Sentencia Penal 396/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 561/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de Leovigildo la sentencia, invocando para solicitar su revocación y que se disponga la libre absolución del acusado, se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación a la valoración de la testifical doña Gloria, al entender que no reune los requisitos para que pueda ser considerada prueba de cargo, discrepando en general del resultado de la prueba, considerando que las declaraciones han sido contradictorias y disintiendo de la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco.

SEGUNDO.- La defensa, en realidad en el recurso se refiere de forma sintética pero reiterada al error en la apreciación de la prueba por las razones que en definitiva no son otra cosa que la proyección al caso concreto de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento.

En el presente caso, el recurrente no está de acuerdo con la valoración que en conciencia hace de las pruebas que han tenido lugar en el acto del juicio oral por el juzgador en sentencia, entiende, en síntesis, haciendo su propia valoración de la prueba, que, dado que la víctima ha negado los hechos, y que los agentes de policía no han coincidido plenamente en si la agresión se produjo con el brazo o con la pierna, hay una clara insuficiencia probatoria que conllevaría a la absolución del acusado, y ofreciendo su propia interpretación de la testifical.

Sin embargo la tesis de la que hace uso la defensa no puede tener acogida ya que en el fundamento segundo de la resolución la juzgadora ha sustentado la condena en las diferentes declaraciones prestadas por los testigos, que depusieron en el Plenario, analizando cada uno de ellos y explicando pormenorizadamente el motivo por el que daba mayor verosimilitud a una versión sobre otra.

El recurso en realidad se articula sobre una discrepancia con las conclusiones de la sentencia. Aunque el recurso de apelación integra la posibilidad de un nuevo examen de la causa, el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados en relación con la valoración de la prueba practicada aparece modulado precisamente por la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad que se han proyectado en el desarrollo del juicio oral que confieren especial relevancia a la ponderación del juez a quo. En consecuencia, solo es posible la revisión de la valoración probatoria en aquellos casos en los que la apreciación no dependa nuclearmente de la percepción directa o inmediación o lo que es lo mismo, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones que se han vertido en el juicio oral; en segundo lugar cuando no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, con quebranto del principio de presunción de inocencia; finalmente cuando exista un manifiesto y claro error del Tribunal de instancia. En todo caso la finalidad del recurso, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de la citada inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia.

Este tribunal ha podido examinar el soporte audiovisual pudiendo comprobar la correcta valoración de la magistrada a quo, así como las declaraciones practicadas en el Juzgado Instructor. Lo cierto es que la Juez quo valora la prueba de manera razonada, y del visionado del soporte audiovisual no se aprecia error alguno en la misma, Gloria dice que la agredió a su persona y la sra. Josefa, la agredió con palabras soeces y tenía en la mano un chuchillo y le apuntó en la parte del celebro y le dijo policía soplona te voy a cortar la cara, puta, le agarró del cuello contra la pared, primero fue a la declarante y su compañera Josefa le dijo suéltala y la golpeó, la pateó y le rompió el móvil, Josefa salió, sintió miedo por su vida, vio que la pateó, y la arrastró y la golpeó, del cuchillo lo tenía también en la mano y se dirigió a Josefa", no quiere perjudicarle, no tiene nada en contra de él, a ella si la amenazó y luego vio que en dos segundos "se dirigía a su compañera Josefa, tenía el cuchillo en la mano y no lo soltó en ningún momento, claro que lo vio, lo tenía en la mano mientras la pateaba", "el móvil lo rompió", acompañó a Josefa al 12 de octubre y las lesiones fueron causadas ese día y el móvil lo rompió al tirarlo era muy agresivo hacia ellas. Josefa declaró que tenían una relación sentimental pero acudía los sábados y domingos a su casa, no residían juntos, la discusión era verbal y ella sufre de tiroides y se ponía nerviosa, en Instrucción declaró porque estaba con la tensión y ahora está bien, sin embargo, la Juez valora la contradicción en relación a la declaración prestada ante el Juzgado de Violencia y que fue puesta de manifiesto en el plenario, declarando en aquella sede que "la cogió del pelo y la zarandeó, recogiendo también cómo iba hacia su amiga, la empujó contra la pared, con la cabeza, así como que estaba con un cuchillo de cocina y dijo que la iba a matar, así como que cogió su teléfono y lo tiró al suelo". Por último, estas declaraciones han de ser puestas en relación con la declaración del testigo Alejo quien afirma que escuchó la discusión y la de los agentes de policía que acudieron al domicilio, testigos de referencia de lo sucedido pero que sí presenciaron con sus sentidos las marcas en el cuello que presentaba Josefa y el pómulo inflado de Gloria. Por lo demás, estas declaraciones han de ser puestas en relación con un dato objetivo, como es el de informe médico forense (f.72) que objetiva las lesiones que presentaba Josefa, plenamente compatible con la dinámica comisiva descrita por Gloria y por la propia Josefa en Instrucción.

Enlazando con lo anterior con las vulneraciones que se dice en el recurso del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, ningún quebranto se ha realizado del derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014, 2812) y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793) que "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

En cuanto al principio de "in dubio pro reo", al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo", y aunque una y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000, 20-03-2002 y 18-11-2002).

Se limita el recurrente, a discrepar del resultado de la prueba. Se insiste en que la juez a quo, ha podido concluir que el testimonio de Gloria, en quien no se ha evidenciado movil alguno para declarar falsamente y así lo ha manifestado de manera contundente en el acto del juicio, y cuya declaración ha sido persistente y coincidente, en lo esencial, en relación con la de los agentes de policía que acudieron al lugar, la de Alejo, que, sin bien no presencia los hechos, si escucha la discusión, junto con la de Josefa, de la que se acordó deducir testimonio por si su declaración podía incurrir en un delito de falso testimonio, dado que la prestada en el acto de la vista fue plenamente contradictoria con la del Juzgado de Violencia, sin que el hecho de que sufriera una crisis nerviosa porque padece de tiroides, pueda derivar en dar mayor versimilitud a su declaración y a la del recurrente, frente a la de Gloria y el resto de las pruebas analizadas en la forma que refleja la sentencia, y que ha constituido prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, con unos argumentos, que como se ha indicado, resultan racionales, sin que quepa inferir que se haya incurrido en error valorativo al hacerlo y todo ello pormenorizadamente motivado, le han permitido llegar a la necesaria convicción sobre los hechos que declara probados en su sentencia, haciéndolo en forma motivada y razonable, lo que se evidencia del visionado de la grabación, por lo que no pude merecer sino su confirmación en esta sede de apelación.

TERCERO.- En el segundo de los motivos el recurrente disiente de la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular ejercitada por Clara solicitaron la apreciación de la circunstancia agravante de parentesco, y fue apreciada en la sentencia recurrida.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2016 señala que la amplitud y doble bilateralidad de la circunstancia mixta de parentesco hace improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de dicha circunstancia, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiera extinguido. Más recientemente La STS 223/2019, de 29 de abril, señala que "la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia".

Esta Sala se ha pronunciado, entre otras en Sentencia de 5 de julio de 2022 nº 431/2022, recogiendo la anterior STS, indica que "concurre la agravante de parentesco porque las partes mantuvieron una relación de afectividad análoga a la matrimonial..." . "En todo caso no cabe olvidar que el artículo 23 no exige para su aplicación que en el momento del hecho punible la relación se mantuviera porque la dicción del artículo refiere: "ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente."

En el mismo sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2023 SUM 695/22 explica que " No concurre la circunstancia modificativa agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , porque para su aplicación debe tratarse de una relación estable análoga a la matrimonial y en este caso la víctima refiere que tuvieron una relación de apenas dos semanas. La anterior afirmación no permite sostener la concurrencia de la circunstancia de parentesco. Según la STS 21-7-22 : " Nuestra jurisprudencia ha expresado que no toda relación afectiva o sentimental es asimilable al matrimonio a los efectos del artículo 23 del Código Penal y que no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del artículo 153 y concordantes, al artículo 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad.

El artículo 23 del Código Penal dispone que " Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Una construcción normativa que nos ha permitido destacar que en supuestos de relaciones de pareja carentes del vínculo matrimonial, el artículo 23 exige algo más que los artículos 153 y concomitantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 CP) del Código Penal : en primer lugar, porque al introducirse como nota específica que en la relación afectiva concurra una estabilidad análoga a la matrimonial, se viene a exigir un cierto compromiso de permanencia de futuro a la pareja que, sin perjuicio de la imposibilidad de una generalización absoluta, no suele ser predicable de las relaciones de noviazgo, caracterizadas precisamente por la voluntad de confirmar un sentimiento y una compatibilidad que inviten a evolucionar hacia un compromiso; en segundo término, porque la circunstancia genérica no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género.

Con ello, hemos subrayado que es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el artículo 23 del Código Penal que aquellos que están involucrados en las relaciones de pareja objeto de especial punición en los artículos 153 y concomitantes del Código Penal , pues, como decíamos en la STS 79/2016, de 10 de febrero , en estos últimos supuestos "se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido".

En el supuesto de autos, las partes han declarado que tenían una relación y que convivían los fines de semana, declarando don Leovigildo que acababan de empezar y que solo llevaban un par de fines de semana, por ello no puede determinar la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante, aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales, sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el artículo 153 del Código Penal y concordantes, y que como se ha indicado, por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 4 de abril de 2006, " la analogía está expresamente permitida por la norma positiva para las atenuantes, pero esta circunstancia mixta, al ser utilizada en su vertiente agravatoria, debe de ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer una vulneración del principio de legalidad".

En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de personas ligadas de modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio, no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones esporádicas o incipientes, sino únicamente aquellas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como ha ocurrido en el caso de autos en que se trataba de un inicio de relación, de "un par de fines de semana", como declara el recurrente, declarando Josefa que tenían una relación sentimental en el que no convivían y él venía los fines de semana, debiendo, en consecuencia, estimarse el motivo del recurso así como también reducir la pena impuesta, que habrá de ser la se seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la extensión de las penas accesorias a la de un año y seis meses de duración, habida cuenta de que las mismas habrán de superar, al menos en un año, la duración de la pena de prisión impuesta, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal .

En relación a la infracción del art, 169.2 del Código Penal ya se ha dado respuesta en el Fundamento de Derecho anterior, cuestionando el recurrente la correcta valoración de la prueba realizada en la sentencia por la Magistrada a quo.

CUARTO.- Con la estimación parcial del recurso, no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,