Sentencia Penal 309/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1573/2022 de 07 de junio del 2023

PRIMERO. Dado el contenido de los motivos formalizados con los ordinales 1º y 3º, por la conexidad entre el objeto de los mismos, se analizarán conjuntamente a efectos de una mejor sistemática expositiva.

Se alega, por una parte, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciéndose, en primer lugar, la ausencia de prueba de que el acusado tuviese la voluntad de menoscabar la integridad física o psíquica de las empleadas del establecimiento y que los hechos podrían ser constitutivos en su caso de un delito de robo con intimidación. En esta línea argumental, se indica que las lesiones no quedaron objetivadas en parte médico alguno ya que el que obra al folio 112, que se afirma haber sido impugnado, no pudo contrastarse al no comparecer al plenario el forense.

En segundo lugar, se aduce que no se reprodujeron en el plenario las grabaciones de las cámaras que había en el lugar de los hechos ni se dio traslado de las mismas a la parte recurrente, lo que habría permitido dilucidar si fue el apelante quien arrojó a las empleadas de la farmacia una silla o fueron éstas quienes la utilizaron para marcar distancia con él.

Finalmente, se cuestiona el valor probatorio de las declaraciones de las testigos María Inmaculada, Antonia y Adriana, así como de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que asimismo declararon en el plenario, solicitando que se revoque la sentencia recurrida para absolver al apelante de los delitos por los que viene condenado.

SEGUNDO. El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran, como ha establecido la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 216/2019, de 24 de abril, y 162/2019 de 26 marzo) las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Asimismo, en dichas resoluciones se afirma que dicho recurso " permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia" sino que es más amplia "ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error".

En cuanto a los límites de esa revisión, establecen dichas resoluciones que "el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

A su vez, en lo que se refiere al contenido del derecho a la presunción de inocencia, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) lo ha delimitado de la siguiente forma: "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Proyectando dichos parámetros al presente caso, visionada la grabación del acto del juicio, examinadas las actuaciones y analizados los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, se constata que el contenido de los apartados 1º º 5º y 7º de los hechos probados, con la modificación que se indicará respeto al 4º en lo atinente a la secuencia fáctica allí descrita y la identidad de la víctima de las lesiones, viene acreditado por el resultado de la prueba practicada en el plenario.

Con relación al mismo, respondiendo a las cuestiones concretas que fundamentan la impugnación efectuada, en lo atinente al empleo de violencia e intimidación por el acusado para lograr su ilícito propósito, procede recordar que se formuló acusación por robo mediante el empleo de ambas y su homogeneidad. Dicho lo anterior, su concurrencia en el presente caso se sustenta en la testifical, por una parte, de Adriana, quien reiteró en su declaración en el plenario que el autor de los hechos les dijo que le diesen el dinero o, si no, las iba a apuñalar, profiriendo dicha expresión al tiempo que guardaba la ropa entre la chaqueta como si estuviese empuñando algo. Asimismo, manifestó que dicha persona le lanzó un puñetazo que no le alcanzó y que empujó a la empleada de limpieza María Inmaculada hacia el interior del establecimiento.

Por otra, de Antonia, que declaró que el autor del robo entró diciendo "esto es un atraco", que iba muy tapado y con una mano que no veían ya que la llevaba como oculta, que empujó a la empleada de limpieza, refiriendo asimismo un golpe a una compañera y que cogió una silla que tenían en el despacho para impedir que entrase por el hueco que hay entre los mostradores y la parte interior de la farmacia, propinando dicha persona un golpe a la silla al que atribuye el que sufrió en una pierna.

A su vez, se ha de ponderar el contenido de la grabación de la cámara situada en el lugar de los hechos que figura como archivo en soporte magnético que obra al folio 226 de las actuaciones, cuya visualización muestra como el autor de los hechos lanza un manotazo o puñetazo a una empleada que intenta impedir que acceda al dinero que hay en la caja registradora, sin que se observe que llegue a alcanzarle, y tres patadas contra una silla que interpone una empleada para impedir que acceda al lugar en el que se encuentra desplazándola hacia dónde están asimismo las empleadas.

Se alega por la parte recurrente que no se le dio traslado de la grabación y es cierto que no consta que se le comunicase la aportación de la misma al procedimiento. Ahora bien, de ello no cabe inferir que se le hubiese producido indefensión ya que su conocimiento del mismo se desprende de que la designa como prueba documental en su escrito de defensa y la impugna, no constando impedimento alguno para que hubiese tenido acceso a su contenido ni efectuó manifestación alguna en sede de cuestiones previas en el plenario relativa a vulneración de derechos fundamentales por la causa que aduce.

En cuanto a la acreditación del resultado lesivo causado por el acusado con su acción a la empleada de la farmacia Antonia, se basa no sólo en su testimonio sobre la consecuencia del impacto de la silla a la que el autor de los hechos propina una patada, que describe como "un cardenal", esto es, una mancha de diversa coloración a consecuencia de un golpe, descripción que se corresponde sin forzar las reglas de la lógica con la que contusión describe el forense al folio 112 de las actuaciones, sobre cuyo valor probatorio no se encuentra motivos para dudar.

Con base en dichos medios de prueba, así como en las testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que comparecieron en el plenario, así como en la documental designada y admitida, y no habiendo comparecido al plenario el acusado para exponer una versión diferente de los hechos de la que se le atribuía por el Ministerio Fiscal sin que conste que ello se deba a razones que no le sean atribuibles, se ha de concluir que la convicción alcanzada en la sentencia recurrida se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia el juicio de inferencia realizado a tal fin, derivándose concretamente en lo que se refiere al delito leve de lesiones la concurrencia al menos de un dolo eventual respecto al resultado de la acción llevada a cabo por el acusado del que fue sujeto pasivo Antonia.

En consecuencia, pese a la legítima discrepancia de la parte con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador "a quo", y aun debiendo modificarse, como se adelantó, la secuencia fáctica descrita en el apartado fáctico 4º del "factum" para ajustar al resultado probatorio el desarrollo de los hechos allí descritos y la identidad de la víctima de las lesiones, ello no supone modificación alguna en cuanto al núcleo fundamental de la conducta con relevancia típica cometida por el acusado y la calificación jurídica efectuada, ni apartamiento del relato fáctico del Ministerio Fiscal, derivándose de los argumentos desarrollados la falta de prosperabilidad de las alegaciones de error valorativo y vulneración del derecho a la presunción de inocencia realizadas por la parte recurrente.

TERCERO. Asimismo por razones de sistemática se abordarán conjuntamente los motivos formalizados con los ordinales 2º, 4º y 5º, formalizados por quebrantamiento de forma e infracción de ley.

En ellos se aduce, de un lado, la indebida inaplicación del tipo atenuado de menor entidad de la violencia o intimidación del artículo 242.4 del Código Penal con las con las consecuencias penológicas que ello acarrearía argumentando que en el presente caso no hubo uso de armas ya que las testigos no afirmaron ver alguna ni se concretó el mal que se quería causar.

De otro, la indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, habiendo de entenderse a tenor del contenido de dicho precepto que se trata de la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Finalmente, la incorrecta inaplicación de la eximente completa del artículo 20.1 y 2 del Código Penal, encontrándose vinculada con esta última petición el motivo formalizado con el ordinal 3º en que se alega quebrantamiento de forma por no haberse practicado la prueba pericial del médico forense D. Urbano pese a haber sido admitida y haberse solicitado la suspensión del juicio oral al inicio del mismo para que compareciese, aduciéndose asimismo que, aunque el Juzgador "a quo" explicó que era suficiente con el informe que obraba en las actuaciones para valorar la imputabilidad del acusado y en el mismo se le reconoce como carente de conocimiento y voluntad, sólo se le reconoce una eximente incompleta.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha destacado una pluralidad de criterios que califica como de desigual influencia para dilucidar la aplicación del tipo atenuado referido. Al respecto, indica que " Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3." ( SSTS 248/2022, de 17 de marzo, y 447/2020, de 16 septiembre).

A su vez, desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como indica la STS 447/2020, de 16 de septiembre, ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, ha habido amenazas reiteradas ( STS 112/1999, de 30 de enero y 1352/2009, de 22 de diciembre).

Aplicando dichos parámetros, la lectura del "factum" de la sentencia recurrida y el resultado de la prueba practicada muestra la concurrencia de los elementos fácticos que se exponen seguidamente.

En primer lugar, los hechos se producen en un lugar cerrado en un momento en el que no hay en el interior más personas que las tres empleadas de la farmacia.

En segundo lugar, el empleo de amenazas por el acusado de amenazas para lograr su ilícito propósito profiriendo la expresión "si no me dais el dinero de la caja os apuñalo a todas", así como el efecto intimidatorio de ocultar simultáneamente la mano entre la ropa como si estuviera empuñando algo y de utilizar un gorro de lana y una braga negra que ocultaban su rostro, así como de llevar una mano en el bolsillo mientras ejecutaba los hechos

En tercer lugar, el empleo reiterado de violencia hacia quienes se encontraban en la farmacia consistente en el empujón propinado a la testigo María Inmaculada, el manotazo lanzado a la testigo Adriana cuando intentaba evitar que el acusado cogiese el dinero de la caja registradora y las tres patadas propinadas a una silla cuando se interpuso para evitar que accediese al interior del mostrador alcanzando a la testigo Antonia.

Partiendo de dichas premisas, la inaplicabilidad del tipo atenuado se desprende de la valoración conjunta de dichos elementos ya que conducen fundadamente a inferir una gravedad del hecho incompatible con el fundamento de aquél.

Con relación a la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas, si bien consta que en conclusiones definitivas la defensa interesó la aplicación de una eximente incompleta, en la sentencia recurrida no se encuentra pronunciamiento al respecto, pese a lo cual no se procedió por la parte a solicitar la subsanación de la omisión por la vía del artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicho lo anterior, el recurso planteado presenta un déficit argumental en lo atinente a las razones que fundamentan su alegación de la existencia de dilaciones en la tramitación de la causa que no sean atribuibles al acusado, con relación al cual se constata por otra parte que hubo que acordar su busca y captura por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid para notificarle, emplazarle y requerirle del auto de apertura de juicio oral, ni desproporcionadas con la complejidad de la causa, sin que tampoco se aprecien siquiera desde la perspectiva de la duración total del procedimiento hasta el momento en que se dictó sentencia, lo que implica la inviabilidad de esta pretensión.

Ahora bien, diferente suerte ha de correr la relativa a la aplicación de una circunstancia eximente completa, concretamente de la recogida en el apartado 2º del artículo 20 del Código Penal.

Para ello, se ha de enlazar argumentalmente con el motivo planteado por quebrantamiento de forma, el cual no puede prosperar en tanto que, incluso aceptando que uno de los motivos por los que se solicitó por la defensa la suspensión del juicio al inicio del mismo fuese la incomparecencia del médico forense y no la del acusado y la denegación de la prueba anticipada sobre imputabilidad solicitada, siendo dicha incomparecencia un motivo aducido a mayor abundamiento de este último, en todo caso, dada la actitud procesal de la defensa una vez practicada la prueba personal, se considera que hubo un aquietamiento con la decisión del Juzgador "a quo" de que se valorase como prueba documental el informe pericial obrante al folio 66, como se expuso motivadamente en el auto en el que se acuerda no haber lugar a la práctica de dicha pericial ante esta Audiencia al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es lo que en realidad se solicita en el motivo y no la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones para que se celebre nuevamente el juicio oral y se practique dicha prueba.

Partiendo de dicha premisa, como se adelantó, el motivo ha de prosperar dado el contenido del informe emitido por el médico forense que figura al folio 66 donde se indica que el acusado está diagnosticado de esquizofrenia en tratamiento con metadona, que en la exploración se aprecia un deterioro muy importante psico-orgánico con afectación de los pilares fundamentales para ser dueño de sus actos, así como que la privación a dichas sustancias con la consiguiente ansiedad resultante de gran intensidad y el estado psicológico del mismo hace que no se le pueda contemplar como una persona dueña de aquéllos sino al contrario como carente de los mismos y, en definitiva, inimputable que precisa de tratamiento de diversa naturaleza.

Por tanto, con dicha base fáctica, se considera que la valoración que se efectúa en la sentencia no es correcta cuando se afirma que no se debe estimar la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal porque no se acredita la situación denominada por el forense de inimputabilidad al tiempo que se fundamenta la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 con relación al 20.1 y 2 del Código Penal en que el acusado se encontraba en el momento de suceder los hechos enjuiciados bajo los efectos de una ingestión previa de carácter grave de sustancias estupefacientes, lo que no se desprende del informe pericial sino de un síndrome de abstinencia, como se infiere de la solicitud de metadona al forense, de los antecedentes tomados en consideración por éste, de las características de los hechos enjuiciados compatibles con un supuesto de delincuencia funcional y de las testificales de Adriana y Antonia que efectúan una descripción del acusado en el momento de suceder los hechos.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 935/2022, de 1 de diciembre, por citar de las más recientes), " la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.".

Proyectando dichos parámetros al presente caso, la concurrencia en el acusado de una patología como es una esquizofrenia en tratamiento con metadona, la afectación de sus pilares básicos para ser dueño de sus actos, el contexto de abstinencia que se infiere de la prueba practicada y la propia valoración efectuada por el forense al considerar literalmente al apelante como inimputable fundamentan la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal, por lo que la sentencia recurrida ha de ser revocada por dicha razón al resultar aquél exento de responsabilidad penal, con las consecuencias jurídicas que ello entraña, de un lado la absolución del acusado de los delitos menos grave de robo con violencia y leves de lesiones y maltrato de obra de los que venía acusado y, de otro, la aplicación, de ser necesaria, de una medida de seguridad ( SSTS 686/2021, de 15 de septiembre, y 398/2013 de 26 abril).

Al respecto se ha de ponderar que el artículo 102 del Código Penal establece que " 1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al número 2.º del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará ese límite máximo en la sentencia. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código .".

Asimismo, se ha de valorar que, con base en los parámetros que se derivan de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 686/2021, de 15 de septiembre, y 398/2013 de 26 abril), aunque, en principio, las medidas de seguridad deben imponerse en la sentencia, ha señalado asimismo en alguna ocasión que nada impide que se acuerden en ejecución de aquella tomando en consideración que el Código Penal exige que se acuerden previos los informes que se estimen convenientes por el Juez o Tribunal, que no siempre están disponibles en el momento de dictar la sentencia, siendo en cualquier caso preciso que el Tribunal razone en la sentencia acerca de elementos probatorios que avalen la necesidad de examinar esa posibilidad en ejecución de sentencia.

En este caso, en la sentencia recurrida, con relación a la solicitud del Ministerio Fiscal de imposición de la medida de internamiento en centro adecuado, de la argumentación realizada se infiere que se difiere para ejecución de sentencia su fijación concreta, considerando este Tribunal que se ha de mantener dicha decisión ante la carencia de datos por parte de este Tribunal de apelación y la imposibilidad de abrir un debate contradictorio para resolver adecuadamente sobre la medida de internamiento concreta a acordar cuya duración no podrá exceder la del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el acusado hubiera sido declarado responsable, fijándose como límite máximo el de 1 año, 11 meses y 29 días en aplicación del artículo 102 del Código Penal y atendiendo a la interpretación efectuada por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS 345/2007, de 24 de abril, y 1174/2004, de 18 de octubre).

CUARTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.