Sentencia Penal 90/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2009/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO- Como motivos de impugnación en el recurso que se examina se enumeran los siguientes:

Al amparo del párrafo segundo del art. 790 LECr por error en la valoración de la prueba por entender que, la valoración realizada desde la instancia de las grabaciones reproducidas en el plenario y de la prueba practicada determinarían que las expresiones realizadas por el recurrente acaecieron sin la plena voluntad del mismo en realizarlas al ser provocadas de contrario.

Al amparo del párrafo segundo del art. 790 LECr por error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico al entender que no concurren todos los elementos objetivos del art. 171.4 del CP en la presente causa al proferir el recurrente amenazas únicamente contra la pareja de Dña. Mariola y no contra ella misma.

Al amparo del párrafo segundo del art. 790 LECr por error en la valoración de la prueba e error infracción de normas del Ordenamiento Jurídico toda vez que, se ha individualizado incorrectamente la pena de prohibición de acercamiento y comunicación al haberse impuesto en sentencia un alejamiento superior al que ya estaba sufriendo el recurrente como medida cautelar.

Al amparo del párrafo segundo del art. 790 LECr por error en la valoración de la prueba e error infracción de normas del Ordenamiento Jurídico toda vez que, la atenuante de embriaguez tuvo tal relevancia en la comisión de los hechos que nos ocupan que la misma debe ser considerada como muy cualificada y no como simple.

Al amparo del párrafo segundo del art. 790 LECr por error en la valoración de la prueba e Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico al entender que se ha aplicado incorrectamente el art. 21.6 del CP al concurrir en el presente caso la atenuante de Dilaciones indebidas como simple habida cuenta de las dilaciones obrantes en la causa.

Al amparo del art. 790 LECr por quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por falta de imparcialidad de la Magistrada por las reiteradas valoraciones que a lo largo de la práctica de la prueba vino a manifestar sobre los hechos que excedían con creces lo prevenido en el art. 708 de la LECrim.

Y dichos motivos se articulan con el siguiente suplico: se dicte por contrario imperio nueva sentencia en la que, de acogerse cualquiera de los dos primeros motivos en los que se articula la impugnación, se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables y en su defecto, acogiéndose el tercer motivo de impugnación se acuerde una distancia de alejamiento únicamente de 10 metros acorde con la distancia acordada como medida cautelar o en caso de acogerse alguna de las alegaciones Quinta o Sexta una individualización de la pena en los términos solicitados en el último párrafo de la alegación Sexta. Asimismo, en el caso de estimar las manifestaciones efectuadas en la alegación Séptima se acuerde la nulidad de la vista de juicio oral ordenando la celebración de nueva vista con formación del Juzgado por Magistrado distinto.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Mariola consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

Siguiendo un orden lógico debe examinarse en primer lugar el motivo que afectaría a la valida celebración del Juicio; a continuación los que afectan a si los hechos declarados probados puede considerarse ajustada a derecho o no conforme a la prueba practicada; seguidamente los afectantes a la calificación jurídica de los hechos; para continuar con los relativos a la aplicación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y terminar con los que se refieren a la fijación de la penalidad aplicable.

SEGUNDO- En lo que se refiere al quebranto de las normas y garantías procesales por vulneración de un proceso a todas las garantías, en concreto la imparcialidad del juzgador, se señala en el recurso que esta alegación viene dada por las reiteradas valoraciones que a lo largo de la vista de juicio oral vino a realizar la Magistrada a quo mostrando su clara parcialidad hacia los intereses de la víctima.

Las manifestaciones de la Juzgadora por las que se llega a tal conclusión son las siguientes:

- 00:17:30 H: "Que no nos importa que hubiera pasado la semana pasada, que es que me da igual de lo que ocurriera que lo no puede hacer una persona es amenazar a otra".

- 00:19:25 H: Letrado esa pregunta es impertinente, no hay mejor manera de tratar, una persona va a casa de otra y no la puede amenazar".

Y se entiende por la parte recurrente que, con ambas manifestaciones, queda claro cómo, antes de acabar la práctica de la prueba la Magistrada a quo ya había determinado la culpabilidad del recurrente y lo anterior, tuvo su repercusión en el normal devenir del plenario y en concreto de las testificales tanto de la denunciante como de la testigo con continuas interrupciones por parte de la Magistrada ante la actuación del Letrado que esto suscribe que excedían las atribuciones propias conferidas por el art. 708 de la LECRim al realizar continuas valoraciones sobre los hechos.

La propia parte recurrente señala en su motivo de impugnación que "la imparcialidad del Juez ha de presumirse, y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas".

Pese a tal reconocimiento se realiza, por un lado, una genérica imputación de continuas interrupciones que se dice que afectó al devenir normal del plenario, pero sin concretar en qué forma. Y, por otro, cumpliendo esta vez sí con la carga de prueba, se hace la transcripción de dos concretas expresiones que, en el entender del recurrente, mostraría la parcialidad de la Juzgadora en favor de los intereses de la víctima.

No lo entiende así la Sala. Ya en una primera lectura de esas expresiones lo que se entiende es que no puede establecerse una conexión, a modo de causa de justificación, entre un comportamiento seguido una semana antes y unas amenazas que se juzgan vertidas una semana después. En la otra solo se expresa algo evidente, que no se puede amenazar, y puesta en relación con la pregunta (que la parte recurrente no consigna y que es si consideraba la testigo que era la mejor forma de tratar a una persona que había bebido, lo que no es una pregunta sobre un hecho, sino un reproche general a la testigo sobre su modo de comportarse), es evidente que la pregunta que se realiza es impertinente.

También hay que tener presente que estas consideraciones se realizan en un momento en que el acusado ya había declarado y había reconocido parcialmente los hechos.

El motivo debe ser por ello desestimado.

TERCERO- I. En cuanto al error en la valoración de la prueba, se viene a impugnar el contenido de la grabación que sirvió de prueba principal sosteniéndose que se provocó la presencia del acusado en el domicilio familiar a sabiendas de que el mismo se encontraba claramente bebido, que se le grabó porque se sabía que se iba a alterar, que una vez en la casa el acusado no se hizo nada por evitar el conflicto, que la denunciante habla con él en tono beligerante y que todo ello provoca que el acusado estalle y se produzca el episodio de tensión que se describe en los hechos declarados probados. Todo ello lleva a mostrar a la parte recurrente " claramente la disconformidad con la valoración de la prueba que se realiza desde la instancia donde se viene a indicar que mi representado estaba muy agresivo y que de contrario se intentaba calmarle cuando lo cierto y objetivo es, que mi representado estuvo tranquilo hasta que fue increpado por su interlocutora (la testigo), que con anterioridad y a pesar del tono que se estaba empleando contra él (reiteramos que era la testigo su interlocutora) el no tuvo comportamiento violento alguno, mas todo lo contrario en varias ocasiones vino a decir que todavía quería a la denunciante (Minuto 00:03:50 H grabación reproducida en el plenario) si bien, y esto también es objetivamente cierto, tras ser increpado por la testigo y ver esta la reacción que se había generado, intentó calmarle en reiteradas ocasiones".

Con ello se considera que las manifestaciones del acusado no fueron espontaneas, que fueron provocadas, que tampoco acudió a un encuentro libre, y que toda esa provocación impide valorar la grabación como prueba en aplicación de la sentencia 1066/2009, de 4 de noviembre, de la Sala II del Tribunal Supremo, citándose también la sentencia 277/2000 de la Sección 7ª de esta AP, de 13 de julio de 2.020.

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Al hilo de lo anterior, los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

"En primer lugar, el acusado ha relatado en el acto del juicio oral que, el día 9 de noviembre de 2020, acudió al domicilio de su mujer, Dña. Mariola, con la que se encontraba ya en trámites de separación, porque le habían dicho que había recibido un paquete para él en el que había sido domicilio familiar hasta la separación de hecho (el referenciado en el apartado Hechos Probados de la presente resolución) (hecho confirmado por las testigos Dña. Mariola y Dña. Juliana). El acusado ha tratado de justificar su grado de nerviosismo en que se sintió ofendido porque, quebrantando Dña. Mariola el acuerdo al que habían llegado de que, si tenía nueva pareja, no se la presentaría a los hijos cuando les correspondiera estar con él, aduciendo asimismo que estaba afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas. Al margen de que en ningún momento el acusado ha explicado qué cantidad y qué tipo de bebidas alcohólicas había consumido, tampoco ha demostrado a través de informe médico o similar alguno padecer un problema de alcoholismo ni que, el día de los hechos, sufriera una crisis de ansiedad.

El acusado ha manifestado que se sintió provocado por su mujer (circunstancia ésta que en modo alguno se aprecia en la grabación del momento de los hechos que efectuó Dña. Mariola; más bien al contrario, se advierte como ella y Dña. Juliana, amiga común de ambos, tratan de calmarlo dada la suma agresividad con la que el acusado actuaba, apreciada claramente al escucharse la grabación en el acto de la vista). El acusado ha reconocido que dijo a Mariola que iba a dar una paliza a su actual novio (al que se dirige de manera despectiva como "al calvo"), así como que le iba a partir la cara por no partírsela a ella (extremos igualmente acreditados con al escuchar la grabación de la discusión en el acto de la vista -grabación, por otra parte, no impugnada por la Defensa). Igualmente, el acusado ha reconocido que dijo a Mariola "me cago en tu puta madre, me has jodido". Y aunque el acusado trata de justificar la rotura de la mesa de cristal en el hecho de que la cogió y se le cayó, se trata de una explicación completamente carente de sentido en el contexto de la discusión, tal y como se aprecia claramente en la grabación efectuada por Dña. Mariola en el momento de los hechos y escuchada en el acto de la vista. Nadie coge una silla sin motivo alguno (ninguna razón ha proporcionado al acusado del motivo por el cual levantó una mesa de cristal y se le cayó; se puede mover una mesa, pero levantarla no tiene sentido si éste no se explica, como ha ocurrido en el caso concreto). Y aunque el acusado ha manifestado no recordar si hacía un gesto con el dedo señalando y tocando a Dña. Mariola, de la grabación escuchada se desprende que sí lo hizo porque ella le decía que parara.

En segundo lugar, la testigo Dña. Mariola, expareja sentimental del acusado en la fecha de los hechos, ha explicado que, ese día, dijo a su hijo que llamara a su padre (el acusado) porque habían recibido un paquete para él y corría prisa. La testigo ha manifestado que el acusado, cada vez, se fue poniendo más agresivo y que tanto ella como la amiga de ambos, Juliana, trataron de calmarlo (actuación ésta de ambas testigos que se aprecia claramente en la grabación escuchada en el acto de la vista). La denunciante ha manifestado que el acusado llevaba días humillándola y amenazándola, admitiendo que D. Constancio estaba muy enfadado por algo que ella había hecho y que, según él, no debía hacer. Al margen de que la denunciante no tenga prohibición alguna de presentar a sus hijos a su actual pareja cuando lo estime pertinente, Dña. Mariola ha manifestado que la amenazó a ella y a su actual pareja, rompiendo además una mesa y vasos. La testigo ha expuesto que el acusado le dijo que le daba asco y que le había jodido la vida, que si les veía a ella y "al calvo" les daría una paliza, que a él le pisaría la cabeza para no hacérselo a ella; que empezó a tocarle con el dedo índice mientras le decía que él la podía tocar cuando quisiera. Resulta sumamente gráfico del temor sentido por la denunciante al manifestar ésta de forma absolutamente espontánea que "se hizo pis encima". Y prueba de la sinceridad del testimonio de la denunciante es que no ha dudado en aclarar que los niños no estaban presentes en el incidente porque estaban en la habitación, en el piso de arriba.

En cuanto a la grabación de la discusión por la denunciante, cuestionada por la Defensa aduciendo que parecía estar provocando la situación, nada más lejos de ello se ha podido apreciar cuando se ha escuchado tal grabación. Así, y al margen de haber explicado muy claramente la denunciante que se puso a grabar la conversación por el temor que venía sintiendo hacia el acusado, dado que éste llevaba días amenazándola, lo cierto es que en el audio se aprecia lo poco que habla Dña. Mariola y el notable esfuerzo de Dña. Juliana en calmar la situación y, especialmente, la agresividad con la que se estaba comportando el Sr. Constancio en la discusión mantenida con su expareja.

En tercer lugar, la testigo Dña. Juliana, amiga del acusado y de Dña. Mariola, presente en el momento dela discusión, ha explicado que el acusado llegó "un poco bebido y envalentonado", disgustado por la separación y porque Mariola había presentado a sus hijos a la actual pareja, llamándola "hija de puta". La citada testigo recuerda solamente que el acusado amenazó con pegar a la actual pareja de Mariola si lo veía en la calle, teniendo que ponerse en medio cuando el acusado cogió una mesa y la tiró al suelo después de levantarla. Prueba de la agresividad del acusado y del temor que estaba provocando a las dos mujeres es que Dña. Juliana pidió a Mariola que se marchara.

En cuarto lugar, y aun cuando la denunciante ha manifestado que el acusado amenazaba tanto a ella como a su actual pareja, lo cierto es que, aun cuando no se dude de la incuestionable agresividad con la que el Sr. Constancio se dirigía a Dña. Mariola, en la grabación a cuya audición se ha procedido en el acto de la vista no se le escucha amenazarla a ella de manera directa, pero sí hacerlo hacia su actual pareja (manifestando que si lo veía en la calle le iba a dar una paliza, que le iba a partir la cara por no partírsela a ella). Dicha amenaza a la actual pareja de la denunciante es absolutamente subsumible en el delito de amenazas en el ámbito familiar que el Ministerio Fiscal imputa al acusado en el presente procedimiento, y ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 169 del Código Penal, conforme al cual la amenaza comprende el anuncio a otra persona, a la familia de ésta o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado de un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones..., infracciones éstas entre las que se encuentran las acciones expresadas por el acusado que iba a llevar a cabo contra el actual compañero sentimental de Dña. Mariola.

En definitiva, todos los argumentos esgrimidos permiten concluir que ha quedado demostrada la comisión por parte del acusado del delito de amenazas en el ámbito familiar (agravadas por realizarse en el domicilio de la víctima) que el Ministerio Fiscal le imputa en el presente procedimiento, estimándose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que inicialmente lo amparaba".

III. Pues bien, el estudio del motivo debe comenzarse discrepando de la premisa de análisis de que parte el recurrente. Los requisitos con que una grabación realizada por particular puede ser utilizada como prueba en Juicio.

El recurrente no establece una diferenciación entre aquellas grabaciones que tienden a registrar una confesión extraprocesal de quien se supone autor de un delito cometido antes de que la grabación se efectúe (supuesto de hecho al que se refiere la sentencia invocada por la parte, caso en el que la supuesta víctima de un abuso sexual procede a grabar una conversación con él acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, solo sería su palabra contra la de él) de aquellas otras que se limitan a registrar hechos que se están produciendo justo en ese momento (que es el supuesto de hecho del caso ahora enjuiciado).

Abarcando ambos tipos de grabaciones, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 19-04-2013, nº 349/2013, rec. 1269/2012 indica que la grabación de una conversación por uno de los interlocutores ninguna afectación del derecho al secreto del art. 18,3, ya que no hubo interferencia de alguna de las comunicaciones técnicamente mediadas del recurrente, por parte de un tercero ajeno a las mismas; sino el simple registro de una conversación presencial por quien, tenía acceso legítimo a lo hablado. Algo de lo que, por eso -por estar ya en el secreto - el mismo podría hablar, difundiéndolo, con idéntica legitimidad jurídica en cualquier otro contexto. (Al respecto, en este sentido, puede verse también STS 298/2013, de 13 de marzo, y las que en ella se citan).

Cuestión diferente es que en la grabación se confiese la realización de unos hechos delictivos y, en estos casos, para que la confesión, que no la grabación, pueda ser prueba sí que es necesario que esa confesión se haya prestado voluntariamente y sin ningún tipo de constricción.

No es este el caso en el que el recurrente no confiesa haber amenazado con anterioridad, sino que directamente se le escucha amenazar. Y para juzgar si esas amenazas pueden entenderse degradadas por algún tipo de provocación previa no puede hacerse sino utilizando el contenido íntegro de la grabación como prueba que es precisamente lo que hace el recurso.

En cuanto a que unas amenazas "provocadas" no deban sancionarse penalmente, entendemos que debe depurarse más el argumento de lo que lo hace la parte recurrente. Si alguien amenaza con causar un mal de los señalados en el art. 169 del Código Penal comete de forma objetiva la conducta típica.

Y para que esa conducta pueda entenderse "justificada" debe concurrir alguna de las causas de justificación previstas en el art. 20 del Código Penal sin que en ninguna de ellas se prevea la "provocación" de la víctima. Si que puede operar, pero solo como atenuante, que el comportamiento de la víctima pueda considerarse una causa o estímulo tan poderoso que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

En ambas modalidades de arrebato y obcecación se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de las facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la imputabilidad del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado, ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción, calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional". Como regla general "el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" (STS256/2002, de 13 de febrero).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12, 1479/99 de 18.10).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.1998, 15.1.2002).

En el recurso se pretende que las frases declaradas probadas se justifiquen por algo tal banal como que " la testigo le viene a indicar que, al no entender lo sucedido como lo entendía la testigo tenía un problema", lo que obviamente no puede hacerse a tenor de lo que se acaba de exponer. Además es la descripción del contenido de la grabación que da la resolución recurrida la que se corresponde con el contenido de la grabación.

A la vista de la misma es obvio que en el fondo de la cuestión están los celos que provoca al acusado el que la nueva pareja de la denunciante entre en contacto con sus hijos (pese a admitir en la grabación que una de sus parejas ya los conoce) y la frustración que le provoca la ruptura de la relación. Y siendo este el caso entran en juego las consideraciones de la STS 61/2010, de 18 de enero que recuerda que, los celos, más allá de aquellos casos en los que son el síntoma de una enfermedad patológica susceptible de otro tratamiento jurídico-penal, no pueden justificar, con carácter general, la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, sobre todo, en casos de divorcio, en los que, por definición, renace el derecho de ambos cónyuges a rehacer un proyecto propio de vida afectiva. De lo contrario, estaríamos privilegiando injustificadas reacciones coléricas que, si bien se mira, son expresivas de un espíritu de dominación que nuestro sistema jurídico no puede beneficiar con un tratamiento atenuado de la responsabilidad criminal.

Por todo ello no se considera que los argumentos del recurso evidencien error alguno de la valoración probatoria de la resolución recurrida y el motivo debe decaer.

CUARTO- Considera también la parte recurrente que, en cualquier caso, los hechos declarados probados no tienen encaje en el tipo objeto de condena por no haber amenazado el recurrente a la persona de la denunciante.

En este punto la sentencia recurrida señala, como ya ha quedado transcrito, que, en aplicación del art. 169 del Código Penal, el anuncio del mal no tiene por qué dirigirse directamente a la persona cuya paz y sosiego se quiere alterar, bastando que se dirija a una persona con la que esté íntimamente vinculado.

En el recurso se contraargumenta que, ante la inexistencia de unas amenazas directas hacia la denunciante, se viene a utilizar el tipo recogido en el art. 169 del CP en un intento de suplir la imposibilidad de incardinar lo dicho por el recurrente dentro del tipo por el cual las acusaciones califican los hechos ( art. 171.4 del CP).

No es así, lo que hace el art. 171 4 es señalar que penalidad procede cuando las amenazas son leves y la víctima es alguna de las señaladas por el precepto. Pero eso no significa que, a la hora de definir que es una amenaza leve típica, no haya que acudir al contenido del precepto base que es el 169 del Código Penal. Y al hilo de esto debe señalarse algo importante que todo el recurso se ha encargado de silenciar: que desde el principio, precisamente por las circunstancias concurrentes, las amenazas se han considerado leves y no graves y que ello es lo que ha llevado a acusar y condenar por el art. 171 4 y no por el art. 169 del CP.

Por otra parte en el recurso, con la finalidad de soslayar la condena, se introduce el tema de las amenazas indirectas, en el que se utiliza a un tercero como vehículo de transmisor de las amenazas, confundiéndolo con los supuestos amenazas directas en las que la amenaza consiste en causar un daño a una persona del entorno directo del amenazado. Para saber a quién se quiere amenazar y, por tanto, quien es la víctima, lo esencial es saber quién es la persona cuya paz y tranquilidad se quiere alterar. En este caso se señala que era la denunciante, algo que está en plena consonancia con la siguiente frase dicha por el acusado que se declara probada: que le iba a partir ("a la actual pareja de Dña. Mariola") la cabeza para no partírsela a ella.

Este motivo también debe decaer.

QUINTO- I. En materia de circunstancias modificativas la sentencia recurrida fundamenta que:

"En el caso concreto concurre la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de embriaguez, prevista en el artículo 21.7ª del Código Penal, en relación con los artículos 21.1ª y 20.2ª de la misma norma penal.

Así, y al margen de que no se ha practicado prueba alguna que permita entender mínimamente acreditado que el acusado tuviera anulada su capacidad volitiva/ intelectiva como para aplicar la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal invocada por la acusación particular y, subsidiariamente, y en el informe final, la Defensa, tal y como ya se ha apuntado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, ni siquiera el acusado ha manifestado qué cantidad y qué tipo de bebidas alcohólicas había consumido previamente al llegar a la vivienda donde residía Dña. Mariola cómo para poder valorar el grado en que sus capacidades podían estar mermadas. Tampoco se ha aportado informe médico alguno o similar que permita estimar demostrada una considerable merma de las facultades volitivas o cognitivas en el acusado que permita siquiera aplicar la circunstancia atenuante como muy cualificada.

Y aun cuando por parte de esta Juzgadora no se aprecia tan claramente el estado de embriaguez en el que, según los testigos que han depuesto en el acto de la vista, incluido el agente de la Policía Nacional núm. NUM001, se encontraba el acusado, apreciándose en el acto de la vista como éste explica perfectamente cómo y el motivo por el cual se inició la discusión, escuchándose en la grabación que habla y grita de manera coherente y que no lo hace de manera irracional, lo cierto es que los testimonios de los testigos que han declarado en el juicio oral sí insisten en que el acusado estaba "algo" bebido. Por esta única razón se va a apreciar la circunstancia antes invocada como atenuante simple.

Y respecto a la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas, cabe concluir que en modo alguno concurre la misma. No puede pasarse por alto que, desde que se remitió la causa al Juzgado de lo Penal en fecha de 21 de marzo de 2021 hasta que se dictó auto resolviendo sobre la admisión de prueba (en fecha de 28 de febrero de 2022), ni siquiera ha transcurrido un año para poder aplicar la circunstancia en cuestión como simple".

II. Frente a ello la parte recurrente pretende que se aplique la atenuante de embriaguez como muy cualificada por entender que sí que existe prueba para apoyar tal decisión. Se hace referencia a que: " el propio forense del Juzgado vino a emitir un informe sobre la imputabilidad de mi representado que no ha sido impugnado donde se viene a concluir lo siguiente (F. 111):

"Dado que, al parecer, los hechos consisten en una discusión y que no constan datos toxicológicos de la época de los hechos denunciados, aunque se hace una descripción en el atestado de su situación de embriaguez, puede considerarse que sus capacidades psíquicas superiores estarían afectadas para los hechos en el caso de que hubiese estado durante los mismos bajo los efectos del alcohol".

Es obvio que este informe lo que confirma es la posición de la Juzgadora a quo, pues el Médico Forense no puede determinar ni el grado de ingesta, ni el grado de afectación. Es más, deja incluso a la determinación judicial el hecho de que el acusado estuviera verdaderamente bajo los efectos del alcohol.

Y conforme a consolidada jurisprudencia, las circunstancias modificativas deben estar tan probadas como el hecho mismo, perteneciendo la carga probatoria a quien invoca su aplicación ( STS 30-12-03).

III. Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, se solicita su aplicación con los siguientes argumentos:

"En cuanto a la concurrencia de Dilaciones Indebidas hemos de manifestar que, el acuerdo de Junta de magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha de 6 de julio de 2012 estableció un cuadro sobre el tiempo de paralización exigible apreciar la atenuante de Dilaciones Indebidas:

Causa compleja y delito grave, cinco años es cualificada y de dos años es simple.

Causa compleja y delito menos grave, cuatro años es cualificada y de uno a cuatro, simple.

Causa no compleja y delito grave, tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

Causa no compleja y delito menos grave, dos años es cualificada y de uno a dos simple.

Que en la presente causa han existido paralización no imputables a mi representado que vendrían de determinar la concurrencia de una atenuante simple de Dilaciones indebidas toda vez que, desde la Providencia donde se acordaba enviar la causa al Juzgado de lo Penal de fecha de 11/03/2021 hasta el auto de admisión de pruebas de fecha de 28/02/2022 ha transcurrido prácticamente un año.

Que la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los términos expuestos traería como resultado y en aplicación de las normas recogidas en el artículo 66 del Código Penal, como mínimo en la rebaja en grado de la pena en abstracto del art. 171.4 del Cp.".

Dicha argumentación no puede aceptarse. Si el acuerdo se adoptó con vocación de seguridad jurídica y para que todos los casos reciban el mismo trato, no pueden establecerse aplicaciones analógicas del acuerdo en base a que el plazo estaba de 1 año estaba próximo a vencer, pues entonces volvería a generarse inseguridad sobre cuando se considera que dicha proximidad es apreciable. Eso sin olvidar que, a su vez, surgirían nuevos casos que estarían en el umbral del nuevo plazo que así resultara.

SEXTO- Respecto de la penalidad señala la sentencia recurrida:

"Por tanto, la pena a imponer se rige por la regla primera del artículo 66 del Código Penal, conforme a la cual, "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, los jueces o tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Tomando en consideración la regla expuesta, la entidad de la amenaza proferida por el acusado, así como que, a la fecha de los hechos, el mismo carecía de antecedentes penales, se imponen a D. Constancio por el delito de amenazas en el ámbito familiar (del artículo 171.4 y 5 del Código Penal) las penas de nueve meses y quince días de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y quince días.

Por otra parte, el apartado segundo del artículo 57 del Código Penal dispone que "en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo-entre los que se encuentran las lesiones-cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligado por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre... hermanos por naturaleza, adopción ... se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave...

A su vez, el apartado segundo del artículo 48 del Código Penal preceptúa que "la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos ...".

A tenor de las determinaciones contenidas en los preceptos indicados, procede fijar la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Dña. Mariola a su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años y nueve meses.

Atendida la aludida finalidad de preservar la seguridad y tranquilidad de la perjudicada, se mantiene la medida cautelar de alejamiento y de prohibición de comunicación impuesta a D. Constancio por auto de 20 de noviembre de 2020 (del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid) en los mismos términos contenidos en dicha resolución judicial (prohibición impuesta a D. Constancio de acercarse a menos de 10 metros a Dña. Mariola a su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento), y ello mientras se tramita el eventual recurso de apelación que contra la presente sentencia pueda presentarse y, caso de ser confirmada, hasta que se requiera al Sr. Constancio para cumplimiento de la pena de alejamiento y de prohibición de acercamiento y de comunicación impuesta en esta sentencia".

En el recurso se señala que la medida cautelar de alejamiento se impuso solo por 10 metros por razón de que el acusado tenía el local donde despliega su actividad profesional (el Sr. Constancio es pintor) apenas a 10 metros del que fue su domicilio conyugal y por lo tanto, para no impedir que el mismo continuara con su actividad profesional, siendo el mismo el único soporte económico de la familia.

En este punto el recurso debe prosperar. Si la distancia del alejamiento como medida cautelar se impuso solo por 10 metros y la sentencia recurrida manifiesta expresamente la voluntad de mantener en todos sus extremos la medida cautelar, sin ampliarla, y al tiempo se fija la distancia para la pena accesoria de alejamiento en 500 metros, sin justificar el aumento, cabe suponer que ha habido un error o que, en cualquier caso, no se han contemplado las circunstancias del caso concreto, justificando que la distancia deba ser mayor cuando el alejamiento se cumple como pena que cuando se cumple como medida de seguridad.

SÉPTIMO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: