Sentencia Penal 444/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 191/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO- Se interponen dos recursos de apelación contra la sentencia dictada.

El del Ministerio Fiscal se fundamenta en la existencia de infracción de normas del ordenamiento jurídico por no subsunción de los hechos probados en el tipo penal aplicable por indebida inaplicación del artículo 153.1 del Código Penal vigente. También en la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia sobre las pruebas practicadas con relevancia en el enjuiciamiento, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 CE, que asiste a la parte acusadora por interpretación absurda de la prueba practicada y ausencia de motivación acerca de la valoración de esa prueba.

El de la acusación particular en la infracción del art. 24 de la Constitución española por error en la apreciación de la prueba.

Pues bien, conviene precisar que no se está, pese a la apariencia, ante diferentes motivos de impugnación. La infracción del art. 24 de la C.E. sería efecto de la errónea valoración de la prueba. Y la no aplicación del art. 153 1 del Código Penal sería consecuencia, no de un error de calificación, que es la auténtica esencia del motivo (esto es declarar unos hechos probados que luego no se incluyen en un tipo penal pese a tener cabida en él), sino consecuencia de no estimar acreditadas las agresiones objeto de acusación. Así lo evidencia que el Ministerio Fiscal fundamente la indebida inaplicación del artículo 153.1 del Código Penal en los siguientes motivos de impugnación:

"El Fallo apelado acude para dicha conclusión absolutoria al resultado de la prueba practicada en el plenario y al contenido del informe forense, sin tener en cuenta que las apreciaciones efectuadas tras desbrozar los testimonios ofrecidos, no se encuentran carentes de credibilidad, y así:

Teodoro, vecino de rellano de Salvadora, contrariamente a lo expresado en el Fundamento Jurídico Segundo, sí compareció al acto de la vista, manifestando que él llamó a la policía viendo por su mirilla como el acusado lanza la patada Salvadora y que dicha patada la alcanzó en el pecho, manifestando el mismo a los agentes policiales lo de la patada. La perjudicada manifiesta que la patada no le alcanza, pero ello no invalida en su caso el resto de lesiones sufridas por la misma los días 3 y 4 agosto de 2022, que son concordante con el informe forense emitido que ha apreciado lesiones en región occipital frontal e izquierdo y escoriación en labio superior, como resultado de puñetazos en la cabeza y arrastre por el suelo, así como ha apreciado a la exploración física, una escoriación linera en la cara lateral del muslo derecho, correspondiendo sin duda dicha lesión a la mencionada patada recibida, aunque la perjudicada manifestara que la misma no le alcanzó, pues en tales momentos en dable que no pudiera valorar con precisión si la patada le alcanzara debido a su estado de nerviosismo y previas lesiones sufridas. En orden a dichas lesiones, modo y forma de causación a Salvadora, se considera que el informe forense explica y desbroza adecuadamente su mecanismo respecto de las lesiones apreciadas correspondiente a los días 3 y 4 de agosto de 2022.

No se destaca en la sentencia cuales fueran aquellas imprecisiones relevantes respecto del relato de Salvadora, introducidas por el vecino que debilita dicho relato, vid FJ segundo párrafo 1 página 7.

Se anuda el argumento de la imprecisión del testigo con la apreciación de la que la perjudicada no ha ofrecido un relato absolutamente convincente y coherente, por la inconcreción en el modo de causación de las lesiones cuando empero la perjudica ha venido a relatar con exactitud y firmeza como la coge del pelo, la arrastra por el suelo y la golpea en la cabeza y por eso tiene chichones, sin que sea exigible a la víctima una narración aún mucho más exhaustiva que la consta en su declaración en el acto de la vista, como se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, folio 4, pues ello iría más allá de la máxima exigibilidad descriptiva ante la vivenciad de un episodio de violencia que se sucede con rapidez y posible desconexión temporal por las propias consecuencias físicas de los golpes y acometimientos recibidos

Por ello, no es dable ofrecer como argumento que las agresiones de los días 3 y 4 de agosto de 2022 son prácticamente idénticas un día y otro o que las lesiones pudieran obedecer a días previos.

Como sea de ver, la argumentación resulta claramente inconexa, pues persiste al incriminación en la perjudicada y se desvela su total".

Lo anterior no impide que todos estos argumentos sean tenidos en cuenta al examinar el único y verdadero motivo de impugnación, lo que se pasa a hacer seguidamente.

SEGUNDO- I. La acusación particular en su recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y parece considerar que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso por la acusación particular no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. Este obstáculo procesal es salvado por el Ministerio Fiscal quien si solicita la declaración de la nulidad de la sentencia, para ello, además de los antes expuestos, utiliza los siguientes argumentos:

"El análisis por el Juzgador de las causas excluyentes de la responsabilidad criminal, no contiene explicación del porqué se invalida totalmente la virtualidad de la prueba testifical practicada con todas las garantías, ni porque se erige como simple elemento de inexistencia de responsabilidad penal la mera y simple existencia de posibles dudas de la perjudicada, ello únicamente en relación a la patada recibida, pues del propio relato de hechos de la sentencia, la declaración de Salvadora aparece, como perfectamente coherente, sin fisuras.

Como coadyuvante de la tesis condenatoria ha de notarse igualmente la prueba testifical practicada de los agentes del CNP en la que sendos policías aprecian la existencia de chichones en la víctima, así como que tenía rojeces en las muñecas y alguna dermoabrasión en la cara.

En conclusión, no puede atenderse a una mera argumentación dubitativa de lo posiblemente sucedido en días anteriores durante la convivencia de acusado y perjudicada en un contexto de consumo de sustancias estupefacientes y alcohólicas".

En cuanto a los argumentos ofrecidos por la acusación particular para la constatación del error de valoración son:

"Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de la Policía Nacional de fecha 5 de agosto, que finalmente concluyeron en el procedimiento señalado

Al acto de juicio comparecieron denunciante, denunciado, testigo Don Teodoro y los Agentes a ratificar el atestado, así como la documental obrante en autos, donde consta, entre el resto, informe de la Forense adscrita al Juzgado de fecha 8 de agosto de 2022.

La prueba practicada consistió en la declaración de denunciante, el denunciado, testifical de los agentes y documental.

No se comparte el relato de hechos de la sentencia impugnada en la medida en que además de la prueba testifical contraria a la declaración prestada por el denunciado hay en la causa informe de las lesiones, que vienen a corroborar la declaración de Doña Salvadora.

Esta parte considera que existe prueba de signo inculpatorio que no se ha tenido en consideración, como es, en principio, la propia declaración de mi mandante, declaración que cumple con los requisitos jurisprudenciales para erigirse en prueba de cargo:

1.- Persistencia en la incriminación: Desde la denuncia practicada con fecha 5 de agosto, el relato ha sido constante.

Evidentemente pueden existir pequeñas diferencias entre lo indicado en la fecha de los hechos y lo manifestado en Sala en el acto del juicio, pero en todo caso, son diferencias mínimas y coherentes con el hecho del trascurso del tiempo, si bien, en conjunto, su relato ha sido siempre el mismo: manifiesta que sufrió daños (lesiones) los días 3 y 4 de agosto, que el responsable de las mismas fue el Sr. Estanislao, que se produjeron en su domicilio al que él había acudido y vienen corroborados por elementos periféricos: parte de lesiones e informe médico forense, así como testifical del vecino de la Sra. Salvadora.

En su reciente Sentencia 172/2022 de 24 de febrero, la Sala de lo Penal recuerda su anterior doctrina según la cual la declaración de la víctima puede, por sí sola, ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado - considerando entre otras circunstancias que determinados delitos, se cometen normalmente en la intimidad, lo que puede derivar en la imposibilidad de contar con cualquier otra prueba. Ahora bien, la Sala viene a recordar en el Fundamento de Derecho Tercero de esa resolución que para dictar una sentencia condenatoria basada únicamente en dicha prueba es necesario que el tribunal sentenciador valore la comprobación de la concurrencia de los requisitos que señalamos.

2.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima.

De esta forma nos encontramos con elementos periféricos que avalan la misma, como parte de lesiones e informe médico forense, así como testifical del vecino de la Sra. Salvadora.

La conducta enjuiciada reviste un carácter particularmente grave, máxime la violencia desplegada respecto a mi patrocinada, cumpliendo los requisitos de los delitos por los que se ha alzado acusación por la Sra. Salvadora.

La "Guía de actuación con perspectiva de género en la investigación y enjuiciamiento de delitos de violencia de género" de la Unidad de Coordinación de Violencia sobre la Mujer de la Fiscalía General del Estado, indica:

"En la valoración de la prueba, el informe del MF y en la sentencia, también debe estar presente la perspectiva de género. El proceso debe garantizar, con plena eficacia también, el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima ( art. 24 CE). Las sentencias son un instrumento para modificar modelos sociales discriminatorios. Pueden visualizar y revertir los efectos injustos derivados de estructuras de poder que perpetúan la exclusión y la marginación: Función nomofiláctica de la jurisprudencia. El juicio de valor de una sentencia incide directamente no solo en la victima sino en la sociedad que percibe la interpretación de la ley. Lo importante, socialmente hablando, no es tanto que se condene o que se absuelva al investigado sino las explicaciones y argumentaciones realizada en la interpretación y la aplicación de la ley. En la actualidad algunas sentencias del Alto Tribunal contextualizan la realidad de la Violencia de Género y realizan esa función. Estas STS explican algunas facetas del fenómeno y algunas actitudes y vaivenes procesales de la víctima que no deben interpretarse en contra de ella, ni en contra de su veracidad: (247/2018, 24 de mayo; 282/2018, 13 de julio; 119/2019, de 6 de marzo; 184/2019, de 23 de abril; 291/2019, de 31 de mayo, entre otras)."

Por lo tanto, a juicio de esta representación procesal, sí hay prueba directa y de cargo de la comisión de dos delitos de maltrato producidos en los días 3 y 4 de agosto, así como de daños y delito leve de hurto".

Todos estos razonamientos deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

"PRIMERO.- Valorada la prueba practicada en el acto del juicio según lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consideran acreditados los anteriores hechos declarados probados.

La presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de nuestra Constitución es un derecho fundamental que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria de cargo en la que se demuestre la culpabilidad del investigado o acusado.

En el presente caso, la prueba personal practicada en el plenario, se resume como sigue:

-El acusado Estanislao ha declarado que tenía una relación con Salvadora, de unos 17 años, con dos hijos en común; no convivían en el momento de los hechos, pero él acudía con habitualidad a ver a Salvadora e hijos, que vivían en casa de la madre de ésta. Esa semana estaba Salvadora sola porque su suegra se había ido al pueblo con los niños y se estaban viendo todos los días. Discutieron, el 3.08 puede ser, pues llevaban 5 días sin dormir, consumiendo cocaína y alcohol. Ella también tiene adicción al juego y le había cogido dinero de su cuenta. No hubo pelea no sabe porque Salvadora presentaba lesiones. No la ha tocado. El sólo salía a pillar cocaína; esa semana entera estuvieron juntos. No la vio caerse. Él ha estado en el CAID tres años, pero ha seguido consumiendo, ha tenido recaída. Acababa de cobrar su liquidación por trabajo, no necesitaba dinero; no le cogió nada a Salvadora ni rompió nada. Discutieron el ultimo día porque ella quería seguir consumiendo; él se plantó, no quería más; comenzando a gritar ella a pedir socorro y a golpear la puerta del vecino. Cando él se marchaba ella le agarro de la camiseta de tirantes; el tiró de la camiseta y ella se soltó. Se marchó. Si algún vecino lo vio, seria por la mirilla. El vecino que esta como testigo tiene muy buena relación con los padres de Salvadora. No la ha dado patada hacia al pecho.

- Salvadora, denunciante que ejercita acusación particular, obligada a decir verdad, manifiesta que tenía una relación con el acusado pero vivían separados; ella en casa de su madre. Habían pasado unos días juntos antes del 3 y 4 de agosto porque los niños estaban en el pueblo con su madre. El vino a casa, habían quedado, habían hablado de irse a vivir fuera, tuvieron un desacuerdo y una discusión. Estanislao se puso agresivo. Ella había consumido el 1 y 2 de agosto, no el día 3.08; estaba dormida y Estanislao fue a la casa, discutieron y éste la cogió del pelo, la tira contra el sofá. Coge de la cocina un cuchillo y dijo que se iba a autolesionar, también tuvo un intento de tirarse por el balcón cuando ella dijo que iba a avisar a la policía. Estanislao se va sobre las 23 horas; él llevaba muchos días sin dormir, estaba un poco fuera de sí. Alguna vez habían tenido algún episodio de violencia pero no igual. Regresa de madrugada que es cuando revienta todo, teniendo ella que pedir ayuda. Ella le abrió la puerta porque él dio que venía a devolverle el dinero que le había cogido (el día anterior, el 3.08, antes de irse), pensó que estaba arrepentido; comienza a fanfarronear sobre que había cobrado un dinero a una amiga suya. Aparentemente estaba tranquilo. Discuten por lo de su amiga; ella comprueba que era cierto que Estanislao había pedido el dinero que su amiga le debía a ella; y entonces es cuando en esa discusión, la cogió del pelo, la arrastra por el suelo; ella se va a la habitación de su madre y le pega golpes en la cabeza y rompe la TV. Sale corriendo de la cocina, la vuelve a agredir, y consigue salir al rellano donde golpea las puertas de los vecinos B y C. El de enfrente es Teodoro, de mucha confianza. Sale el vecino que conoce menos, quién llama a la policía; después sale también Teodoro cuando se iba Estanislao. Teodoro sí vio la agresión consistente en que ella tiraba de su móvil y hubo un forcejeo con Estanislao que presencia su vecino Teodoro. El acusado la lanzó una patada que no llega a darle. Reclama por sus lesiones. Estanislao lleva años diciendo que va a ir algún centro para deshabituarse, no ha sido constante. Ella es consumidora eventual; consumió los días previos, pero no el día 3 ni el 4 de agosto. Estanislao proporcionó la cocaína. No la pudo influir en nada. Cuando consume, como mucho 1 gramo o medio gramo. Estanislao la cogió 300 € de su cartera. Ella no trabaja. Los dos días de agresión la arrastró por el suelo y la cogió de los pelos. También se golpeó la muñeca y en la cabeza también la golpeó, por eso tiene chichón y le dio en la boca. Tiro una patada que no le alcanza, en el rellano de la vivienda. De cuando la arrastró por el suelo, es mas tarde cuando aparece moratón. Fue el 4.08 cuando le da un golpe en la cabeza y aparece el chichón. Acude al médico el 5.05 de madrugada, fueron los agentes los que la informan; decidió ir por sus propios medios. El 4.08 de madrugada fue cuando aviso a los vecinos. A preguntas, tuvo huevos por toda la cabeza a consecuencia de recibir golpes con la mano cerrada, ella se cubría. Estanislao pudiera estar bajo efectos de cocaína, alcohol y pastillas; ella no. El coge 300 € de su cartera y rompió TV y le sustrajo su teléfono móvil, que no recupera. El vecino que abrió la puerta y llama a la policía, no acude a juicio; cerró la puerta después. Reclama por la TV, su teléfono y los 300 €. Ella no le agarró de la camiseta. Reitera que ella consumió el 1 y 2 de agosto; no el 3 ni el 4 de agosto. Estanislao el 4.08, llevaba muchos días sin dormir. Ella lleva viviendo en el inmueble unos 10 años; su madre lleva 30 años; conoce al vecino Teodoro, claro.

- Teodoro, testigo, vecino del rellano de Salvadora, manifiesta que escucha ritos sobre 1 ó 2 h de la madrugada; estaba viendo TV mira por la mirilla y ve a Salvadora chillando. Primero la oyó, pedía socorro y decía llama a la policía; fue él, el que llama a la policía. Ve una patada que Estanislao lanza a Salvadora y que la alcanza, cuando ya había cerrado la puerta. Salió el vecino de al lado, pero se mete enseguida en cuanto él le dijo que ya había llamado a la policía. Ella le contó después que le había robado, que le había pegado. Esta seguro que ve que la patada alcanza a Salvadora, su puerta está enfrente y ve todo el descansillo. La alcanza en el pecho. Después de pedir ayuda Salvadora, es cuando cierra la puerta para llamar a la policía, y el vio la patada. Él estaba en la casa, pero no escuchó nada justo antes.

- Agente CNP NUM001, ratifica actuación, reciben aviso de un vecino reportando que un varón estaba agrediendo a una mujer y una 2ª llamada de la víctima cuando venía del médico y vio el coche del acusado. Declinó ser llevaba por ellos, sería a 1ª hora de la mañana cuando acude a médico. Recuerda que lo reportado era que se habían oído gritos de una discusión, que se había visto al varón forcejeando, lanzar una patada y marcharse corriendo al ver al vecino. La mujer decía que habían discutido y que todo venía por celos. Ella estaba nerviosa y llorando; no les transmitió que pudiera haber consumido. A preguntas, sí apreció chichones en la cabeza que ella decía que eran del día anterior. Les dijo lo de la patada el vecino y que le había arrancado el móvil; no recuerda si ella lo refiere, lo de la patada. No vieron al acusado, no puede decir si este había consumido. Ella les indicó que también habían discutido y hubo agresión el día anterior y que esa noche le tiró del pelo y que le había agarrado de las muñecas para cogerla el teléfono.

- Agente CNP NUM002, se remite al parte de intervención. Al llegar a domicilio y hablar con la mujer, ella presentaba los típicos lloros, tenía rojeces en las muñecas, alguna dermoabrasión en cara. Les dice que los chichones eran del día o días anteriores. Que él le había dado una patada en el umbral de la puerta y que se había marchado con su teléfono. Fue el vecino quién les dice lo de la patada. No apreció que ella estuviera bajo la influencia de las drogas. Les contó que días anteriores habían discutido, que también le había golpeado pero no había ido a más. Que su pareja era consumidor. Se remite a parte de intervención en relación a posibles daños en TV y sustracción de 300 €. Dijo que siempre era por motivos de celos.

-Se renuncia a la testigo Trinidad y a la médico forense.

Documental:

- Atestado CNP NUM003

- Parte de asistencia e informe médico forense

SEGUNDO.- Valorada la prueba practicada bajo el principio de inmediación, las versiones dispares de acusado y denunciante, a lo que se une que no ha sido concluyente el vecino Teodoro, por abierta contradicción con la propia presunta perjudicada, que afirma que la patada no le alcanza, frente a ese vecino que dice que a través de la mirilla vio como el acusado lanza una patada a Salvadora que le alcanza; o eso parece deducirse en juicio, cuando a los agentes, según el parte de intervención, folio 46, el vecino del NUM004 les refirió que tras oír a la vecina gritar y pedir auxilio, sale al portal y observa a un varón lanzando una patada contra la mujer, golpeándola y huyendo del lugar a la carrera. En el plenario, no parece que nada sucediese en el portal, o al menos Salvadora se ha ceñido al interior del domicilio y al rellano. Asimismo, el vecino que dice Salvadora que fue el que llama a la policía no ha depuesto en juicio; frente a Teodoro que afirma haber sido él el que avisa a la policía.

Santiago no vio forcejeo o agarre de muñeca.

En definitiva, valorando las pruebas practicadas bajo el principio de inmediación, que algo ocurrió entre Estanislao y Salvadora la noche del 4.08, es evidente; discusión por dinero, por planes de vida o por lo que fuera; habiendo estado viéndose al menos, la pareja, los 3 días antes; según Salvadora, el día 1 y 2 de agosto ella consumió, no el 3 y 4 agosto. El día 3 agosto refiere agresión, con la misma dinámica comisiva que el día después, añadiendo en la denuncia, golpes en la cabeza; zona que en juicio admite haber sido la zona golpeada el día 4.08, no el 3.08.

Salvadora en juicio no reporta que discutieran por celos o que el 4.08 le arrebatara el teléfono por eso, aludiendo a que llamó a la amiga a la que Estanislao, supuestamente, había cobrado una deuda que era de ella, no de él. Sin que el vecino Teodoro aluda a haber visto forcejeo en el rellano, pese a que ve que el acusado lanza una patada que alcanza en el pecho a Salvadora. No se objetivan lesiones o se refiere dolor en esa zona en parte de asistencia o informe forense.

Los agentes intervinientes apreciaron chichones en Salvadora; un agente desliza que ella les refirió que eran del día previo o días antes. La médico forense, según documentación medica relaciona tumefacción en región occipital y frontal izquierda (es decir, sólo en una zona de la cabeza) además de excoriación en labio superior. Y en la exploración física, una excoriación lineal en cara lateral del muslo derecho. Sobre esta última nada dice Salvadora en juicio sobre modo de comisión. Lo expuesto, valorado en conciencia determina que visto el probable contexto de días previos de consumo de cocaína y alcohol de ambos, en algún momento o varios discutieron. El acusado entraba y salía; pues Salvadora tras el incidente denunciado del día 3.08, admite que le vuelve a abrir el día 4.08, si bien pensando que le devolvería el dinero que le había sustraído. Estanislao suministro la cocaína y alimentos de esos días, acababa de cobrar el finiquito por cese de una relación laboral y no tenía necesidad de dinero. Desconocemos la preexistencia de la cantidad de 300 € en la cartera de Salvadora o si Estanislao se los había dado, y , enfadado se lo vuelve a quitar.

Tampoco se ha probado que la TV se rompiera o se produjeran destrozos intencionados de Estanislao en la vivienda, habiendo estado ambos, varios días conviviendo en la casa de la madre de Salvadora, y, consumiendo juntos. La titularidad de los supuestos objetos dañados, no se ha acreditado que fueran de Estanislao (TV, vasos, botellas...). Sin prueba alguna de la causación de esos daños.

Finalmente, tampoco hay prueba plena de que el acusado le arrebatase el móvil, sin aportarse factura del mismo. No constancia de que estuviera en posesión del acusado cuando este es detenido. Se valora en 600 € por la acusación particular (lo que no supondría un delito leve de Hurto), y, en 400 € los daños (lo que supondría un delito leve de daños).

Estanislao no ha ofrecido un relato absolutamente convincente y coherente que reúna los presupuestos exigidos aunque persista en la incriminación, pues las fisuras halladas a lo largo de su testimonio, en las distintas partes del procedimiento, y, la inconcreción del modo exacto de causación de las lesiones que fueron objetivadas, sin que se pueda discriminar qué día se produjeron, cuando se informa de una agresión prácticamente idéntica un día y otro; pudiendo obedecer incluso a días previos al 3 y 4 agosto, en el marco de unos días intensos de consumo y convivencia, desconociendo mecánica lesiva y origen.

No podemos dar credibilidad al vecino Teodoro por su dispar versión frente a lo relatado por la propia Salvadora, unido a la buena relación que tiene con la familia de ésta. Al folio 9, la versión de Teodoro a la policía no se parce a lo manifestado en juicio. Salvadora refirió primero celos, como causa de las desavenencias para no mencionarlos en su declaración en juicio; como tampoco el agarrón fuerte de las muñecas para arrebatarle el móvil. No se objetivaron rojeces en muñecas.

Acusado y denunciante han sostenido versiones totalmente diferentes de lo ocurrido, creándose dudas a esta juzgadora de la dinámica de los hechos, a tenor de ciertas fisuras y las circunstancias concurrentes, por lo que valorando en conciencia, no atendemos a una mayor o menor verosimilitud a uno u otro; pudiendo ser veraces ambos; ni tenemos certeza de que el relato de uno u otro sea el que podamos acoger sin duda razonable.

Además de que el vecino ha introducido imprecisiones relevantes respecto el relato de Salvadora, que debilita el mismo.

TERCERO.- El artículo 24 de la Constitución Española establece el principio de presunción de inocencia. Dicho derecho implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para desvirtuar tal principio es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación ( STS 251/2004).

Como reiteradamente ha señalado la Audiencia Provincial de Madrid en los procedimientos penales enjuiciados procede analizar:

1º) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

2º) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

3º) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Debe, finalmente, tenerse en cuenta que en los delitos producidos en el ámbito familiar si bien la propia estructura y configuración de los mismos puede llegar a dificultar la actividad probatoria, dado el marco de intimidad en el que suelen perpetrarse este tipo de ilícitos, no por ello puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal". ( STS 2 de diciembre de 2003).

CUARTO.- Es obligado por ello en este caso que nos ocupa, y respecto a la aplicación del principio in dubio pro reo que concluye en la necesidad de dictar un fallo absolutorio. Dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC 44/89 [RTC 1989\44]), de forma que sí no es plena la convicción judicial, se impone el fallo absolutorio.

Por lo demás, como venimos reiterando, para afirmar la comisión del delito del art. 153.1 y 3 C.P, la principal prueba de cargo, como hemos ido desgranando al analizar la prueba practicada, es la declaración de la víctima, declaración que es este supuesto si bien ha sido persistente, en cuanto a un posible maltrato con resultado lesión, la versión expuesta no nos resulta lo suficientemente contundente para sustentar una sentencia condenatoria. La referida declaración no ha reunido, a nuestro criterio, todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que dicha prueba (una testifical, en definitiva, aunque con ciertas particularidades, según el Tribunal Supremo) se configure como prueba de cargo suficiente para la desvirtuación de la presunción de inocencia, a saber:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria, y

c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones (entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero, 7 de mayo y 8 de junio de 1998, 1 y 20 de octubre de 1999, 28 de febrero, 5 de abril y 27 de noviembre de 2000).

Los tres requisitos citados no llegan a concurrir en la declaración incriminatoria realizada por la testigo-víctima de los hechos, por las dudas suscitadas. Una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba practicada en el plenario, se ha de concluir que el testimonio de los Agentes CNP y vecino, que se personan en el domicilio familiar, y, que escuchan las primeras manifestaciones de Salvadora no es bastante prueba de cargo, pese a la persistencia por parte de ésta en la incriminación, en atención a las dudas surgidas en cuando al origen de las lesiones objetivadas, secuencia de los hechos, contexto de la previa-s discusión y motivación de la denuncia. Albergando serias dudas de que el vecino Teodoro, realmente, presenciara altercado o interacción entre acusado y Salvadora.

Por lo expuesto, no cabe apreciar en el presente caso prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, habida cuenta las incertidumbres que plantea la presente causa y que, en aplicación del principio in dubio pro reo, llevan de manera necesaria a un pronunciamiento absolutorio. Recuérdese que nos encontramos en la esfera del derecho penal, donde las hipótesis que sostengan las acusaciones deben venir acreditadas con la prueba pertinente. No hay que olvidar que en nuestro derecho rige el principio de presunción de inocencia, de modo, que cuando surja un atisbo de duda por ínfimo que sea, procede el dictado de una sentencia absolutoria. Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente. Grado no alcanzado en el supuesto valorado. ( SAP Madrid 12-9-2016).

A tales efectos, no constituye prueba de cargo suficiente las declaraciones asimismo prestadas en el acto del juicio por los agentes de los Agentes CNP que acudieron al domicilio, en la medida en la que, sus afirmaciones acerca del relato que los presentes, acusado y denunciante, realizaron en dicho momento de un supuesto maltrato, una, y la negativa, el otro, dichas afirmaciones deben considerarse realizadas por sendos testigos indirectos o de referencia, testimonios cuya eficacia probatoria, como recuerda reiteradamente la doctrina tanto del Tribunal Constitucional (así, entre otras muchas SSTC 79/94 de 14 de marzo) como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STS de 27 de febrero de 2007), queda subordinada, como primer requisito, a la acreditación de la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo, y que resulta ausente en el caso que nos ocupa, cuya desvirtuación a través del recurso de la testifical indirecta no puede sino considerarse no ajustado a derecho y no suficiente para ser prueba incriminatoria que, en consecuencia, debe ser proscrito.

Consideramos que no se reúne un elenco probatorio bastante que permita arrojar luz sobre los hechos aquí enjuiciados y en consecuencia, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, procede declarar su libre absolución.

Valorando las pruebas personales practicadas en el plenario junto al contenido del atestado-denuncia, así como los informes médicos obrantes en autos, en conciencia y bajo el principio de inmediación, no ha lugar a la condena por los delitos calificados por el Ministerio Fiscal y acusación particular".

III. Conviene precisar, al hilo de la genérica argumentación de la acusación particular, que no se trata de realizar una nueva valoración probatoria por la Sala. Y es que, como declara, entre otras, la STS 350/2015, de 21 de abril, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Lo que se trata es de determinar si, puesto que la Juzgadora a quo valora todas las pruebas practicadas, y lo hace con arreglo a parámetros Jurisprudenciales que expone en su sentencia, dicha valoración es irracional o contraria a las máximas de experiencia. Y esa valoración solo tendrá esos caracteres cuando alcance conclusiones, en este caso la falta de acreditación de la autoría por parte del acusado, que no sean lógicamente posibles con arreglo a la prueba practicada. Partiendo de ello, pasamos a analizar los concretos reproches que va realizando el Ministerio Fiscal a lo largo de su recurso:

1- La sentencia recurrida tiene en cuenta que el testigo Teodoro declaró en el acto de la vista. De hecho refiere lo esencial de su declaración y lo valora. El Ministerio Fiscal claramente se equivoca en su alegación y confunde a este vecino con el otro, el que no declaró en ningún momento, tampoco en el Juicio.

2- El Ministerio Fiscal explica la contradicción entre el testigo que si declaró y la denunciante, sobre si la patada del acusado al pecho de ésta le alcanzó o no, argumentando que " La perjudicada manifiesta que la patada no le alcanza, pero ello no invalida en su caso el resto de lesiones sufridas por la misma los días 3 y 4 agosto de 2022, que son concordante con el informe forense emitido que ha apreciado lesiones en región occipital frontal e izquierdo y escoriación en labio superior, como resultado de puñetazos en la cabeza y arrastre por el suelo, así como ha apreciado a la exploración física, una escoriación lineal en la cara lateral del muslo derecho, correspondiendo sin duda dicha lesión a la mencionada patada recibida, aunque la perjudicada manifestara que la misma no le alcanzó, pues en tales momentos es dable que no pudiera valorar con precisión si la patada le alcanzara debido a su estado de nerviosismo y previas lesiones sufridas".

Sin embargo esta valoración no puede ofrecerse como la única alternativa lógica posible. Y ello por las siguientes razones:

- Lo normal en estado de consciencia es saber si una patada te alcanza o no, no lo contrario.

- No se puede solucionar la cuestión diciendo que la escoriación lineal en la cara lateral del muslo derecho corresponde con la mencionada patada recibida, aunque la perjudicada manifestara que la misma no le alcanzó, ante la distancia más que evidente que existe entre ambas partes del cuerpo.

3- Pese a la entidad que se da al informe forense en ambos recursos el mismo solo objetiva una hipertrofia muscular de trapecios en ambos lados y la citada excoriación lineal del muslo en fase costrosa (f. 50). Al ser asistida médicamente la denunciante sí que se le apreció tumefacción en región occipital y frontal izquierda y excoriación en labio superior (f. 38). Sin embargo, no se establece posible data de las lesiones, ni posibles mecanismos causales, en particular, si son lesiones compatibles por su data con el relato de la denunciante. Y no puede dejar de llamar la atención que ambos documentos son de 5 y 6 de agosto respectivamente. Es decir, las lesiones evolucionan de un día a otro, sin que la divergencia haya quedado explicada.

4- En cuanto a las contradicciones de la víctima, su relato en el momento inicial ante los agentes actuantes que se desplazan al lugar de los hechos (f. 46) es que " su pareja ha acudido al domicilio de ella y que por motivo le celos mientras ella hablaba por teléfono él ha comenzado a agredirla con golpes en la cara y la cabeza, agarrándola fuertemente de las muñecas y quitándola el móvil llevándoselo en la huida, siendo este un Samsung Galaxy 10 negro. Que no es la primera vez que le agrede ya que en el día anterior a los hechos ya la golpeó en la cabeza provocándole varios chichones visibles a los ojos de los agentes". Como se ve, la diferencia con la versión en el Juicio Oral, ya transcrita por la Juzgadora a quo, es radical, no refiriéndose a meros aspectos de detalle.

No solo esto, el propio Ministerio Fiscal en su escrito de acusación prescinde de puntos importantes de la denuncia policial de la recurrente, como el hecho nada intrascendente de que el acusado le puso un cuchillo en el cuello, algo en lo que ella volvió a incidir en el acto del Juicio Oral, sin que se explique porque si es ilógico no estar a su declaración porque sea persistente en unos puntos y no en otros.

En esta situación no se puede reprochar como ilógico o arbitrario que la Juzgadora a quo haya establecido un margen de duda que la haya llevado a la absolución del acusado. El derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. El principio jurisprudencial "in dubio pro reo" pertenece a un momento posterior, el de la valoración o apreciación probatoria, y juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, la misma arroja una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, obligando a que dicha duda se resuelva siempre en beneficio del inculpado.

Ello debe llevar a la desestimación de los dos recursos que se examinan.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: