Sentencia Penal 495/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1248/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de D. Patricio, D. Oscar y el REAL MADRID CLUB DE FÚTBOL presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid de fecha 19 de julio de 2023, por la que se absolvió a los acusados de los delitos de COACCIONES, contra la INTEGRIDAD MORAL y ACOSO, por los siguientes motivos:

a) Indebida inaplicación del art. 172 ter del CP, al considerar los hechos probados constitutivos de un delito de acoso u hostigamiento.

Alega la parte recurrente que en el seno de la presente causa se formuló acusación contra los cuatro acusados, todos ellos vinculados con el colectivo violento "Ultra Sur", por haber difundido a través de la red social Twitter, de forma repetida, insistente y sistemática, durante un período de varios meses, una multiplicidad de mensajes de contenido amenazante, insultante y ultrajante con la finalidad de alterar la libertad de obrar y el derecho a vivir con tranquilidad y sosiego de D. Oscar y D. Patricio, directivos del Real Madrid CF, como consecuencia de la decisión de esta entidad de desmantelar la antigua "grada joven" y reubicar a esos socios en otras zonas del estadio Santiago Bernabéu.

Partiendo de estas premisas y de las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y por los ahora recurrentes, considera que la sentencia da por probado el contenido de los tuits que obran en el procedimiento, atribuye su autoría a los acusados y da por buenas las declaraciones de los dos recurrentes, Sr. Oscar y Sr. Patricio, pero la Juez a quo concluye que ninguno de esos comentarios tuvo entidad para provocar una alteración de la vida cotidiana de los denunciantes, negando lesividad al comportamiento desplegado por los acusados. Y entiende que esta conclusión es errónea.

La parte apelante analiza pormenorizadamente los tuits que han sido declarados probados distinguiendo en ellos entre los que: contenían amenazas directas a los denunciantes; hacían a los dos perjudicados culpables de la marginación del colectivo Ultra Sur; contenían referencias a los domicilios de los recurrentes y a sus familiares y sus actividades; hacían saber a los denunciantes que se controlaban sus movimientos y se les seguía físicamente; contenían fotografías de pegatinas, pancartas o carteles con contenido injurioso colocados en sitios públicos y en las inmediaciones de los domicilios o lugares del ámbito privado de los ahora recurrentes; y otros muchos con insultos, desafíos, vejaciones, burlas y bulos difamatorios.

Tras este análisis consideran los recurrentes que, del contenido mencionado de los tuits, de su continuidad en el tiempo (durante unos tres meses) y de su repetición, insistencia y persistencia, se deduce que la conducta desplegada por los cuatro acusados es constitutiva del delito de hostigamiento.

Menciona y analiza la parte recurrente la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación del elemento del tipo (anterior a la reforma operada por la LO 10/2022) de "grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima", jurisprudencia que se posiciona en contra de interpretaciones excesivamente rígidas del mismo y a favor de atender a las circunstancias de cada caso concreto. Y sobre esa base se muestra disconforme con la valoración de la sentencia que considera que los tuits no tienen entidad para provocar tal clase de alteración.

Añade en este sentido que no impide la incardinación de los hechos declarados probados en el delito del art. 172 ter del CP el que no se haya mencionado en el factum esa alteración si éste resulta complementado por la fundamentación jurídica de la resolución que, en el caso presente, recoge las manifestaciones que al respecto efectuaron los dos perjudicados que, en todo caso, fueron más expresivas y detalladas que la síntesis recogida en la sentencia (cambio de itinerarios para ir a trabajar, abandono temporal de un medio de transporte, traslados con escolta).

Alega que la conducta desplegada por los acusados es apta y causalmente adecuada para afectar de forma intensa los hábitos y rutinas de las víctimas tal y como éstas declararon, más aún si se tiene en cuenta el entorno del que todos los acusados proceden (Ultra Sur) que hizo pensar a los perjudicados que podrían pasar de las palabras a los hechos o incitar a otros miembros del mismo colectivo a atentar contra ellos o sus familiares.

Y destaca el historial delictivo de uno de los acusados, D. Roman.

Sostiene la defensa de los recurrentes que los argumentos contenidos en la sentencia para descartar la relevancia penal de los hechos son inconsistentes. En primer lugar, porque no es cierto que los perjudicados cambiaran sus costumbres únicamente por los carteles o pancartas aparecidos en su entorno y no por los tuits atribuidos a los acusados. En segundo lugar, porque, aunque no haya quedado acreditado que los acusados siguieran o acecharan físicamente a los perjudicados, los tuits constituyen por sí mismos una forma de hostigamiento. Y, en tercer lugar, porque el bien jurídico protegido por el delito del art. 172 ter es la libertad (la paz y la tranquilidad), y no la seguridad o la integridad física, y los perjudicados explicaron con claridad el temor experimentado - por más que éste no constituya un elemento del tipo -.

Estima también la parte recurrente que, a diferencia del criterio de la Juez a quo, los cuatro acusados actuaron de forma conjunta y coordinadamente entre ellos, en unidad de acción. Y ello en atención a que: todos ellos aparecen vinculados al colectivo Ultra Sur, sufrían el mismo malestar hacia las decisiones del Club sobre el fondo sur del estadio, reconocieron que se conocían entre sí, interactuaban entre sí en la red social Twitter, sus comentarios coincidieron en el tiempo y en su persistencia con temática y contenidos análogos y finalizaron cuando los acusados fueron detenidos. Así lo recogió, sostienen los recurrentes, la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en su Auto nº 915/2020, de 2 de marzo, lo destacó el Ministerio Fiscal en juicio y lo sostuvo el Policía Nacional nº NUM000 que depuso en el plenario. Y añade que la sentencia no explica en qué prueba se basa para negar esa actuación conjunta.

En todo caso, añade, cada uno de los acusados realizó por sí solo una conducta constitutiva del delito de acoso y era plenamente consciente de que con sus comentarios en la red social se sumaba a los comportamientos similares del resto.

b) Indebida inaplicación del art. 172.1 del CP al considerar que los hechos declarados probados reúnen los elementos típicos del delito de coacciones.

Considera la parte recurrente que algunos de los actos de acoso perpetrados por los acusados constituyen, por su carácter netamente amenazante e intimidatorio, un delito de coacciones, resultando posible la condena por ambos delitos conforme con lo dispuesto en el art. 172 ter 3, en la medida en que concurre en tales mensajes un plus de antijuridicidad (homogeneidad descendente).

Tras exponer los elementos que conforman este tipo delictivo, la parte recurrente alega que los acusados cometieron tal infracción, dado que, a través de la difusión pública de sus tuits y la publicitación de los seguimientos que sufrían los perjudicados trataron de constreñir su libertad de actuación " compeliéndoles de forma coactiva a cambiar el sentido de las decisiones que se adoptaban en el Real Madrid CF" a la hora de limitar el acceso al estadio de personas vinculadas a grupos violentos.

Y alega que el contenido coactivo de los tuits se desprende de su propia literalidad y su contextualización, como la propia sentencia reconoce, en el marco de la campaña seguida en redes sociales por la desmantelación de la grada joven y que tal contenido va mucho más allá de la mera crítica o protesta frente a tal decisión.

Sobre la base de todo lo expuesto suplica la parte recurrente que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que condene a los acusados en los términos que fueron solicitados en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la acusación particular y elevado a definitivas en el acto del juicio.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la sentencia expone en sus fundamentos los motivos por los que la Juez a quo considera que no se ha acreditado que ninguno de los acusados siguiera, vigilara o fotografiara a los denunciantes, ni que ninguno de ellos colocara carteles cerca de sus domicilios, ni publicara datos personales de sus respectivas familias.

Considera que la sentencia expone que no queda desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados, pues de las pruebas practicadas sólo se desprende que cada uno de ellos, actuando individualmente, repitió mensajes y contenidos que ya circulaban por Twitter.

Y recuerda la jurisprudencia que concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia en tanto ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, practicada bajo la inmediación del órgano judicial y sometida a los principios de contradicción y de publicidad, tal y como se deduce, hoy día, de los arts. 790.2 párrafo 3º y 792.2 de la LECrim.

En este sentido, recuerda también el Ministerio Público, que, conforme con tales preceptos, don son los casos en los que el Tribunal llamado a revisar la decisión absolutoria puede declarar nula aquélla: si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria producida en el plenario y si los estándares utilizados para la valoración de la prueba son irracionales.

Sobre esta base, alega que la parte recurrente no argumenta el fundamento de su recurso contra la sentencia, sino que se limita a exponer los elementos del tipo de los delitos por los que solicita la condena. Y concluye que la pretensión de los recurrentes implica la valoración de medios de prueba de los que conoció el Juzgador de instancia.

La representación procesal del acusado D. Roman impugna igualmente el recurso.

Respecto del primer motivo, argumenta esta representación procesal que es preciso tener en cuenta el contexto en el que se escribieron los mensajes que no fue otro que una legítima protesta ante la retirada arbitraria e injustificada por parte de la directiva del club de los abonos de asociados ubicados en un sector de la grada. Todos los comentarios, añade, fueron vertidos en el impasse transcurrido hasta que se dictó resolución que puso fin a esa retirada, estimando las pretensiones de los ahora acusados. En consecuencia, existe como mínimo una duda razonable sobre si los mensajes buscaban perturbar a las víctimas.

Argumenta que, como se recoge en la sentencia, resulta improcedente incardinar en el presente procedimiento juicio alguno sobre el colectivo Ultra Sur, pues el objeto de enjuiciamiento se ciñó a los mensajes colgados en Twitter, siendo ajenos otros comportamientos como la colocación de pegatinas, carteles o pintadas en lugares próximos a los domicilios de los acusados.

Considera que la sentencia realiza un exhaustivo y pormenorizado análisis sistemático del tipo, del bien jurídico protegido y de la jurisprudencia aplicable y ha valorado de forma racional y coherente la prueba practicada, alcanzado conclusiones lógicas.

Alega que no concurre en el caso presente el elemento del tipo de la grave alteración de la vida cotidiana de la víctima que no fue acreditado; que los dos perjudicados, por los cargos que desempeñan, están sobreexpuestos al escrutinio, la crítica y el desprecio derivado de un ejercicio incorrecto de sus responsabilidades y que cuestiones como la que ha sido objeto de esta causa pueden dirimirse en la jurisdicción civil (al amparo de la LO 1/1982, de 5 de mayo); que las manifestaciones por ellos realizadas sobre dicha afectación resultan parciales e interesadas, sin acreditación objetiva alguna; que tampoco existe idoneidad entre la conducta desplegada y la mencionada afectación; y que resulta absurdo aludir a los antecedentes penales de uno de los coacusados.

En definitiva, concluye que no puede entenderse que los tres mensajes escritos por el acusado tengan entidad suficiente como para producir la más mínima perturbación en la vida de los denunciantes que los haga merecedores de una sanción penal.

Y añade que en la interposición de la denuncia que dio origen a la presente causa concurrió una evidente mala fe destacando que la Policía hizo suyo el informe de la Comisión de Disciplina Social del Real Madrid y tardó más de dos meses en poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial.

La representación procesal de D. Remigio impugna también el recurso al considerar que los hechos declarados probados no reúnen los elementos típicos del delito de acoso ni del delito de coacciones.

Considera que el relato contenido en el escrito de recurso fue desmontado en el juicio oral, sin que concurran pruebas que desvirtúen la presunción de inocencia del acusado.

Recuerda que los hechos ocurren en los meses de febrero y marzo de 2017 y que los perjudicados son personas que, por los cargos que ocupan y la retribución que perciben como altos ejecutivos, deben aceptar las críticas y protestas cívicas de los aficionados del club.

Destaca que las pegatinas, los carteles y los tuits tienen que ver con una trama de reventa de entradas en el Real Madrid; que existe un acoso y persecución de los denunciantes contra el Sr. Remigio que dio pie a la acción judicial que éste ejercitó contra los denunciantes en la jurisdicción civil; y que días después de la interposición de la denuncia se dictó sentencia de esta Audiencia Provincial, en el ámbito civil, estimando el recurso interpuesto por numerosos socios a los que habían lesionado sus derechos y que tuvieron que ser indemnizados.

Alega que la acusación particular bien podría haber aportado informes de la seguridad privada del club si fuera cierto que los perjudicados hubieran tenido que contar con protección permanente; y que éstos siguieron haciendo su vida personal y profesional sin ninguna limitación.

Considera que las expresiones contenidas en los tuits publicados por el acusado están amparadas por el derecho fundamental a la libertad de expresión, tienen sentido figurativo y tono satírico y están carentes de contenido atemorizante.

Menciona que el acusado desconoce el domicilio de los denunciantes, ninguna acción de acoso ha podido dirigir contra ellos dado que reside en Zaragoza y nunca llegó a publicar la dirección o el domicilio de aquéllos.

Y concluye alegando que ante la ausencia de prueba de cargo suficiente debe prevalecer el principio de presunción de inocencia, así como el principio in dubio pro reo y el de intervención mínima del Derecho Penal.

La representación procesal de D. Rafael impugna también el recurso comenzando por recordar que no corresponde al órgano de apelación la revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia que condujeron al dictado de una sentencia absolutoria, ni sustentar sobre esa revisión el dictado de una sentencia condenatoria en segunda instancia.

Destaca que nos encontramos, en el caso presente, con versiones contradictorias entre dos partes que mantienen un largo y enconado enfrentamiento derivado de la cancelación de los abonos por parte del club y que la valoración efectuada por la Juez a quo no puede considerarse ilógica ni arbitraria.

Invoca, como ya hiciera como cuestión previa al inicio del juicio, la concurrencia de una nulidad de actuaciones al haberse obtenido de forma ilícita tanto la IP como la titularidad de la línea telefónica asociada a los tuits que se atribuyen al Sr. Rafael. E insiste en la falta de acreditación del uso de tales direcciones de IP por parte del acusado.

Pone de manifiesto que éste es letrado en ejercicio y director de multitud de procedimientos judiciales seguidos contra los denunciantes y la entidad Real Madrid CF, por lo que todos ellos tienen un motivo espurio para la interposición de la denuncia que dio origen al presente procedimiento.

Pese a negar la autoría de los tuits atribuidos, sostiene que en ningún caso tienen relevancia y entidad suficiente como para ser considerados delito; que no se ha acreditado en modo alguno que los denunciantes hayan necesitado de protección; que el propio Sr. Oscar reconoció en juicio haberse encontrado en alguna ocasión con el Sr. Rafael y haber conversado de forma cordial con él; y que ninguno ha sufrido una alteración grave en su persona o en sus familias.

Y la representación procesal de D. Rodolfo, tras exponer la jurisprudencia constitucional sobre la revocación de las sentencias absolutorias, alega que los recurrentes, en realidad, han realizado una enmienda a la totalidad de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que son intangibles en el ámbito de la apelación.

En este sentido argumenta la defensa del acusado que el recurso interpuesto es una suerte de completa revisión de la causa, introduciendo sesgos valorativos que contradicen la declaración de hechos probados y esforzándose en plasmar una causa general contra los acusados. E invoca el contenido de los arts. 790.2 y 792.2 de la LECrim que es fruto de aquella doctrina jurisprudencial.

Partiendo de esta premisa, tras la cita de sentencias del Tribunal Supremo sobre el delito de acoso previsto en el art. 172 ter del CP, la defensa del acusado considera que, respetando el relato de hechos probados contenido en la sentencia, tal y como concluye la propia resolución, no concurren los elementos configuradores del tipo mencionado.

Así, considera que ninguno de los acusados ha cometido ninguna de las conductas típicas descritas en el art. 172 ter del CP, con independencia de las molestias y afectación que hayan causado a los denunciantes los tuits y retuits publicados.

Tampoco estiman acreditado que las conductas desplegadas por los acusados hayan alterado gravemente la vida cotidiana de los recurrentes, pues, más allá de sus propias manifestaciones en juicio - que no pueden estar exentas de cabal crítica por su naturaleza interesada y la probable inducción por sus asesores legales - no existe prueba alguna que acredite los cambios de hábitos y costumbres de los denunciantes como consecuencia de los hechos objeto de acusación.

Invoca, además, la parte, el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la posibilidad de los recurrentes de haber solicitado el amparo judicial a través del procedimiento previsto en la LO 1/1982 y la de subsumir los hechos en otro marco punitivo más acertado como los delitos de injurias y/o calumnias de los arts. 208 y ss del CP.

Respecto del delito de coacciones del art. 172 del CP, alega la parte que en modo alguno puede considerarse concurrente el requisito de la violencia, incluso aunque se configure en términos abstractos, y que tampoco se ha acreditado la concurrencia de la conducta típica. Y añade que, siendo las coacciones un delito de resultado, si lo pretendido por los acusados con su conducta, como sostienen los recurrentes, era el reingreso como socios de aquellos que habían sido expulsados, ninguno de los denunciantes tenía facultades, capacidad ni poder para dejar sin efecto las medidas acordadas por el club.

Por último, considera la defensa del acusado que no es posible que una misma conducta dé lugar al delito de hostigamiento y al delito de coacciones.

TERCERO .- Aunque resulta mencionado en la mayoría de los escritos de impugnación, para la resolución del presente recurso es necesario recordar que la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la primera instancia viene extremadamente condicionada por la regulación actual, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de los artículos 790 y 792 de la LECrim y por la consolidada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.

Como punto de partida legal, dispone el art. 790.2 tercer párrafo: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Y dispone el art. 792.2: " 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

La doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo dos posibilidades en la revocación de las sentencias absolutorias:

a) Aquellos supuestos en los que se advierte un erróneo juicio de subsunción que haya conducido a la absolución del imputado.

En estos casos, no existe obstáculo alguno para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado den pie a una sentencia condenatoria, anulando aquella que erróneamente absolvió al acusado. Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, de 8 de noviembre de 2019, " El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria". O como señala la STS 344/2019 de 4 de julio, " la doctrina del TEDH no se opone a la revisión de sentencias en perjuicio del acusado sin necesidad de audiencia personal cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar. Lo que se faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba practicada en la instancia ni una modificación del hecho declarado probado (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio , 138/2013 de 6 de febrero , 717/2015 de 29 de enero , 108/2015 de 10 de noviembre )".

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 152/2011, de 17 de octubre, 201/2012 de 12 de noviembre, 677/2018 de 20 de diciembre) que, particularmente, en la Sentencia del Pleno núm. 88/2013 de 11 de abril recogía: " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio 0 2/2013, de 14 de enero )", e insiste en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada par la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

b) Aquellos casos en los que se pretende la revocación de una sentencia absolutoria argumentando un error en la valoración de la prueba practicada en la instancia.

En estos casos conviene, recoge la STS 185/2019 de 2 de abril, dar cuenta, en primer lugar, de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 de la Constitución). Partiendo de la doctrina consolidada del TEDH (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania), el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de diciembre, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

De esta manera, " en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4)" ( STS 185/2019 de 2 de abril).

En cambio, como recogen insistentemente SSTC como la 126/2012 de 18 de junio, 22/2013 de 31 de enero o 43/2013 de 25 de febrero, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( STEDH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España).

Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio (vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero), lo que nos conduce directamente a los términos recogidos en el art. 790.2 de la LECrim mencionados al inicio de esta argumentación.

Sin embargo, la revocación de una sentencia absolutoria por la concurrencia de alguna de las razones anteriormente apuntadas (art. 790.2) no puede conducir, en ningún caso, al dictado de una sentencia de condena por el órgano de apelación, sino a ordenar la devolución de la causa al Juzgado o Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma o, en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia ( art. 792 LECrim). Y esta posibilidad de proceder a la anulación de la sentencia dictada en la instancia no puede realizarse de oficio, sino únicamente a instancia de parte conforme dispone el art. 240 de la LOPJ (En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal).

Aplicando estas consideraciones al caso presente y una vez leído con detenimiento y sintetizado el escrito de recurso, advierte la Sala que, si bien los enunciados de los motivos que lo sustentan invoca la concurrencia en la sentencia de instancia de un error de subsunción de los hechos probados en los tipos penales previstos en los arts. 172 ter y 172.1 del CP, que permitiría, partiendo de la intangibilidad del factum, no sólo la revocación de la sentencia de instancia sino el dictado de una sentencia de condena - pretensión contenida en el suplico del recurso -, el discurso efectuado por la acusación particular sobre la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que conforman las citadas infracciones penales se asienta, en realidad, en una inevitable modificación o complemento de los hechos probados en su interés que entraña verdaderamente una impugnación del proceso de valoración de la prueba practicada en el juicio entre la que se encuentra la prueba de naturaleza personal.

La parte recurrente pretende así, excediéndose del relato fáctico de la sentencia:

- Que se declare probada la vinculación de todos y cada uno de los acusados con el grupo Ultra Sur, o, al menos, que se declare probada que la conducta desplegada por los acusados fue concertada y en unidad de acción, lo que permitiría contextualizar su conducta en una campaña - que sí menciona el factum de la sentencia de instancia - orquestada y consensuada contra los denunciantes que se materializó en conductas diferentes (vigilancias, colocación de carteles, pancartas y pegatinas y envío masivo de tuits) y que tuvo su origen en la decisión del club Real Madrid CF de desmantelar una grada y expulsar a ciertos socios. Esa vinculación, que la sentencia no declara probada, abunda en la argumentación de los recurrentes sobre la incardinación de los tuits de los acusados en una conducta de acoso o de hostigamiento que configura el art. 172 ter del CP. Pero la realidad de tales hechos sólo puede deducirse de la valoración de la declaración del agente de la Policía Nacional nº NUM000 (Instructor del atestado) que es prueba de naturaleza personal.

- Que se declaren probados tuits distintos de los recogidos en el relato fáctico de la sentencia, que no consta que mencione a mero título ejemplificativo, y que se incorporen otros mensajes en la misma red social procedentes de cuentas cuyos titulares no han sido identificados, todo ello, a los mismos fines de encuadrar la conducta de los acusados en esa actividad concertada ya descrita que entrañaba seguimientos de los denunciantes también en su ámbito privado.

- Y que se declare probada la concurrencia de un elemento del tipo del acoso cual es la grave alteración de la vida cotidiana de los denunciantes (en la redacción del art. 172 ter a la fecha de los hechos) que, necesariamente, a falta de otra prueba distinta al respecto, sólo puede sustentarse en la declaración prestada por los dos denunciantes en el acto del juicio, que es prueba de carácter estrictamente personal. Y ello por más que la parte recurrente pretenda deducirla, sin más, de la trascendencia intrínseca de los mensajes de tuit que, precisamente, es negada por la sentencia de instancia.

Estas pretensiones que, reiteramos, no sólo no se contemplan en el relato de hechos probados, sino que tampoco pueden entenderse en él integradas por el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia - puesto que en algún caso resultan incluso contrarias a los argumentos de la Juez a quo -, suponen, en realidad, una impugnación del proceso de valoración de la prueba contenido en la resolución que, también reiteramos, consistió no sólo en prueba documental sino, principalmente, en la prueba de carácter personal practicada en el plenario: declaración de los acusados, de los dos testigos denunciantes y del agente de la Policía Nacional instructor del atestado que dio origen a las diligencias.

Llegados a este punto, decae, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 790.2 y 792.2 de la LECrim y de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo antes mencionada, la posibilidad de que este Tribunal revoque la sentencia de instancia y dicte una de condena en su lugar, aún en el hipotético caso de que se estimara manifiestamente errónea la valoración de la prueba contenida en la sentencia. Y también queda vedada la posibilidad de declarar nula la sentencia, en la medida en que tal efecto no ha sido expresa ni tácitamente interesado por los recurrentes.

No obstante, y aunque quizás la Juez a quo hubiera podido realizar una explicación más amplia sobre las razones por las que consideraba que los hechos declarados probados no resultan constitutivos del delito de hostigamiento, no advierte la Sala que en la valoración de la prueba concurra un error manifiesto que justificara la nulidad de la sentencia - si es que este efecto hubiera sido solicitado -.

De los términos del atestado policial, de la documentación en él incorporada y de las declaraciones de los dos denunciantes es posible deducir, efectivamente, el desarrollo de una campaña de desprestigio que tuvo su origen en la decisión, ya mencionada, del club de disolver la grada joven - tras unos incidentes especialmente violentos- y bloquear los abonos de los socios de esa zona que se tomó en el año 2013. Los dos perjudicados vinieron a relatar cómo esa campaña se tradujo en la aparición de carteles o pegatinas no sólo en el entorno de su ámbito profesional sino también personal o familiar; en la realización de seguimientos que determinaban la aparición de fotos suyas en redes sociales; y en la publicación de centenares de mensajes en esas redes de carácter difamatorio, insultante y amenazante.

Sin embargo, la acreditación de que tal campaña estaba orquestada por un grupo como Ultra Sur y que a ese grupo pertenecían los cuatro acusados, quienes actuaron de manera concertada en la publicación de tuits propios o ajenos (retuits), exige de un esfuerzo probatorio mayor que el realizado que se limitó a averiguar la titularidad de algunas de las cuentas donde eran publicados algunos de los mensajes y en exponer conclusiones no suficientemente adveradas.

La dificultad de vincular a los acusados entre sí y con el grupo Ultra Sur provoca el examen aislado de un conjunto de tuits que, concluyó la Juez a quo, no revisten la trascendencia necesaria para ser incardinados ni en el delito de hostigamiento, ni en el delito de coacciones por los que se formuló acusación por los ahora recurrentes, sin que esa conclusión, estima la Sala, fruto del convencimiento alcanzado a partir de la perspectiva que concede la inmediación, merezca ser corregido.

Una última consideración se hace precisa respecto del delito de coacciones del art. 172 del CP.

La posibilidad de que alguno de los tuits que se recogen en el apartado de hechos probados pudiera tener una trascendencia penal propia por la gravedad intimidatoria de su contenido aparece avalada, efectivamente, por la regla concursal prevista en el art. 172 ter apartado 3 del CP.

Sin embargo, esa posibilidad no justificaría en modo alguno ni la condena por todos los tuits ni de todos los acusados, sino únicamente de aquél/aquéllos que hubiera/n publicado tal clase de mensajes.

El análisis global y conjunto de todos los tuits publicados por los acusados, podría plantear la hipótesis, descartada en la sentencia, de que fuera una actuación orquestada dirigida a atentar contra la tranquilidad de los denunciantes generándoles un clima de desasosiego y configurar el delito de hostigamiento, o dirigida a lograr un cambio de las decisiones del club y configurar el delito de coacciones, pero no ambos a la vez.

Examinados los tuits que se mencionan en el relato fáctico de la sentencia - intangible como hemos mencionado - y descartando aquellos de contenido manifiestamente injurioso - por los que no se ha formulado acusación - o los que constituyen la mera publicación de tuits confeccionados por terceras personas ajenas a la causa (retuits), podríamos destacar únicamente:

- El publicado en la cuenta DisidentesRMCF@Disidentes_RM CF, de D. Remigio, el 14 de marzo de 2017 "" Patapum pa'arriba. Fuera corruptos del Madrid" adjuntando una fotografía en el que una persona se disponía a pegar una patada a quien con la cara de Oscar se encontraba sentado sobre un precipicio".

- Y los publicados en la cuenta DIRECCION003, de D. Roman, el 4 de enero de 2014 "si se creen que somos tontos y que nos iremos con la cabeza baja...suerte ellos cuando se vayan si la conservan sobre los hombros" y el 15 de febrero de 2017 " Argimiro buenas noches...Descansa que vienen curvas".

Deducir, sin embargo, como pretende la acusación particular, que estos tuits fueron publicados con la clara intención de compeler a los denunciantes a " cambiar el sentido de las decisiones" adoptadas en el club en el año 2013 resulta ilógico. Y siendo cierto que tales tuits contienen expresiones amenazantes, también lo es que ninguna acusación se ha dirigido contra los acusados por un delito de amenazas que, recuérdese, también se integra en los delitos contra la libertad.

Por todo lo expuesto el recurso se desestima.

CUARTO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.