Sentencia Penal 73/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 95/2023 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO. Del contenido de las alegaciones efectuadas en el motivo planteado con el ordinal primero, se constata que se aduce vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Con relación al primero de ellos, se alega la nulidad del auto dictado por Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid en las diligencias previas 1876/2020 en fecha 18 de febrero de 2021 acordando la práctica de la diligencia de investigación tecnológica solicitada Grupo I de la UDYCO-Grupo 1 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Madrid consistente en recabar datos obrantes en poder de las compañías de teléfonos y operadores móviles virtuales que allí se indican, concretamente "tráfico de BTS con número de llamada y llamado y con abonado por coordenadas, fechas y horas, así como los DATOS IP (Conexiones a Internet por Tráfico de Datos)" que dieron cobertura en las coordenadas que se indican, ubicadas en la calle Alcalá, nº 356, de Madrid, en la franja horaria comprendida entre las 09.00 h. y las 11.00 h. del 16 de octubre de 2020.

El motivo por el que aduce la nulidad del referido auto es que con su dictado se infringieron los principios de excepcionalidad y proporcionalidad por los que se ha de regir la adopción de la diligencia de investigación acordada al amparo del artículo 588 bis y siguientes del Capítulo IV del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Específicamente, se argumenta que previamente a su adopción no se practicaron otras diligencias de investigación que, se afirma, pudieron haberse llevado a cabo, mencionando la toma de declaración a las víctimas o a terceros, así como el visionado judicial de las cámaras.

En cuanto a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, se fundamenta en que no se aportó por la Policía al procedimiento el resultado de los oficios remitidos a las compañías telefónicas y operadoras, lo que impide comprobar el alcance de la prueba practicada y si los datos contenidos en el atestado policial de 17 de mayo de 2021 donde se relatan son o no correctos, esto es, que al no estar incorporados al proceso no pueden ser sometidos a contradicción.

Con base en dichos argumentos, además de la nulidad del mencionado auto se sostiene la existencia de una conexión de antijuridicidad con las demás pruebas practicadas alegando que la información obrante en el atestado de 17 de mayo de 2021 es la que ha determinado la imputación a la apelante de los delitos por los que ha sido acusada, siendo la prueba sobre la que se han desarrollado toda la investigación posterior.

Por lo expuesto, se solicita que se acuerde la nulidad del mencionado auto y de todas las pruebas practicadas, absolviéndose a la apelante de los delitos por los que viene condenada.

Para responder a las cuestiones planteadas se ha de examinar el procedimiento, en el que se observa que se inició con el atestado elaborado por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante, CNP) de Madrid-Ciudad Lineal, en el que obra la denuncia presentada el 21 de octubre de 2020 por Marí Luz en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Ciudad Lineal, en Madrid, donde figura la declaración de la denunciante Marí Luz, en la que relata que personas desconocidas accedieron a las 10.00 h. del día 16 de octubre de 2020 al interior del establecimiento de joyería "Roselin" sito en la calle Alcalá, nº 356, de Madrid, donde le mostraron un arma corta de fuego y una pistola laser, le dijeron que no hiciese ninguna tontería, que colaborase y que no se moviese, que cerrase la tienda, les diese las llaves y se tumbase en el suelo. Seguidamente, manifestó, los dos atracadores le sustrajeron las joyas contenidas en las vitrinas del exterior del mostrador y de las baldas del interior del mostrador, tratándose de un varón y una mujer de origen sudamericano que describió como de complexión gruesa y describió la ropa que vestían.

Asimismo, obra en el atestado diligencia de transcripción de minuta relativa a dichos hechos en la que se indica que se persona en el lugar el Grupo 2 de Policía Judicial de Ciudad Lineal y que dispone de cámara de videovigilancia que han grabado lo sucedido, habiéndose enviado las grabaciones al grupo encargado de la investigación.

A continuación, con base en dicho atestado, se incoan diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid que se sobreseen provisionalmente, reanudándose su tramitación tras recibir el atestado elaborado por el Grupo I de Policía Judicial de la UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Madrid.

En dicho atestado, ampliatorio del inicial, se indica que el delito fue perpetrado por un hombre y una mujer, que se procedió a la visualización de las grabaciones de las imágenes de las cámaras de videovigilancia del establecimiento, si bien la deficiente calidad de las imágenes de grabación y el hecho de que ambas personas utilizasen mascarilla y gorra dificulta en extremo su identificación, descartándose que pudiesen encontrarse vestigios lofoscópicos dado que ambos usaban guantes de látex.

Por dichas razones, se indica en el atestado ampliatorio, dada la gravedad de los hechos, se considera preciso acudir a medios alternativos de investigación, concretamente el tráfico de llamadas a través de las distintas antenas de telefonía que se encontrasen en la zona donde habrían estado los autores de los hechos durante su comisión y en las horas previas. En consecuencia, estimándose imprescindible contar con esos datos para su averiguación, se solicita al Juzgado de Instrucción que se expida mandamiento a tal fin, fijando unas coordenadas ubicadas en la calle Alcalá, nº 356, de Madrid, en la franja horaria comprendida entre las 09.00 h. y las 11.00 h. del 16 de octubre de 2020.

Acto seguido, el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid solicita informe al Ministerio Fiscal, quien manifiesta no oponerse a la adopción de la medida, la cual es acordada por auto de fecha 18 de febrero de 2021, en el que motivadamente se expone que, presentando los hechos las características de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con uso de armas de fuego, castigado con penas de hasta 6 años de prisión en el artículo 241 del Código Penal, y no existiendo otros medios o diligencias menos gravosas que permitan investigar su autoría, se acuerda la emisión de mandamientos dirigidos a varias compañías telefónicas y operadores móviles virtuales para que aporten número de llamante y llamados y con abonado, así como datos IP de conexiones a internet por tráfico de datos, en las coordenadas y franja horaria solicitadas.

Dicho lo anterior, habiendo quedado delimitado el objeto del motivo de apelación en la forma anteriormente descrita, procede indicar que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido la conformidad a derecho de las diligencias de investigación consistentes en la cesión de datos de tráfico almacenados por compañías prestadoras de servicios, cuando hayan sido judicialmente adoptadas y respetuosas con los principios de especialidad, excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad, especificándose con relación al último de los parámetros mencionados que opere ante la imposibilidad de conocer de otra forma algún dato que permita proseguir con la investigación ( SSTS 727/2020, de 23 de marzo, y 723/2018, de 23 de enero).

Proyectando dicho criterio al presente caso, la necesidad de acordar la medida de investigación mencionada deriva de que el análisis de las actuaciones y de la prueba practicada converge en el sentido de evidenciar la imposibilidad de continuar con la investigación de los hechos mediante otras diligencias y la ausencia de otra alternativa. En este orden de ideas, se ha de tener en cuenta, de un lado, que el funcionario del CNP con número de identificación profesional NUM000, Inspector-Jefe del Grupo I de la UDYCO-Grupo 1 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Madrid en el oficio de fecha 17 de mayo de 2021, declaró en el plenario que carecían de sospechosos, que intentaron buscar otras cámaras de grabación y, básicamente, de Metro de Madrid, pero no se encontraron otras imágenes. De otro, como se desprende del atestado ampliatorio, la falta de otros testigos de los hechos aparte de la empleada del establecimiento, la extrema dificultad para obtener una identificación facial de los autores de los hechos con base en las grabaciones de las cámaras y la inexistencia de vestigios lofoscópicos de aquéllos. En tercer lugar, que la parte recurrente no refiere qué testigos pudieran haber presenciado los hechos y, por ende, haber sido interrogados, o qué datos pudieran haberse obtenido mediante la visualización por el Juez de Instrucción de las grabaciones de las cámaras que no hubieran podido percibir los funcionarios del CNP y que hubieran supuesto un avance en la investigación.

En tal contexto, se ha de concluir, por una parte, en la proporcionalidad y la necesidad de la medida acordada dado que no se aprecia la existencia de algún otro medio para continuar la investigación, siendo de duración temporal de la injerencia de únicamente 2 horas, el tipo de dato requerido se ajusta a los parámetros de razonabilidad y los delitos investigados eran de particular gravedad, estando en particular el de robo con intimidación en local abierto al público con uso de armas castigado con penas de hasta 5 años de prisión.

Por otra, en que, teniendo en cuenta el contenido del auto, completado con los datos incorporados al oficio policial, la resolución autorizante de la injerencia contenía una motivación suficiente para conocer los datos básicos que la justificaban y para efectuar el juicio de proporcionalidad.

Por tanto, la alegación de nulidad del referido auto no puede prosperar ni, por tanto, la existencia de conexión alguna de antijuridicidad con el resto de pruebas planteadas, siendo cuestión distinta la validez de los datos obtenidos mediante dicho medio de prueba.

Al respecto, pese a no encontrarse en el procedimiento las respuestas de las compañías telefónicas y operadores conteniendo los datos aportados al amparo del mencionado auto, habiendo debido procederse a su incorporación, se observa que, en lo que se refiere a los datos obtenidos que afectan a la apelante, figuran en el oficio de fecha 17 de mayo de 2021 que obra a los folios 48 a 51 de las actuaciones y aparece firmado por el Inspector-Jefe del Grupo 1, el funcionario con número de identificación profesional NUM000. En dicho oficio, se comunica al Juzgado instructor que en la BTS de la operadora telefónica "ORANGE" que se encuentra ubicada en la calle Alcalá, nº 348, de Madrid, se registraron 9 conexiones de una línea móvil cuya titular es la apelante entre las 09.00 h. y las 11.00 h. del día en que se produjeron los hechos enjuiciados relativos a la joyería sita en el número 356 de dicha calle, concretándose el tipo de conexión, las coordenadas, la hora de inicio y la duración. Asimismo, se constata que el funcionario de CNP NUM000 declaró en el plenario, donde pudo ser interrogado al respecto y manifestó que las antenas BTS marcaban 9 posicionamientos del teléfono de la apelante prácticamente junto a la joyería en los momentos anteriores a que sucedieran los hechos.

Partiendo de dichas premisas, respecto al alcance de la omisión antedicha, se ha de tomar en consideración, de un lado, que, en aplicación de criterios derivados de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sede de intervenciones de las comunicaciones telefónicas, no existe lesión del derecho fundamental al secreto de las mismas cuando se producen hechos como los alegados en el recurso, esto es, la ausencia de incorporación a la causa del resultado de la diligencia de investigación consistente en el presente caso en los datos de tráfico aportados por las compañías y las operadoras ( STS 12/2010, de 18 de enero) ya que la autorización judicial para la obtención de datos es conforme con las exigencias constitucionales que se han indicado anteriormente.

De otro, que el quebrantamiento de lo que constituye un requisito de legalidad ordinaria se considera que no obsta para que continúe manteniendo el valor de medio de investigación y, por ende, de medio probatorio mediante su introducción al proceso a través de la declaración testifical en el plenario del funcionario del CNP NUM000.

Al respecto, se ha de indicar que no hay razones para cuestionar fundadamente que los datos que figuran en el oficio policial informando del resultado de dicha diligencia de investigación relativos a la apelante y que fueron relatados en el plenario por el funcionario del CNP NUM000 no fueran aportados por la compañía "ORANGE", afirmación que viene apoyada por las propias características de los datos allí contenidos que especifican la identidad de los interlocutores de las llamadas o de la persona que procede a efectuar una conexión de datos, coordenadas GPS antena, fecha y hora de inicio, duración y tipo de evento. A mayor abundamiento, se ha de ponderar que la propia apelante declaró en el juicio oral que el número de teléfono era el suyo y que, al ser preguntada si sobre las 10.00 h. del 16 de octubre de 2020, fecha y hora en que se produjeron los hechos en la joyería sita en el número 356 de la calle Alcalá, en Madrid, no lo negó, sino que justificó su presencia respondiendo que estaba haciendo la compra porque ella vive en esa zona.

Finalmente, se ha de poner de manifestó, que incluso asumiendo a efectos dialécticos la exclusión del acervo probatorio de los datos obtenidos mediante la citada diligencia por la forma en que fueron incorporados al procedimiento, ello no impediría que la apelante pudiera ser condenada si concurren otras pruebas con solidez incriminatoria suficiente para ello, como aquí ha ocurrido.

Dicha conclusión se fundamenta en el resultado de la prueba practicada, en concreto, por la declaración del coacusado Pablo Jesús, quien reconoció todos los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el que se describe una actuación conjunta con la apelante para la comisión de los robos enjuiciados, salvo que la acusada Nieves conociera el origen ilícito de las joyas que le entregó para que las vendiera.

En lo atinente al valor probatorio de las declaraciones de coimputados, la reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 769/2022, de 22 de septiembre (en idéntico sentido, STS 468/2020, de 23 de septiembre), recuerda que ha recogido reiteradamente que " son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio".

Ahora bien, continúa, " hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/1998 , 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre ).

En todo caso, nuestra jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre ; 679/2013, de 25 de septiembre ; 558/2013, de 1 de julio ; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre , entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.".

En este orden de ideas, se añade " Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre , F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre )".

En el presente caso, amén de no apreciarse por la Juzgadora "a quo" la existencia de motivación espuria que pudiera menoscabar su credibilidad, sino que, como se indica en la sentencia, ambos admitieron haberse conocido en el ámbito laboral y tener una fuerte amistad, la corroboración de las manifestaciones incriminatorias del acusado Pablo Jesús respecto a la apelante se deriva del resultado de los siguientes elementos probatorios.

En primer lugar, de la identificación fotográfica de Pablo Jesús y la apelante por las testigos Irene y Marí Luz, así como de la apelante en rueda de reconocimiento por la primera de ellas.

En segundo lugar, de la identificación fotográfica y en rueda de la apelante llevada a cabo por Juana, encargada de la joyería de calle Alcalá, nº 104, quien manifestó que los atracadores habían estado días antes en ese establecimiento y que coincidían las cosas que pidieron con las que solicitaron a su compañera el día de los hechos en cuanto accedieron al mismo.

En tercer lugar, del registro efectuado en el domicilio de la apelante, donde, relató el funcionario del CNP NUM000, pudieron comprobar que había ropa de similares características a la que habían utilizado en los atracos. En igual sentido, el funcionario del CNP NUM001 relató que encontraron ropa similar o idéntica a la utilizada en la comisión de los robos, y, concretamente, respecto a la apelante, que hallaron un abrigo con los mismos estampados del que llevaba la mujer en el atraco a la joyería sita en la calle Alcalá, número 104.

En cuarto lugar, de los seguimientos policiales, acreditativos de que los tres acusados acudieron a establecimientos de compraventa de joyas en diversas zonas de Madrid, así como la documental que lo corrobora. Al respecto, es de particular relevancia a efectos indiciarios el contenido de la manifestación del funcionario del CNP NUM000 relativa a que, al día siguiente de la comisión del primer robo, la apelante acudió a uno de esos establecimientos, la cual viene corroborada por la documental obrante en las actuaciones consistente en el extracto del libro de registro de compraventa de metales preciosos de la joyería "Alvioro" en el que aparece la apelante (folio 1584), la nota de entrega, fechada el 17 de octubre de 2020, siendo el concepto dos solitarios con brillante (folio 1590), así como la documentación que aportó, esto es, su permiso de residencia (folio 1592). A ello se ha de añadir que obra en la causa inventario de los objetos sustraídos en el primero de los robos (folios 1436 a 1439) entre los que se encuentran un solitario con diamantes y un solitario con brillante (folio 1439, anverso), habiendo comparecido al plenario para testificar Braulio, quien explicó cómo se elaboraron los inventarios.

Por último, la propia apelante no niega que estuviera en las inmediaciones del lugar en el que se cometió el robo el 16 de octubre de 2020, razonándose en la sentencia los motivos por los que no se considera acreditada la alegación que efectúa respecto al lugar en el que se encontraría cuando se perpetró el segundo robo.

Así pues, concurriendo dicha base probatoria, se ha de concluir en su suficiencia incluso, como se indicó, descartando la inclusión de los datos resultantes de la diligencia de investigación tecnológica acordada por auto de fecha 18 de febrero de 2021 por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid.

Por dichas razones, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO. En el motivo formalizado con el ordinal segundo se aduce la nulidad de todas las actuaciones argumentándose en síntesis que el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid procedió a acordar la diligencia de investigación objeto del auto de 18 de febrero de 2021 con base en un atestado ampliatorio presentado tras haberse dictado auto el 18 de noviembre de 2020 disponiendo el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, atestado en el que no se aportaban hechos nuevos ni autores conocidos de los mismos. Dicho de otro modo, que se procedió a la reapertura de la causa sin la existencia de pruebas o elementos nuevos que lo fundamentasen, argumento que se hace extensivo al auto con referencia 737/2021 dictado en fecha 5 de mayo de 2021 por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid en las diligencias previas 775/2021 con relación a los hechos acaecidos en la joyería sita en el número 104 de la calle Alcalá, en Madrid. Por ello, se solicita la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de la apelante.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 616/2022, de 22 de junio, y 507/2020, de 14 de octubre.), " Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos".

Asimismo, se indica en dichas sentencias, con cita de la STS 6/2008, de 23 de enero, que " Tal acotación de la cuestión explica que entonces dijésemos que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero, al tiempo, ya recordábamos que dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; dicho con palabras del clásico de nuestro derecho procesal antes citado: la existencia de "nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo". Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos".

De igual manera, se afirma en dichas resoluciones que " la circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente, pero si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

La aceptación del argumento contrario equivaldría a declarar que quien es investigado sin éxito adquiere un derecho intemporal de sobreseimiento libre e indefinido que le confiere inmunidad frente a cualesquiera investigaciones posteriores."

Habiendo quedado configurado de tal forma el criterio a seguir a la hora de resolver sobre la reapertura de un procedimiento penal en el que se ha acordado el sobreseimiento provisional, el examen del procedimiento permite constatar que, tanto en las diligencias previas tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid como en las seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid mediante el auto de 8 de junio de 2021, se pusieron en conocimiento de ambos datos que fundamentaban la reapertura de las actuaciones.

En este orden de ideas, en lo atinente a las diligencias seguidas ante el primero de ellos, se trata de los datos obrantes en el oficio de fecha 22 de diciembre del Grupo 1 de la UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, considerándose como tales las informaciones resultantes de las diligencias de investigación practicadas tras el visionado de las cámaras de grabación de la joyería sita en el número 356 de la calle Alcalá, en Madrid, la imposibilidad de avanzar en la investigación mediante el interrogatorio de testigos o análisis lofoscópico, la aportación por el titular de la joyería de una relación de las joyas sustraídas y su valor. Ante estos nuevos datos, que justifican profundizar en las investigaciones, y dada la naturaleza de la medida de investigación que se solicita, que exige autorización judicial, ningún reproche cabe efectuar a la decisión de continuar con las diligencias previas, como tampoco a la decisión de reaperturar adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid habida cuenta de la extensa información aportada por la UDYCO en el atestado NUM002 que obra a los folios 673 a 971.

Por tanto, no estimándose que la forma de proceder de los Juzgados de Instrucción antedichos haya supuesto la vulneración de derecho fundamental alguno a la apelante, la pretensión de la parte no puede prosperar.

TERCERO. En el motivo que se plantea con el ordinal tercero se alega literalmente la nulidad de las pruebas de reconocimiento fotográfico por infringir el derecho de defensa y de igualdad de partes ante el proceso ya que se utilizan datos para realizar el acta que figura a los folios 42 a 47 que proceden de investigaciones seguidas en otro Juzgado, lo que se aduce que vulnera los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 18.1 y 24 de la Constitución y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En esta línea argumental, se afirma que dicha acta de reconocimiento viene manipulada "ad hoc" por la Policía ya que se afirma que, en el seno de otra investigación, los mismos sujetos están siendo investigados, así como que la testigo Marí Luz identifica a la apelante en una fotografía que ha visto previamente en otras investigaciones.

Asimismo, se aduce la nulidad de las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en el Juzgado de Instrucción que obran a los folios 605 a 611 por haber visto previamente la testigo fotografías de la apelante, así como que la policía había identificado a la apelante por la prueba de obtención de datos de geolocalización BTS y la enseñó directamente, antes del reconocimiento fotográfico, a las encargadas de las tiendas.

Por ello, se considera que deben declararse nulas la prueba de reconocimiento en rueda y la fotográfica al no haberse realizado con las garantías necesarias, produciendo indefensión a la parte recurrente, y dictarse sentencia absolviendo a la apelante.

Con relación a la diligencia policial de reconocimiento fotográfico, reitera la STS 826/2022, de 19 de octubre, que es primeramente un medio de investigación, indicando sobre la misma que " si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales", careciendo de fundamento sustentar en la práctica de las mismas la nulidad de las diligencias de reconocimiento en rueda que se efectúen posteriormente en sede judicial, máxime cuando la alegación consistente en que la testigo Marí Luz hubiese identificado a la apelante en una fotografía que hubiera visto previamente no viene acompañada de una descripción de la base fáctica o elemento probatorio que la sustentaría, habiendo manifestado la testigo en el plenario que, al practicarse la diligencia, no le dijeron que sospechasen de alguna de las personas que aparecían en las fotografías como autora o autor de los hechos que presenció.

Por otra parte, en este orden de ideas, lo que manifiesta el Inspector Jefe del Grupo I de la UDYCO-Grupo 1 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Madrid en el oficio de fecha 17 de mayo de 2021 dirigido al Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid es que las dos personas reconocidas fotográficamente por Marí Luz, esto es, la apelante y el coacusado Pablo Jesús, estaban siendo investigados por su presunta participación en otro robo con violencia e intimidación con uso de arma perpetrado en la joyería "Roselin", pero no del establecimiento sito en el número 356 de la calle Alcalá, en Madrid, en la que se produjeron los hechos de los que fue testigo aquélla, sino de los que tuvieron lugar en el establecimiento sito en el nº 104 de dicha calle, relatándose literalmente "habiendo sido igualmente reconocidos fotográficamente por la víctima de ese hecho del que entiende el Juzgado de Instrucción N. º 20 de los de Madrid en Diligencias Previas 775/21", derivándose del contenido del oficio de igual fecha que obra a los folios 52 a 102 que se trata de la testigo Irene, dependienta del establecimiento sito en el nº 104 (folios 78 y 79), así como de las actas que obran a los folios 812 a 817. Por otra parte, de la declaración del funcionario del CNP NUM000 se desprende que fue tras la identificación de la apelante y del acusado cuando se cotejo el resultado con los datos de tráfico obtenidos con base en la solicitud de datos a compañías y operadoras telefónicas.

Finalmente, en lo que se refiere a las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas que figuran a los folios 605 a 611 realizadas por la testigo Marí Luz, su examen revela que ninguna tacha se hizo constar durante su realización ni en lo que se refiere a la composición de la rueda ni a la forma en que se llevó a cabo, siendo jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 543/2018, de 12 de noviembre; 675/2015, de 10 de noviembre y 330/2014, de 23 de abril) que dicha diligencia alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado, como ha ocurrido en el presente caso.

Por dichas razones, este motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO. El motivo formalizado con el ordinal 4º lo es por infracción de ley alegándose la indebida aplicación del subtipo agravado del apartado 3º del artículo 242 del Código Penal. Se alega que no ha quedado probado que el arma utilizada para la comisión de los hechos fuese de fuego sino detonadora, por lo que sería de aplicación el apartado 1º de dicho precepto. Por tanto, se aduce, tomando en consideración la continuidad delictiva y la escasa participación en los hechos de la apelante, que la pena a imponer sería de 3 años y 6 meses de prisión al considerarla la más adecuada la parte recurrente.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se describe una actuación conjunta y de mutuo acuerdo de ambos acusados en la que, para la comisión de los hechos, el acusado portaba una pistola metálica.

Con relación a dicha pistola, el resultado de la prueba practicada muestra que se trataba de una pistola detonadora, como lo manifiesta el acusado, y viene corroborado por las declaraciones de varios funcionarios del cuerpo nacional de policía y por el informe pericial obrante a los folios 1777 a 1789, en el que se especifica que se trata de una pistola semiautomática detonadora diseñada para la detonación de cartuchos metálicos (de fogueo) del calibre 8 mm detonante/Knall (8 x 20 mm), funcionando de forma correcta.

Así pues, no siendo objeto de controversia la naturaleza del arma, la consideración de una pistola detonadora como instrumento o medio apto para ser subsumido en el empleo o uso de armas o medios peligroso a que se refiere el tipo agravado del artículo 242 del Código Penal ya fue admitida por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con anterioridad al acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de fecha 21 de enero de 2000, conforme al cual " Se considera arma a los efectos del apartado segundo del art. 242 del CP la pistola detonadora" ( SSTS 1401/1999, de 8 de febrero, 22 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1999 y 22 de Abril de 1999), habiendo sido un criterio reiterado desde entonces por la Sala 2ª (SSTS 120/2010 de 27 enero; 1011/2012, de 12 de diciembre o 650/2016, de 15 de julio) y aplicado por esta Audiencia Provincial [SSAP Madrid (Sección 30) 234/2013, de 5 de junio, y 342/2013, de 23 de julio; ( Sección 16) 576/2015, de 30 de julio].

Al respecto, se afirma literalmente en la STS 329/2002, de 27 de febrero, que " la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla. Por lo tanto los argumentos aducidos por el recurrente no pasan de ser meras especulaciones carentes de fundamento jurídico.". En este sentido, la STS 120/2010, de 27 enero, afirmaba que " El hecho de que la empuñadura, fuese de plástico, incluso en su integridad, no le resta dicha peligrosidad cuando podía disparar efectivamente los cartuchos referidos y por ello su composición metálica era también evidente" añadiendo que " De lo que se trata es del potencial peligro que representa el uso del arma que equivale no a la ejecución del disparo sino a su exhibición como medio de alcanzar la intimidación que exige el artículo 242.1 C.P .".

En consecuencia, la aplicación de dichos parámetros a los hechos enjuiciados trae consigo la improsperabilidad del motivo.

QUINTO. En el motivo restante de los planteados en el recurso, formalizado asimismo por el cauce procesal de infracción de ley, se aduce la indebida aplicación, en lo que evidencia ser un error material, habiendo de entenderse inaplicación, del apartado 4º del artículo 242 del Código Penal, esto es, del tipo atenuado atendiendo a la menor entidad de la violencia ejercida, lo que traería consigo la aplicación de una pena inferior en grado.

En apoyo de su pretensión, argumenta la parte recurrente que, no habiéndose utilizado arma de fuego, ni causado lesiones a las empleadas de los establecimientos en que se produjeron los hechos, ni mediado contacto físico alguno con ellas, y valorándose asimismo que la apelante no se quedó con las joyas sustraídas ni recibió cantidad alguna por las que fueron vendidas. Por dichas razones, se alega que procedería aplicar el referido tipo atenuado reduciéndose la pena en un grado e imponiéndose la de 2 años y 4 meses de prisión.

En lo atinente a la cuestión planteada, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha destacado una pluralidad de criterios que califica como de desigual influencia para dilucidar la aplicación del tipo atenuado referido. Al respecto, indica que " Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3." ( SSTS 248/2022, de 17 de marzo, y 447/2020, de 16 septiembre).

A su vez, desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como indica la STS 447/2020, de 16 de septiembre, ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, ha habido amenazas reiteradas ( STS 112/1999, de 30 de enero y 1352/2009, de 22 de diciembre o una pluralidad de atracadores ( SSTS 1524/2002, de 20 de septiembre, y 1022/2009, de 22 de octubre).

Aplicando dichos parámetros, la lectura del "factum" de la sentencia recurrida muestra la concurrencia de los elementos fácticos que se exponen seguidamente.

En primer lugar, que los hechos se produjeron mediante la actuación conjunta de dos personas.

En segundo lugar, que para su comisión se empleó una pistola metálica, indicándose que en el primero de los hechos que se dirigieron con ella a la empleada del establecimiento a la que conminaron a que se tirase al suelo y se estuviera quieta si no quería que le hiciesen daño y, en el segundo, que el acusado encañonó con la pistola a la empleada del establecimiento.

En tercer lugar, que de la lectura del relato fáctico se desprende que no había más empleados ni personas en los establecimientos cuando se produjeron los hechos enjuiciados.

Partiendo de dichas premisas, la inaplicación del tipo atenuado se considera ajustada a derecho habida cuenta que la entidad de la violencia empleada se deriva de la actuación conjunta de dos personas, de las expresiones con las que se dirigieron a las empleadas, el empleo de la pistola para lograr su ilícito propósito y su capacidad intimidatoria independientemente de que fuese detonadora o de fuego, elementos que configuran una acción cuyas características integran adecuadamente la subsunción típica realizada, excluyendo la viabilidad de la pretensión de la parte recurrente.

Por último, se ha de indicar que, como se desprende de la precisión efectuada por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, se observa la existencia de "error iuris" en la aplicación de la continuidad delictiva respecto a los dos robos con intimidación objeto de autos. Ello se debe a que, como establece la STS 615/2019, de 11 de diciembre, " Ciertamente, la jurisprudencia siempre se ha manifestado contraria a admitir la continuidad en el robo con violencia (entre otras varias, SSTS 17 mayo 1989 y 18 setiembre 1993 , 1677/1999, de 24 de noviembre ; 904/2002, de 16 de mayo , 898/2012, de 15 de noviembre u 898/2012, de 15 de noviembre ).

En esta última resolución, con cita de la STS núm. 1143/2011 de 28 de octubre , se señala que la excepcionalidad de aplicación del delito continuado forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP , en cuyo apartado 3 se precisa que "... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

También cita la 898/2012, de 15 de noviembre, el ATS 2331/2011, 22 diciembre , donde esta cuestión se plantea y resuelve del mismo modo: "...la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3.º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que "los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente". (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas".".

Dicho lo anterior, habiéndose acreditado que los hechos realizados por los acusados, que han sido calificados como constitutivos de delitos de robo con intimidación se cometieron en días y lugares distintos y contra personas diferentes, aunque las acciones respondieran a un plan preconcebido y se cometieran por los mismos sujetos activos en un espacio geográfico próximo, no cabría englobarlas en el concepto de unidad de acción, que requeriría una intimidación unitaria, ni considerarse constitutivos de un delito continuado.

Por lo tanto, con base en el criterio jurisprudencial expuesto, hubiera procedido la punición por separado de cada uno de los hechos constitutivos de los dos delitos de robo con violencia o intimidación atribuidos a la apelante y al acusado Pablo Jesús, si bien queda vedado a este Tribunal llevarla a cabo por no haber sido objeto de recurso el "error iuris" constatado y en virtud de del principio que prohíbe la "reformatio in peius", identificado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia con referencia 102/2022, de 12 de septiembre, de conformidad con doctrina sintetizada en la STC 223/2015, de 2 de noviembre " con el empeoramiento o agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada en virtud de su propio recurso, de modo que la decisión judicial que lo resuelve conduce a un efecto contrario al perseguido por el recurrente, cual es anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación".

En consecuencia, se ha de desestimar asimismo este motivo y, por ende, el recurso de apelación planteado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada si las hubiere.