Sentencia Penal 495/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1171/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO. -El Ministerio Fiscal, interesa la nulidad de la resolución impugnada y la revocación de la sentencia dictada y el dictado de una nueva resolución ajustada a Derecho, subsidiariamente interesa la nulidad de la resolución y la devolución la Juzgado de procedencia a fin de que dicte nueva resolución, alegando para sustentar su pretensión, en síntesis, infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación los art. 248 y 249 del Código Penal y arts. 16 y 28, por indebida inaplicación de los mismos, toda vez que se condena al acusado por un delito leve de estafa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, señalando en los fundamentos que los hechos declarados son constitutivos de un delito leve de estafa en grado de tentativa, habiendo sido la acusación por un delito menos grave de estafa en grado consumado, tal y como se refleja en los hechos probados.

En segundo lugar se alega por el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida incurre en un error en la valoración de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por irracionalidad y arbitrariedad en la motivación de la sentencia, así como por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y omisión de todo razonamiento sobre la testifical practicada en el acto de la vista y la documental que obra en las actuaciones relativa a la IP utilizada para la realización de todas las compras menos una, que no se trata de la reconocida en los hechos, sobre el nº de DNI utilizado en la compra, el nombre aportado por el comprador y el lugar dado para la entrega de la mercancía.

La sentencia ahora recurrida establece que de las pruebas practicadas no es posible determinar que las compras se hicieron por el acusado, sólo una de ellas, la relativa a Tommy Hilfiger, puesto que la entrega se hizo al acusado según la testifical del personal de Correos que, según sentencia, la persona a la que le entregó la mercancía respondía a nombre el acusado y le enseñó el DNI, puesto que si no fuera así no le habría enseñado el paquete.

Sin embargo, entiende el Fiscal, que no se ha valorado o interpretado correctamente lo declarado en la vista por el testigo trabajador de correos, y además no, se ha valorado correctamente el contenido de la prueba documental.

En primer lugar, el trabajador de correos indicó que " por regla general basta que le digan el número de DNI, sin que sea necesario que se aporte físicamente, a menos que le den un DNI no válido al meterlo en la máquina, en cuyo caso se pide físicamente". No recordaba quién era la persona que en este caso había recogido el paquete, y, por tanto, tampoco recordaba si se le había dado el DNI físicamente o por número.

Es decir, se parte de una premisa para la condena que nos serviría para todas las compras realizadas, que es que las entregas de los productos se realizaron en el domicilio del acusado, sin poder determinar exactamente quién lo recogió, a tenor de la declaración del testigo, quien sólo nos puede acreditar que se les facilita un número de DNI que puede ser indicado por cualquier persona, no entregándose físicamente siempre.

Por tanto, constando que TODAS LAS COMPRAS se hacen con la misma tarjeta, se da el mismo nombre, el mismo DNI, la misma dirección, se envían a la misma dirección de entrega, y se hacen con la misma IP salvo uno de ellos, lo lógico es inferir que todas son hechas por la misma persona, quien usa la misma tarjeta y da los mismos datos en todas ellas, y no pensar que solo compra uno de los efectos porque consta un resguardo de correos y una declaración testifical que poco aporta al no recordar exactamente a la persona a la que hace la entrega, residiendo tres personas en el mismo domicilio que son familiares y que conocen unos los datos de los otros.

Todas las compras que se hacen se tratan de ropa de caballero, residiendo en ese domicilio el acusado junto con su madre y su hermana, siendo dado para la compra el nombre del acusado y el DNI del mismo. Por tanto, una vez más, cabe inferir que todas las compras se hacen por el mismo.

Concluye el Ministerio Fiscal, solicitando la estimación del recurso, se revoque la sentencia impugnada y se dicte una nueva conforme a los términos interesados y subsidiariamente se interesa la estimación del recurso, se declare la nulidad de la sentencia, a fin de que por el Juzgado se dicte una nueva conforme a derecho.

La representación de D. Serafin, alega para fundamentar su pretensión, que no puede prosperar la conducta típica, ya que no se ha podido demostrar la participación del acusado en los hechos de los que viene acusado, debido a la existencia de versiones contradictorias, no solo en relación a la versión facilitada por el acusado, sino también a las discrepancias existentes entre los testimonios vertidos por los testigos. Sostiene que el acusado no ha sido identificado en ningún momento por nadie como autor de los hechos. Concluye solicitando la estimación del recurso, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, y se absuelva del delito del que viene acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. - Interesa el recurrente, Ministerio Fiscal, que se declare nula por error en la valoración de la prueba y por falta de racionalidad en la motivación fáctica, al amparo del art. 790. 2 Párrafo 3º según el cual cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o lagunas de las pruebas prácticas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Antes de entrar al fondo del asunto, hay que señalar, en relación a la primera alegación del Ministerio Fiscal, comprobándose la fundamentación y fallo de la sentencia, que Serafin resulta condenado como autor de un delito leve de estafa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No por un delito leve de estafa en tentativa.

Y ha sido condenado a un mes de multa, y no a la pena de seis meses como se indica en el recurso de la representación del acusado.

La sentencia impugnada argumenta en su fundamento de derecho segundo " Del delito es responsable a título de autor el acusado como se desprende del conjunto de las pruebas practicadas, valoradas conforme al artículo 741 de la Lecr . Lo primero que ha de procederse es a determinar cuántas y cuáles fueron las supuestas compras, cosa que no hace la acusación que tan solo dice la cuantía total de las mismas. Si observamos el auto que figura en la página 214 de las actuaciones vemos que son las siguientes:

Dos compras en Amazon, una del día 16 y otra del 17 de febrero de 2019 por valor de 17,65 y 219,45 € respectivamente

Dos compras en Ralph Lauren los mismos días de 456 y 347 € respectivamente

Una compra de 89,90 € en Tommy Hilfiger del día 17 de febrero de 2019

Una compra de 25 € en North Face del día 17 de febrero de 2019 Dos compras en www. JDSPORTS .es de 160 y 100 € el día 17 de febrero de 2019

Una compra de 10 € en Premiun Numbers del mismo día.

Todo ello da un total de 1424,9 C.

De las citadas compras todas menos una (Premiun Numbers que se hizo por teléfono) fueron realizadas por internet. A través de las pruebas practicadas lo que queda acreditado es que todas las compras realizadas por internet se utilizó el nombre del acusado y su número de DNI, el número de teléfono NUM001 y se entregaron al domicilio de la CALLE000 NUM002 de Móstoles que curiosamente está a unos 90 metros de la sucursal bancaria en la que se extravió la tarjeta. También se sabe que todas las compras on line se hicieron desde la IP NUM003. salvo las de JDSPORTS que se utilizó otra, aunque no se ha podido saber a quién pertenece ni aquella ni la IP desde la que se hizo esta última compra.

El acusado vive en el domicilio citado, pero hay que tener en cuenta que lo hace junto a dos personas más tal y como resulta de los datos del padrón, su madre y su hermana. Es obvio que el autor de los hechos pertenece a dichoentorno familiar dado que, si no sería imposible que supiera nombre apellidos del acusado, así como su DNI y que las entregas de todos los efectos se hagan en el domicilio que corresponde al núcleo familiar y que incluso se de un teléfono en todos los casos que también pertenece a dicho ámbito ya que el titular del mismo es la madre del acusado si bien se desconoce quién es realmente el usuario del mismo. Ahora bien, el problema que se plantea es determinar quién de los tres lo hizo pues el acusado lo niega y en relación a las otras dos personas ni tan siquiera se les tomo declaración.

Como ya se ha dicho y para resumir se desconoce a quien pertenece la IP desde la que se hicieron las compras. Tan solo una (Premiun Number) se hizo por teléfono cuya titularidad es de la madre del acusado, pero se desconoce el usuario del mismo. Todos los demás datos de las compras se corresponden con el acusado, pero lo cierto es que son datos que también podrían saber los otros miembros de la familia y los objetos se entregaban en el domicilio familiar.Sin embargo en relación con dichas entregas no sabemos nada en la forma en que se hicieron y a quien se hicieron salvo la relativa a Tommy Hilfiger por importe de 89,90 € que se realizó por correos, habiendo comparecido al acto del juicio oral la persona que realizo la misma. Dicho testigo indica que no puede recordar dado el tiempo a la persona que hizo la entrega, lo que si sabe es que la persona que recibió el paquete respondía a nombre del acusado y le enseño el DNI correspondiente al mismo dado como ha indicado que si no fuera así no hubiera entregado el paquete. Por tanto, solo en esa entrega se puede determinar que la persona que recibió el paquete exhibió el DNI y que DNI y persona que recibía el paquete coincidían. Pero fuera de dicha entrega no se sabe el resto como se hicieron, por lo que unido al hecho de no haber podido determinar desde donde se realizaron habiéndose utilizado en una de ellas de forma directa un teléfono de otro miembro de la familia que además era también plasmado en el resto de ventas tan solo procede la condena por dicho hecho."

En suma, se imputa al acusado únicamente la compra relativa a Tommy Hilfiger, por la que resulta condenado, considera el Ministerio Fiscal, que el Juez a quo incurre en un error en la valoración de la prueba, en concreto de la testifical, ya que el funcionario de correos indicó que por regla general basta que le digan el número del DNI, sin que sea necesario que se aporte físicamente, a menos que le den un DNI no válido al meterlo en la máquina, en cuyo caso se pide físicamente, añade que se parte de una premisa para la condena que serviría para todas las compras realizadas, ya que se entregaron en el domicilio del acusado, sin poder determinar quién la recogió.

Sin embargo, no pueden acogerse las pretensiones de la parte recurrente, en relación con la nulidad que interesa, y en relación a los hechos cuya condena interesa. pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

Por otra parte, y alegando el recurrente para fundamenta su pretensión, error en la valoración de la prueba, a mayor abundamiento, al criterio que se acaba de exponer, respecto a la valoración de la prueba por el Tribunal a quem, viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Dicho lo anterior, en el presente caso la valoración que realiza el juez a quo de la prueba puede ser discutible, pero no hasta el extremo de considerar irracional ni arbitraria ni constitutiva de un error patente la conclusión a la que llega el juez a quo.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 407/2017, de 6 de junio, solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del Tribunal Constitucional se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que, si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

Continua la indicada sentencia del Tribunal Supremo recordando que no se puede reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3).

En conclusión, a lo expuesto las alegaciones del Ministerio Fiscal, no pueden prosperar y, en consecuencia, no ha lugar a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO. - La representación del acusado alega error en la valoración de la prueba, señalando que el acusado no ha sido identificado en ningún momento por nadie como autor de los hechos, no existiendo prueba de la autoría de los hechos.

Alegación que debe prosperar, ya que incluso el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso, rechaza el argumento utilizado por el Juez a quo, para considerar probado que el acusado recibió la compra relativa a TOMMY HILFINGER, que se fundamenta en el testimonio del funcionario de correos, que el plenario sostuvo que como regla general basta que la persona que recibe el paquete, le diga el número del DNI, sin que sea necesario que se aporte físicamente, a menos que le den un DNI no válido, al meterlo en la máquina en cuyo caso se pide físicamente, por tanto, tampoco recordaba si se le había dado el DNI físicamente o el número, en suma la compra de la mercancía y entrega de este paquete, se realizó en las misma condiciones en que se realizaron las demás compra y entregas, las dos compras de Amazon, las dos compras en Ralph Lauren, la compra en North Face, así como las dos compras en www.JDSPORTS, y en Premiun Numbers, y si no ha resultado acreditadas que estas compras fueran realizadas por el acusado, y recibidas por este en su domicilio, según la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, tampoco ha quedado acreditada la compra del producto por el que ha resultado condenado, ya que el funcionario de correos, no aseguro en el plenario, haberle requerido el DNI y comprobado que era el titular de este.

En consecuencia, las alegaciones de la parte recurrente, deben prosperar, en virtud del principio "in dubio, pro reo", procediendo la libre absolución de Serafin del delito leve de estafa del que venía acusado, teniendo que recordar que la sentencia condenatoria, no puede sustentarse en sospechas o conjeturas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en las recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,