Sentencia Penal 379/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 878/2023 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.-

A) Recurso del Ministerio Fiscal

Considera, en síntesis, el Ministerio Público que la sentencia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y debe ser anulada al incumplir los estándares mínimos de motivación exigidos por la jurisprudencia y dejar de analizar las pretensiones recogidas en su escrito de acusación, lo que es causa generadora de indefensión, siendo preciso, por tanto, que se dicte otra nueva en donde se resuelvan las cuestiones planteadas de manera individualizada y pormenorizada, de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 792-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y mientras que, por una parte, en la redacción de hechos probados se recoge que los hechos de la querella no han quedado acreditados, siendo evidente que la acusación no se sustenta sobre el escrito de querella sino sobre las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado elevadas a definitivas durante el plenario, igual déficit de motivación advierte, por otra, en sus razonamientos jurídicos, pues tras limitarse a exponer en los fundamentos uno a tercero de la sentencia un resumen de la prueba practicada, la juzgadora considera que se debe absolver en aplicación del principio "in dubio pro reo" y sin valorar la prueba documental incorporada a los autos a pesar de que sobre ella se sustentan las tesis acusatorias.

Así, entrando a analizar ya esta última, el Ministerio Público llama la atención, en primer lugar, respecto a las facturas elaboradas por Luis Manuel que habrían servido de sustento para la defraudación tributaria cometida por Luis Miguel, pues, de un lado, la juez a quo afirma que resultan ser falsas al no corresponderse con auténticos servicios prestados, toda vez que el Sr. Luis Manuel no posee la capacidad técnica necesaria para realizar dichos encargos ni dispone de los medios materiales y personales imprescindibles a tal fin, para a continuación señalar, contrariamente, que su capacidad se infiere de las propias declaraciones de los encausados y del contenido del acuerdo marco suscrito entre ambos, así como del testimonio vertido por Demetrio.

Y ambos razonamientos, a su criterio, resultan incompatibles entre sí, pues reconocido en la práctica que los servicios prestados fueron ficticios y no se realizaron, no se entiende que se omita toda referencia a las facturas presuntamente irregulares y que, por importe de 174.000 euros, para el ejercicio 2009, y de 580.000 euros, para el ejercicio del año 2010, se mencionan por los peritos tributarios, sin que los diferentes informes de las defensas contengan, en cambio, ningún pronunciamiento al respecto. En concreto, y respecto a la primera factura, no se explica como el Sr. Luis Manuel pudo realizar tales trabajos para el segundo si realmente no cobró cantidad alguna por tal concepto al transferirse esos 174.000 euros a otra empresa del Sr. Luis Miguel, y ello sin disponer de personal subcontratado ni abonar cantidad alguna a terceros por los servicios presuntamente realizados y quienes ni siquiera han podido ser identificados Y en cuanto a la segunda, consta que el Sr. Luis Manuel recibió dicho importe para la compra de ordenadores, reconociéndose, sin embargo, que la operación se canceló y que se quedó éste con los 580.000 euros abonados en concepto de futuros trabajos a cuenta, no explicándose por qué dicha operación en tales circunstancias no se califica de fraudulenta, como tampoco en qué consistieron los trabajos presuntamente llevados a cabo por el Sr. Luis Manuel para empresas del Sr. Luis Miguel tras haber abonado este último tales servicios supuestamente prestados.

Igual déficit de motivación advierte el Ministerio Fiscal, en segundo lugar, respecto a las facturas emitidas por otras empresas del Sr. Luis Miguel a la entidad "Creativ" y utilizadas para deducirse indebidamente determinados gastos en concepto de impuesto de sociedades y cuotas de IVA soportado en facturas de "Indesol", "Iris Network", "Aplicaciones Multimedia" y "Quark Telecom" a lo largo de los ejercicios 2009 a 2011 y por un importe, respectivo, de 444.365,14, 764.308,29 y 863.664,21 euros. Se asume por la juzgadora, conforme a las tesis expuestas por los peritos de las defensas, que con ello no ha ocasionado perjuicio alguno a la Hacienda Pública sin tener en cuenta que los peritos de la Agencia Tributaria sostienen que se trataba de facturas por servicios irreales.

Y otro tanto sucede con la factura que, por importe de 380.000 euros, se habría librado por parte de "Creativ" a la empresa "Entrenatech", pese a la ausencia de un medio de pago de esa factura y a falta de cualquier explicación por parte del administrador de esta última sociedad, Gregorio, quien en su declaración reconoció que se trataba de servicios no realizados, en contra de lo declarado por el propio Sr. Luis Miguel y la testigo trabajadora de una de sus empresas, Rosa.

Tampoco se motiva la presunta defraudación cometida por "Creativ" mediante la provisión por depreciación en el impuesto de sociedades del año 2009 de determinados activos que no eran propiedad de la misma, no explicándose como pudo deducirse tal importe como gasto si la propia sentencia reconoce que las participaciones no eran de "Creativ" sino de la empresa "Quark Telecom Business", y ello pese a reconocerse en la sentencia que los peritos de la defensa no ofrecieron explicación concreta alguna al respecto, asumiendo, no obstante, que la depreciación del veinte por ciento es prudente y ajustada a las circunstancias concretas de la situación económica en ese momento.

En síntesis, considera el Ministerio Fiscal que no se puede aceptar el dictado de una sentencia absolutoria basándose, sin más argumentos, en que no cabe excluir ninguna versión sobre la realidad de los hechos y en aplicación el principio "in dubio pro reo", pero utilizando unos razonamientos que, a criterio de dicho Ministerio, vulneran su derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir en clara arbitrariedad, irrazonabilidad y error, el cual califica de patente y grave.

Todo lo cual debe determinar la nulidad de la sentencia y que se acuerde devolver la causa al Juzgado para que dicte otra nueva en donde se valoren de manera detallada todos los medios de prueba practicados en el acto del juicio, permitiendo conocer los motivos concretos por los que se decide absolver. Estima necesario que se pronuncie también sobre la posibilidad de que por tratarse de una defraudación inferior a 120.000 euros, quepa continuar con el procedimiento, al menos, en vía administrativa.

B) Recurso, en vía de adhesión, de la Abogacía del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

La impugnación de la Abogacía del Estado por vía de adhesión, y al amparo del artículo 790-1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sustenta, a su vez, en los siguientes motivos, los cuales resumimos de forma breve:

a) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación.

Considera la abogada recurrente que la sentencia se encuentra huérfana de toda explicación respecto al iter discursivo empleado, limitándose a reproducir en parte las pruebas practicadas, pero sin contener valoración alguna, lo que impide conocer las razones de fondo de su decisión. Lo detalla:

1/ Facturas emitidas por Luis Manuel a la mercantil "Creativ Innovando en Soluciones IT, S.L.".

Al igual que sostiene el Ministerio Fiscal, reitera la Abogacía que respecto de las facturas emitidas por importe de 174.000 euros en el año 2009 y otras tres del año 2010 por un total de 580.000 euros, la juzgadora incurre en contradicción, pues después de reconocer que se trataba de facturas falsas y que no se corresponden a servicios prestados por no disponer el Sr. Luis Manuel de la capacidad técnica ni de los medios personales para llevar a cabo los trabajos, señala a continuación lo contrario, omitiendo hacer mención a los informes periciales elaborados por la Agencia Tributaria al respecto, así como tampoco analiza los movimientos de cuentas bancarias del Sr. Luis Manuel obrantes en el informe elaborado por el inspector de hacienda en donde se aprecia que todas las entradas y salidas de fondos tienen origen o destino en cuentas bancarias de sociedades controladas por el otro acusado, Luis Miguel. Es por ello que no habiéndose valorado dicha documentación, se deba declarar la nulidad de la sentencia, pues la juzgadora se limita a transcribir las declaraciones prestadas en lo relativo a este concreto aspecto por el Sr. Luis Manuel y el testigo Demetrio, aunque sin explicar al mismo tiempo los motivos por lo que a sus testimonios les otorga plena credibilidad pese a que nadie hubiera podido identificar quienes eran los técnicos o colaboradores freelancers del Sr. Luis Manuel, así como tampoco se explica la falta de pago a ninguno de ellos.

2/ Factura emitida por "Entrenatech, S.L." a "Creativ"

Nada se dice en sentencia sobre la factura que, por importe de 384.000 euros, se emite por dicha sociedad con fecha 30 de diciembre de 2009, y ello en contra de los informes de los peritos de Hacienda y de la documental que le sirve de fundamento, así como de lo declarado por el administrador de la primera, lo que se convierte en causa de nulidad por falta de motivación.

3/ Facturas emitidas por sociedades del grupo a la mercantil "Creativ"

Se trata de facturas emitidas por las mercantiles "Indesol", "Quark Telecomo, S.L.", "Aplicaciones Multimedia, S.L." e "Iris Networks, S.L." que se encuentran bajo el control de Luis Miguel. En la sentencia solo se hace referencia, sin embargo, a las emitidas por la primera, aunque no así a las restantes, pese a haber sido objeto asimismo de acusación. Con ello se ha ocasionado un claro perjuicio a la Hacienda Pública, ya que la inexistencia de ningún perjuicio se ceñiría, en cualquier caso, a las cuotas de IVA correspondientes a la mercantil "Indesol", que es la única que las ha declarado, no a las restantes sociedades, y sin que ello afecte, además, al impuesto de sociedades. De igual modo, tampoco puede considerarse tenga efecto neutro para el erario público el hecho de que "Creativ" hubiera deducido dichas cuotas de IVA, pues dicho principio de neutralidad no puede ser invocado por el sujeto pasivo que ha participado deliberadamente en el fraude, según se desprende de la doctrina jurisprudencial que reproduce.

4/ Deterioro y resultado por enajenaciones de instrumentos financieros

La sentencia considera deducible un gasto por parte de "Creativ" por depreciación de unas participaciones que no le pertenecen, ya que fueron cedidas por "Indesol" a otra sociedad y no a "Creativ", reconociéndose en sentencia que los peritos de la defensa no han sido capaces de ofrecer una explicación concreta a este respecto y sin que al mismo tiempo se valoren las explicaciones ofrecidas por los informes de los actuarios sobre este particular.

5/ Facturación emitida por el Sr. Luis Manuel a "Indesol" y deducida por "Creativ".

Se trata de una factura que por importe de 935.500 euros, descontado el IVA, se dedujo "Creativ" pese a que no se corresponde con ningún servicio prestado y que "Indesol" no se dedujo en el impuesto de sociedades, sin que sobre tal cuestión el Juzgado se hubiera pronunciado.

6/ Gastos por amortización de equipos informáticos

Se refiere a gastos por equipos informáticos que declaró indebidamente la entidad "Creativ" y que, sin embargo, nunca fueron suministrados a los clientes, por lo que su importe debería incrementar la base imponible del impuesto de sociedades, pero que se omite asimismo en la sentencia.

b) Vulneración de precepto legal en cuanto a la no prescripción del delito continuado de falsedad documental

Toda vez que el delito de falsedad documental se encuentra en conexión natural con los delitos contra la hacienda pública que son objeto asimismo de acusación, no cabe fijar como "dies a quo" la fecha de contabilización de las facturas para considerar prescrito este delito, pues aun cuando el plazo de prescripción del mismo aisladamente considerado sería de tres años, conforme a la redacción del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en todo caso, y hallándose este ilícito en situación de concurso medial con otros tantos delitos contra la hacienda pública, no cabe hablar de prescripción por separado sino atender al plazo prescriptivo correspondiente a los delitos más graves y el cual, siendo de cinco años para éstos, no habría transcurrido aun a la fecha del inicio de la instrucción.

De ahí que, por todo lo expuesto, al igual que el Ministerio Fiscal, interesa que se declare la nulidad de la sentencia para que en su lugar se dicte otra donde se valoren todas las consideraciones alegadas.

SEGUNDO.- Así expuestos de forma sucinta los términos del debate y comenzando precisamente por el análisis de la cuestión relativa al instituto de la prescripción y que, como causa extintiva de la responsabilidad, debe ser examinada previamente, es evidente que, como ya se decía en anterior Sentencia de esta misma Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2021 y de acuerdo con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia (Sentencias de 6 de julio y 30 de noviembre de 2015, entre otras), dicha figura es de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, por lo que al responder a principios de orden público y de interés general, puede ser proclamada incluso de oficio y en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013, de 19 de septiembre). De ahí que, aun cuando el Ministerio Fiscal no formule alegación alguna en vía de recurso sobre la procedencia de dicha figura, lo que se justifica, desde luego, por no haber formulado acusación por tal ilícito, en cualquier caso, y como quiera que puede ser apreciada incluso de oficio, esta Sala cree necesario recordar, en contra en este aspecto concreto de lo que señala la juez a quo, que hallándose ambos delitos en relación de concurso medial, no es posible escindir el plazo de prescripción de cada uno de los que forman parte del mismo.

Así se ha pronunciado constante doctrina jurisprudencial establecida antes y después de la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, y de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre del año 2011, reiterada más recientemente por la Sentencia de 9 de julio de 2021, afirmándose en la primera literalmente lo siguiente: " L a doctrina de esta Sala para los casos en que hay delitos conexos en concurso medial, a efectos de delimitación del plazo de prescripción aplicable, considera que tales infracciones han de considerarse como una sola, de modo que los así agrupados no pueden prescribir separadamente. Criterio reiterado en STS 912/2010 de 11-10 (RJ 2010, 7835) que afirma "que no cabe operar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo (sic) apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas..." .

Y esta es la situación que se advierte en el supuesto que analizamos, ya que de acreditarse su comisión, se produciría, en efecto, un concurso medial entre el delito continuado de falsedad documental por el que acusa la Abogacía del Estado y otros tantos delitos contra la hacienda pública, pues para la comisión de estos últimos resultaría necesaria la falsificación de las facturas emitidas. De ahí que se debe entender que ambos ilícitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden sustantiva tan íntima que no cabe hablar de prescripción de uno cuando los otros aún no han prescrito. Esto es, de acreditarse la falsedad de las facturas, lo que la juzgadora, si bien no lo descarta, tampoco se encuentra en condiciones de asegurar, ello se constituiría en instrumento y medio necesario para la comisión de los delitos fiscales que al mismo tiempo son objeto de acusación y que prescriben a los cinco años, por lo que para apreciar la prescripción se debe atender a dichos delitos más graves, cuyo plazo de prescripción ciertamente aún no habría operado.

Es verdad que dicho criterio jurisprudencial suscitaba alguna duda antes de la reforma legal introducida por la Ley antes citada, pero incluso entonces, citando, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1999, se acogía esta doctrina ya establecida en Sentencias de 16 de diciembre de 1997 y 25 de enero de 1999, pues en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. De ahí que acudiendo a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de dicha Sala ( Sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras) estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción, pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para el único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto.

Corolario de todo lo expuesto ha de ser entonces que establecido el plazo de prescripción del delito contra la hacienda pública en cinco años, a la fecha de presentación de la querella por el Ministerio Fiscal en junio del año 2015, y admitida a trámite en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción Número 30 de Madrid del día 1 de julio de 2015 (a los folios 12 y 13 de las actuaciones) en donde se mencionan los delitos que se investigan y quienes son los investigados -a los que se acuerda citar en resolución posterior de 2 de octubre de 2015 (a los folios 112 y 113 de la causa)-, resulta evidente que dicho plazo no había transcurrido tampoco respecto del delito continuado de falsedad documental, entendiéndose que el procedimiento se dirige contra el culpable desde la decisión que así lo acuerda.

En efecto, el artículo 132-2 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/10, señalaba a este respecto que la prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Nuestro Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, manifestada en Sentencias de fecha 14.3.05, 20.2.08 y 14.1.13, entre otras, ha venido manteniendo que el hecho de presentar denuncia o querella no supone la interrupción de la prescripción, sino que se exige un pronunciamiento judicial de admisión a trámite de dicha denuncia o querella para considerar interrumpida la prescripción. Es verdad que el artículo 132.2 del Código Penal, en su redacción actual, posterior a la reforma ya citada de la Ley Orgánica 5/10, va más lejos y exige, para que la resolución judicial implique interrupción de la prescripción, que la resolución sea motivada y que se atribuya a determinada persona su presunta participación en el hecho. Y esto es precisamente lo que aquí sucede, por lo que la concurrencia del instituto de la prescripción debe rechazarse tanto respecto de los delitos contra la hacienda pública por los que el Ministerio Fiscal formula acusación, como respecto al delito continuado de falsedad documental al que se refiere la Abogacía del Estado.

Cuestión distinta es que la existencia de la falsedad documental y de los delitos fiscales se considere probada, lo que, según la juzgadora, no ocurre a la vista de los testimonios vertidos por los diferentes comparecidos y, sobre todo, ante el carácter abiertamente contradictorio de las explicaciones ofrecidas por los peritos durante la ratificación de sus respectivos informes y las dudas que, en consecuencia, aún persisten, lo que le lleva a considerar de aplicación el principio "in dubio pro reo". Criterio que esta Sala ha de necesariamente respetar por tratarse del resultado de valoración de prueba de naturaleza exclusivamente personal.

TERCERO.- Y es que, al margen de lo que luego se dirá sobre el déficit de motivación invocado y que, valorada como inexistente o escasa, sí se contiene en la sentencia que se combate, siquiera de modo sucinto, lo primero que inevitablemente se ha de recordar es que pretendiéndose la revocación de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de Septiembre de 2002, STC 197/2002, STC 198/2002, 200/2002, todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003, de 16 de junio) ha considerado contrario al artículo 24-2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia a una persona absuelta en la primera sin oír directamente al acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido, ha declarado dicho Alto Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba y en la segunda instancia no se practican otras nuevas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las evacuadas en la primera cuando, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos estos principios ante el tribunal "ad quem" ( STC 198/2002).

La conjugación, por tanto, de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales y la imposibilidad de valorar en perjuicio de los acusados los medios probatorios de naturaleza personal, implica en la práctica la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración de los mismos y la prueba testifical y pericial como aquí sucede. No ocurriría lo mismo, sin embargo, si el debate planteado en el recurso fuera de naturaleza estrictamente jurídica o si la nueva valoración de la prueba se redujera a la documental porque entonces no entraría en juego el principio de inmediación.

Pero en este caso la prueba documental se valora por la juzgadora insuficiente para solo en base a ella poder sustentar un fallo condenatorio y ello, cabe entender aunque no lo mencione expresamente, vistos los informes periciales en sentido contrario unidos a la causa (ramos separados I y II, el primero integrado por la documentación aportada con el escrito de querella y el segundo compuesto, a su vez, de siete tomos), oportunamente ratificados durante una de las sesiones del juicio oral, y a falta, añadimos por nuestra parte, de una necesaria pericia contradictoria, con la consiguiente práctica de nueva liquidación, tal y como se venía reclamando prácticamente desde el inicio de la instrucción, incluso por el Ministerio Público. Y ello no resulta ni mucho menos una cuestión baladí sino fundamental, hasta el punto de que al comienzo de la vista del juicio de nuevo se hizo patente esa necesidad por las defensas de los encausados, pero que se rechazó por la juzgadora asumiendo que no era el momento procesal oportuno para llevarla a cabo. Criterio, el del inadecuado momento procesal, que esta Sala comparte aunque su inevitable consecuencia resulte ser finalmente, teniendo en cuenta que la carga de la prueba corresponde a las acusaciones, la absolución de los mismos, ya no solo por desconocerse si la cuota defraudada pudiera no superar en alguno de los ejercicios la cuota legal establecida por el artículo 305 del Código Penal descontadas alguna de las partidas, sino porque el tribunal de instancia no se encuentra en condiciones de asegurar si nos hallamos, como se afirma, ante facturas por servicios inexistentes, como sostiene la Agencia Tributaria y en cuyo caso lógicamente no podrían ser tenidas en cuenta a la hora de efectuar la declaración del impuesto de sociedades y del IVA correspondientes como gastos deducibles.

La práctica ya no solo de nueva liquidación sino de un informe evacuado por perito designado judicialmente y que pudiera valorar los diferentes criterios que se discuten, deviene en este caso de todo punto imprescindible, pues lógicamente no se puede demandar de la juez a quo, tampoco de este tribunal, un pronunciamiento preciso sobre una materia tan compleja que requiere de conocimientos fiscales y tributarios determinados. Solo a partir del contenido de dicho informe, sometido desde luego como los restantes a la debida contradicción, sería posible acoger el criterio de libre razonabilidad que ciertamente solo a la juzgadora de instancia finalmente correspondería.

Sabido es que, en la situación en la que nos encontramos, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Y es que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y que no sólo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2 de diciembre de 2003 ). Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)". En definitiva, y como quiera que esa carga de la prueba corresponde solo a las acusaciones, su consecuencia, a falta de ella, no puede ser otra que la aquí adoptada.

En realidad, mientras en el ámbito tributario se traslada sobre el contribuyente la carga de probar que los gastos sobre la base de las facturas que habrían de sustentarlos son deducibles y que se trata de trabajos y servicios verdaderamente realizados, ello no tiene los mismos efectos en el ámbito penal, pues partiendo del derecho constitucional a la presunción de inocencia, el acusado sujeto pasivo del impuesto, o su colaborador como cooperador, no están obligados a acreditar fehacientemente que no estamos ante conceptos deducibles, bastando para obtener su absolución con aportar una explicación alternativa mínimamente razonable o plausible, no desvirtuada en este caso por las acusaciones al estar ésta construida sobre prueba indiciaria, pues en tal caso la duda razonable ha de resolverse a favor de los acusados ( SSTS de 21 de diciembre de 2001 y 16 de mayo de 2002, entre otras).

CUARTO.- Así las cosas, y aun con las limitaciones expuestas derivadas de la ausencia de pericia contradictoria con la que poder avalar los informes aparentemente más rigurosos de la Agencia Tributaria, entrando, en cualquier caso, en el análisis de los motivos concretos de impugnación del Ministerio Público, lo primero que debemos destacar es que, aún con las omisiones y contradicciones que se vienen denunciando, la juez a quo examina, con mayor o menor claridad expositiva, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral. Y ello es lo que ya de inicio nos permite descartar que se hubiera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las respectivas acusaciones, pública y particular, por supuesta falta de motivación, de tal manera que constituida ésta en su principal causa de oposición, pues solo producida indefensión por adolecer de explicación alguna de las cuestiones controvertidas, sería posible declarar la nulidad de la sentencia, ello comporta la desestimación del motivo.

En realidad, la juez a quo razona, con mayor o menor acierto argumental, que no es posible concluir con absoluta rotundidad sobre la inexistencia de las facturas y, por tanto, de los trabajos o servicios que les dan soporte a la vista del resultado de las pruebas evacuadas, lo que es tanto como afirmar que no constan fehacientemente acreditados los ilícitos que se les atribuyen. Valoración de prueba personal -aparte de las declaraciones vertidas, la ratificación de los informes periciales durante el plenario reúne tal carácter- que trae como consecuencia inevitable la absolución de los encausados en cuanto que ello no puede ser revisado en vía de recurso, toda vez que su declaración sobre la inexistencia de hechos probados resulta inatacable en esta alzada.

En efecto, partiendo de la abundantísima prueba documental derivada de los diferentes informes redactados por los peritos de las defensas que figuran unidos al procedimiento, e incluso con alguna adenda incorporada después ante el Juzgado de lo Penal, no está de más recordar que es el propio el Tribunal Constitucional quien se ha planteado si la pericial evacuada en el curso del plenario constituye o no prueba personal en tanto que constan dichos informes redactados por escrito y son luego ratificados en el acto del juicio oral. Y es que dicha cuestión ha sido abordada, entre otras, por las Sentencias 10/2004 y 129/2009 de nuestro máximo intérprete constitucional, de tal forma que, según concluye esta última resolución, el perito no se limita a proporcionar a los jueces una máxima de experiencia o herramientas para apreciar un hecho científico, sino que, apreciando un hecho, realiza una valoración del mismo, de modo que la relación entre el dictamen y su valoración como prueba se produce, precisamente, desde el prisma de su credibilidad.

Por tanto, si la revisión en la alzada parte de la valoración de la prueba pericial y no se limita al contenido de los informes técnicos que figuran por escrito sino que se proyecta sobre la credibilidad de las valoraciones efectuadas por los peritos en el juicio oral, ello constituye valoración de prueba personal y, por tanto, no cabe la revocación de la sentencia salvo reproducción de dicha prueba en el órgano revisor. Y es que, en realidad, en el acto del juicio, los responsables se limitaron a confirmar sus particulares conclusiones y a rechazar las del contrario, sin que en la sentencia se otorgue mayor credibilidad a unas frente a otras. De ahí que esta Sala no pueda tampoco revocar la decisión de la juez a quo aunque alguno de sus pronunciamientos puedan resultar controvertidos dada la redacción algo confusa y aparentemente contradictoria.

Es verdad, en cualquier caso, respecto a la supuesta falta de motivación, que la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de mayo de 2000 ya tuvo ocasión de recordar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 120-3 de la misma, " impone a los órganos judiciales la obligación de motivar las sentencias. Esta exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3 CE , SSTC 55/1987, de 13 de mayo , FJ 1, 24/1990, de 15 de febrero , FJ 4, 22/1994, de 27 de enero , FJ 2).

Ahora bien, y como acertadamente señalan las defensas de los encausados en sus respectivos escritos de impugnación y sigue diciendo esta misma sentencia, "e ste deber de exteriorización de las razones jurídicas de la decisión se refuerza y deviene más estricto en el ámbito de las sentencias penales condenatorias por cuanto al constituir el título jurídico habilitante de la privación del derecho a la libertad personal, el derecho a la tutela judicial efectiva se vincula con otro derecho fundamental, la libertad personal ( art. 17.1 CE ), de forma que es aplicable la doctrina de este Tribunal conforme a la cual la necesidad de explicitar los fundamentos de las resoluciones judiciales son mayores cuando se conectan con otro derecho fundamental ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 15 de febrero, FJ 2 ; 175/1997, de 27 de octubre, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 83/1998, de 20 de abril, FJ 3 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 5/2000, de 17 de enero , FJ 2, entre otras).

El deber de fundamentación y exteriorización del fundamento de la decisión de las resoluciones judiciales dirigido a los Tribunales ordinarios se proyecta en el caso de las sentencias penales, tanto sobre la determinación de los hechos, como sobre su calificación jurídica, de manera que las sentencias penales dictadas así en primera instancia, con la excepción de las sentencias dictadas de conformidad, como en la segunda, deben contener una declaración expresa y terminante de los hechos que se estimen probados. Pues, en efecto, no se trata sólo de un requisito exigido por los arts. 248.3 LOPJ (EDL 1985/8754 ) y 142.2 LECrim , sino de un mandato derivado del propio derecho a la tutela judicial efectiva, ya que toda labor de aplicación del derecho tiene como presupuesto lógico, no sólo la determinación de la norma aplicable y de su contenido, sino el previo acotamiento de la realidad a la que ha de ser aplicada, es decir, la previa individualización del caso. Por consiguiente, como ya hemos declarado, las sentencias penales en las que "se omita la declaración de hechos probados no pueden considerarse como una resolución motivada, dado que faltaría uno de los presupuestos necesarios para la génesis lógica de la misma: los hechos probados" ( STC 174/1992, de 2 de noviembre , FJ 2)........

Ello no obstante, hemos dicho también que "la exigencia de que las sentencias penales contengan una expresa declaración de hechos probados no impide que el Juez o Tribunal pueda realizar en los fundamentos de derecho las deducciones e inferencias necesarias respecto de los hechos para subsumirlos en unas concretas normas jurídico-penales, pues ello es propio de la función de juzgar y únicamente podría llevarse a cabo el control de su constitucionalidad cuando las deducciones o inferencias sean injustificadas por su irracionalidad o cuando introdujeran nuevos hechos relevantes para la calificación jurídica y éstos no hayan sido consignados entre los declarados probados. En este sentido, es necesario distinguir entre la deducción de hechos distintos a partir de los hechos declarados probados, a la que ningún reproche cabe hacer desde la perspectiva constitucional, y la introducción o modificación de nuevos hechos en contradicción con la declaración de hechos, supuesto este último que infringe el derecho a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E )" ( STC 174/1992, de 2 de noviembre , FJ 2, reiterada en STC 164/1998, de 14 de julio , FJ 3".

Pues bien, sobre la base de la anterior doctrina, la juez a quo concluye, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que, a diferencia de lo expuesto por los actuarios de la Agencia de Administración Tributaria, no es posible asegurar que nos hallemos ante servicios inexistentes o trabajos no realizados, lo que sustentado en la supuesta falta de capacidad de Luis Manuel para redactar dichos informes en cuanto que supuestamente carecería de los conocimientos técnicos necesarios para ello, ello es negado por ambos encausados -de hecho, el Sr. Luis Manuel asegura comprender los textos escritos en inglés, idioma básico para el ejercicio de esta actividad profesional, aunque reconoce las dificultades que padece para expresarse en dicha lengua-. Pero es más, y como alternativa se señala que es habitual en dicha profesión que la redacción de los trabajos se encomiende a terceros subcontratados bajo la modalidad "outsourcing", esto es, a personal seleccionado como freelancers, todo lo cual corroboran en su declaración testifical Demetrio y Rosa, esta última en relación a la factura emitida por la sociedad "Entrenatech", pese a que su propio administrador, el Sr. Carlos Ramón, afirme extrañamente no recordar que hubiera sido emitida con cargo a "Creativ" e incluso que hubiera prestado ningún servicio a esta última mercantil, tratándose éste, en cualquier caso, de un testimonio dubitativo y no muy preciso, y ello tras haber comparecido a declarar en su momento también como investigado. En todo caso, y para la juez a quo, la duda sobre la existencia real de dicha factura subsiste, por lo que la conclusión lógica no puede ser otra que la que adopta.

Y es que esta incertidumbre se extiende también al resto de facturas y para cualquiera de los ejercicios investigados, sin que la juzgadora pueda concluir sobre su carácter ficticio, atribuyendo incluso la circulación de dichas facturas entre las distintas empresas del grupo a las características particulares del "contrato marco" suscrito por ambos encausados en cuanto a la prestación de los servicios y por el que se regían tanto los mecanismos de pago y cobro de facturas, como los adelantos a proveedores y/o la forma de devolución de las cantidades prestadas al Sr. Luis Manuel por parte del Sr. Luis Miguel. Dicho contrato daría, entre otras cosas, cobertura a la factura por importe de 580.000 euros se extendió por la compra de ordenadores y que luego se anuló aunque se contabilizó como anticipo a proveedores, regularizándose su amortización, al parecer, al año siguiente, todo ello según resulta de la lectura de alguno de los informes periciales aportados.

Es impropio sostener, por otra parte, que la juzgadora no se hubiera pronunciado sobre las cuestiones propuestas, pues aunque no aluda expresamente a las facturas presuntamente irregulares que, por importe de 174.000 euros, para el ejercicio 2009, y de 580.000 euros, para el ejercicio del año 2010, fueron presuntamente emitidas por el Sr. Luis Manuel, así como a las facturas extendidas por otras empresas del Sr. Luis Miguel a la entidad "Creativ" y que, entre otras cosas, le permitió deducirse determinados gastos en concepto de impuesto de sociedades y cuotas de IVA soportado en facturas de "Indesol", "Iris Network", "Aplicaciones Multimedia" y "Quark Telecom" a lo largo de los ejercicios 2009 a 2011 y por el importe respectivo asimismo indicado, a todas ellas no les niega, sin embargo, verosimilitud sobre la base de los testimonios evacuados, lo mismo que a la factura emitida por el Sr. Luis Manuel a "Indesol" por importe de 935.500 euros, descontado el IVA, lo que fue deducido por "Creativ", y que, a criterio al menos de uno de los peritos, el Sr. Balbino, resulta una decisión acertada. Y de ahí que aun cuando no se ofrezca una explicación detallada respecto al alcance concreto de los servicios prestados, la juzgadora concluya que no es posible asegurar que no correspondiera a trabajos verdaderamente realizados, visto, sobre todo, lo declarado por ambos acusados.

Y, por último, respecto a la provisión por depreciación en el impuesto de sociedades del año 2009 de determinados activos que no eran propiedad de "Creativ" sino de la empresa "Quark Telecom Business", aunque la juzgadora asume la falta de explicación al respecto por los peritos de las defensas, al mismo tiempo admite que la depreciación del veinte por ciento es prudente, conforme asevera en concreto, Bernabe al considerarla ajustada a las circunstancias económicas del momento concreto. El posible error cometido por el Sr. Luis Miguel al aplicar dicha depreciación a la sociedad "Creativ", y no a la segunda, hubiera exigido en todo caso la práctica de nueva liquidación, excluidos los demás conceptos, para conocer si con su adecuada imputación se rebasaba el límite legal de la cuota defraudada y en tal caso hubiera de resultar perseguible penalmente.

El actuario de la Agencia Tributaria responsable del inicial informe, Sr. Cesar pone en duda efectivamente la existencia de todas estas facturas como asimismo la naturaleza de los trabajos realizados ante la inexistencia de medios de pago y del soporte documental correspondiente. Y es verdad que resulta extraño que no se hubiera facilitado información concreta sobre la identidad de los terceros freelancers supuestamente responsables de los trabajos ni sobre el detalle de las facturas, lo que la juzgadora parece querer atribuir, al menos en parte, a la desaparición de la documentación de la empresa "Creativ" tras la sustracción denunciada en su momento por Luis Miguel, todo ello según consta en el propio informe de la Agencia Tributaria (a los folios 51 y 52). En cualquier caso, nos movemos en el terreno de las meras hipótesis y simples presunciones, reputándose por la juez a quo insuficiente, no obstante, la prueba indiciaria para construir un fallo condenatorio; criterio que debemos respetar al no incurrir la sentencia en ninguno de los vicios que se denuncian.

Mas sea como fuere, en cuanto que la sentencia es resultado de exclusiva valoración de prueba personal y privado como está este Tribunal de las facultades de inmediación y contradicción propias del juicio oral, su decisión, que no cabe tildar de irracional y arbitraria, no puede ser objeto, como ya dijimos, de revisión en esta alzada, llamando poderosamente la atención en este sentido el resultado ciertamente distinto de las liquidaciones practicadas por los peritos propuestos a instancia de las defensas, lo que pone de relieve la controversia subsistente sobre la materia, hasta el punto de que en alguno de dichos informes se habla incluso de una supuesta sobretributación, lo que los peritos de Hacienda con igual vehemencia, sin embargo, niegan, y que, en todo caso, se encuentra aun sin contrastar. Tales diferencias en las conclusiones de los peritos, lejos de generar dudas sobre su autenticidad, avalan la tesis exculpatoria de la juez a quo, pues difícilmente se les puede atribuir falta de imparcialidad como cabría intuir si todos los informes de las defensas llegaran a conclusiones idénticas. Son, en cualquier caso, los tribunales de otro orden quienes deberán delimitar su alcance, lo que no corresponde hacer a la jurisdicción penal en contra de lo que también se alega por el recurrente, debiendo igualmente decidir si existió o no perjuicio para el erario público, lo que no solo niegan alguno de los peritos propuestos por las defensas sino de algún modo también D. Donato, responsable de completar el informe inicial emitido por D. Cesar (folios 18 a 72 y folios 859 a 867, respectivamente, de las actuaciones), y todo lo cual destaca la juez a quo en su sentencia para sustentar la tesis absolutoria.

Debemos aclarar, no obstante, exista o no un perjuicio económicamente evaluable para la Hacienda Pública, que le asiste la razón a la Abogacía del Estado al considerar que de ningún modo cabría invocar el principio de neutralidad tributaria respecto a las facturas giradas por diferentes sociedades del grupo propiedad del Sr. Luis Miguel a la mercantil "Creativ". Tal posibilidad está vedada al sujeto pasivo que hubiera participado deliberadamente del posible fraude, por lo que ha de entenderse que es la falta de acreditación del elemento intencional e incluso del alcance de la supuesta defraudación cometida, y no la ausencia de un concreto perjuicio económico para el erario público, lo que justifica el dictado de un fallo absolutorio.

En este sentido, y respecto de esta última cuestión, la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 357/2020, de 30 de junio a que hace mención la posterior de 11 de febrero de 2021, alude expresamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta particular materia, de tal forma que, citando en concreto la STJUE, de 5 de octubre de 2016 (C-576/15), se recuerda que ".... los sujetos pasivos que hayan cometido un fraude fiscal consistente, en particular, en ocultar operaciones imponibles e ingresos relativos a las mismas no se hallan en una situación comparable a la de los sujetos pasivos que cumplen sus obligaciones en materia de contabilidad, de declaración y de pago del IVA. Por consiguiente, este principio no puede ser válidamente invocado por un sujeto pasivo que ha participado deliberadamente en tal fraude y ha puesto en peligro el funcionamiento del sistema común del IVA (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Schoenimport "Italmoda" Mariano Previti y otros, C-131/13 , C-163/13 y C-164/13 , EU:C:2014:2455 , apartado 48, y de 28 de julio de 2016, Astone, C-332/15 , EU:C:2016:614 , apartado 58)". Aclarando, en cualquier caso, la posterior Sentencia del TJUE, C-159-17, de 7 de marzo de 2018 que la determinación de los requisitos materiales que generan el derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por dicho sujeto pasivo o valorar si este último actuó de manera fraudulenta para poder disfrutar de tal derecho son "circunstancias que incumbe verificar al tribunal remitente". Y en el supuesto enjuiciado, es la ausencia de dicha acreditación lo que comporta la absolución de los acusados, no la aplicación de tal principio y que la juzgadora, cabe entender, se limita a mencionar "obiter dicta" como una manifestación más de las dudas que le suscita la supuesta defraudación cometida, siendo inevitable que en tales circunstancias opte por la decisión más favorable a los encausados y aunque ello no suponga descartar con absoluta rotundidad, añadimos por nuestra parte, que tal ilícito penal no hubiera podido cometerse.

En realidad, y aunque los argumentos del Ministerio Fiscal resultan ser bastante sólidos y gozan de cierto fundamento, también lo es que para la juzgadora la prueba practicada no logra desvirtuar la presunción de inocencia que continúa amparándoles. Y de ahí que, en aplicación subsidiaria del principio "in dubio pro reo", opte adecuadamente por absolver, lo que no puede ser objeto de revisión en esta alzada una vez descartada la supuesta falta de motivación que se invoca como causa de nulidad pues, conforme a la jurisprudencia que mencionamos, el tribunal ad quem no puede llevar a cabo una nueva valoración de lo manifestado por unos y otros durante el plenario ni, por supuesto, otorgar mayor credibilidad a lo declarado por los actuarios de Hacienda frente a la declaración lógicamente más exculpatoria de los acusados, así como de los testigos y peritos propuestos a su instancia, privada como está esta Sala de la facultad de inmediación y sin que el visionado de la grabación del juicio oral pueda suplir esta singular carencia, por lo que pretendiendo el Ministerio Fiscal sustituir la particular valoración de la juez a quo por la suya propia, tal pretensión resulta inviable en esta alzada dada la naturaleza personal de la prueba evacuada.

Como bien dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016, " el letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo, adentrándose incluso en el terreno de la credibilidad de los testigos que, como es sabido, no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo ; 390/2014, 13 de mayo ; 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas)". Lo que se cuestiona en realidad no es la existencia de una prueba plural, válida y suficientemente motivada -que es, en definitiva, de la que ha gozado el recurrente- sino la valoración que de esa misma prueba ha hecho el Juzgado de lo Penal.

Por tanto, y si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal conocer la integridad de lo declarado por todos ellos a lo largo de las cuatro largas sesiones durante las que se prolongó la vista del juicio, lo que sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por la juez a quo pues permite al tribunal de apelación percibir de forma directa lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron, en todo caso no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas al no concurrir, según esa misma jurisprudencia que mencionamos, la percepción directa por esta Sala de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados y, lo que es más importante, al carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso y que no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002 que señala como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o de la víctima y del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un "estar" presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar. En la misma línea, la STC de 22 de julio de 2002, citando las anteriores 31/1981, de 28 de julio y 161/1990, de 19 de octubre recuerda que "...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...".

Pero aún más, la Sentencia de la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de marzo de 2016 (procedimiento nº 61112/12 "Gómez Olmeda contra España") estimó que en estos casos, para poder revocar la sentencia, resultaría necesaria la celebración de vista con el fin de examinar y evaluar de nuevo los hechos probados en primera instancia si se desea imponer una condena respecto de un asunto en el que previamente existió una absolución, siempre que la cuestión debatida no fuere esencialmente jurídica, estimando que, caso de no hacerlo, se habría vulnerado el artículo 6.1 del Convenio (derecho a un juicio equitativo).

La doctrina que fija el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta, por tanto, muy clara: no puede haber condena penal en segunda instancia basada en una nueva interpretación de las pruebas, fijando nuevos hechos, sin que haya audiencia en que sea oído el acusado y aunque dicha audiencia no haya sido solicitada por ninguna de las partes, ya que supone una vulneración del artículo 6 del Convenio.

En la propia Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aludida se hace referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencia 120/2009, de 18 de mayo). Y es cierto que la jurisprudencia constitucional resulta en este aspecto menos estricta, ya que establece que "desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" ( STC 272/2005, de 24 de octubre )".

No obstante, la legislación española ha sido en cierta medida modificada para adaptarla a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y aplicable a los procedimientos iniciados a partir de la entrada en vigor de la reforma por la Ley 4/15, si bien éste inició su curso con anterioridad. En este sentido, el antiguo artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía en cierta forma declarar probados los hechos en segunda instancia revocando un previo pronunciamiento absolutorio y condenando en esta segunda. Ahora bien, dicho precepto, y concordantes, ha sido modificado, repetimos, por la Ley 4/2015, de 27 de abril, impidiendo ahora tal posibilidad, pues afirma literalmente, en su párrafo segundo, que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", obligando en esos casos a anular la sentencia y remitirla al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación, sigue diciendo, concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Es por ello que consciente, sin duda, el Ministerio Público de esta limitación, reclama expresamente que se declare la nulidad de la sentencia por adolecer, a su criterio, de falta de motivación suficiente, lo que habiendo quedado descartado por las razones expuestas, implica el íntegro rechazo de su recurso.

QUINTO.- Se declaran, en cualquier caso, de oficio las costas de esta alzada, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,