Sentencia Penal 85/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1523/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- En el recurso de apelación se viene a alegar, en síntesis, que la prueba practicada ha acreditado que la acusada contaba con ingresos suficientes para hacer frente al pago de la pensión en el periodo de impago, incurriéndose en la sentencia recurrida en error en la valoración de las pruebas al concluirse en dicha sentencia que no se ha acreditado que la acusada tuviera capacidad económica para abonar la totalidad de la pensión; que las pruebas practicadas acreditan que los impagos se produjeron también los meses de enero, febrero y agosto de 2021, debiéndose incluir en el relato fáctico el impago de tales meses; que ha quedado probado que la acusada siempre ha tenido conocimiento de la necesidad de los gastos extraordinarios cuyo pago le ha sido requerido en el presente procedimiento. Se alega, por otra parte, en el recurso, que la motivación de la Sentencia para considerar no acreditada la capacidad económica de la acusada para abonar la totalidad de la pensión, resulta arbitraria, ajena a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, no razonándose adecuadamente en la sentencia recurrida la falta de acreditación de la voluntariedad de la acusada en el incumplimiento de la obligación de prestación. Se alega también que en la sentencia recurrida no se considera acreditada la capacidad económica de la acusada para abonar la pensión de alimentos, pero, sin embargo, la imposibilidad para cumplir con la obligación de pago debió de ser probada por la acusada. Y se alega también en el recurso que en la sentencia recurrida se infringen los arts. 118 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que comporta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica. Solicitándose en el recurso que se revoque la Sentencia impugnada y se dicte otra por la que se condene a DOÑA Enriqueta a la pena de diez meses prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, y que indemnice a la recurrente en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por mensualidades impagadas, hasta la cantidad de 250,00 euros por mensualidad, más la actualización correspondiente al IPC anual, y al 50 por ciento de los gastos extraordinarios, hasta la fecha del juicio oral, más los intereses legales. Debiéndose estimar parcialmente el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

SEGUNDO.- Las alegaciones del recurso en las que se viene a mantener que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas pues, según la parte apelante, las pruebas practicadas habrían acreditado que también se produjo el impago de la pensión los meses de enero, febrero y agosto de 2021, así como que la acusada había tenido conocimiento de la necesidad de los gastos extraordinarios y que había sido requerida para el pago de dichos gastos, no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso considerar probados tales hechos.

A tales efectos debe tenerse en cuenta que si por este Tribunal de apelación se procediera en esta segunda instancia a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en el juicio oral celebrado en la primera instancia de la presente causa, y dicha nueva valoración diera como resultado considerar acreditados los impagos reclamados en los términos señalados en el recurso, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos, lo que conlleva necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que ahora se resuelve.

A mayor abundamiento, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional reflejada en su Sentencia nº 154/2011, que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011, considera lo siguiente:

"En las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, afirmábamos que "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)."

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa también que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).

En similares términos se ha pronunciado recientemente la STEDH de 5 de julio de 2011, caso Moreira c. Portugal , § 29 y 31 -con cita de SSTEDH 19 febrero 1996, caso Botten contra Noruega, § 39- al afirmar que "conviene tener en cuenta el conjunto del proceso doméstico... la forma en la que se exponen y protegen realmente los intereses del demandante ante ella... el papel desempeñado por el Tribunal de apelación y la naturaleza de las cuestiones sobre las que debía pronunciarse". En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo "que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública".

Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

...

A ello debe añadirse, como ya hicimos en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, que:

"la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.".

Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, tanto sean pruebas personales como pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación.

Debe señalarse que en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece imperativamente que " No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales... ". Y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

En definitiva, no declarándose probados en la sentencia recurrida los impagos de los meses de enero, febrero y agosto de 2021, como tampoco que se hubiera requerido a la acusada del pago de los gastos extraordinarios y se le informara de la necesidad de los mismos, este Tribunal de apelación no puede valorar las pruebas practicadas en la primera instancia para considerar probados tales impagos y requerimiento.

TERCERO.- En la sentencia recurrida se viene a declarar probado que la acusada tenía obligación de pagar la pensión desde la sentencia de 10 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganés, no viviendo la menor con el padre hasta finales de mes de febrero de 2021. En la motivación de la sentencia recurrida se afirma que la acusada desde diciembre de 2020 hasta febrero de 2021 no abono la pensión porque la hija no vivía con ella, considerándose en dicha sentencia que a pesar de la resolución judicial en que se impuso el pago de la pensión, no se generaba la obligación del pago de alimentos al no convivir la menor con su padre.

El criterio de la sentencia recurrida es compartido por este Tribunal de apelación. En la Sentencia de 25 de junio de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se afirma que el delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente pretende proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; no siendo el bien jurídico protegido el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar. Y en la Sentencia del mismo Tribunal de 3 de abril de 2001 se mantiene que el delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

En consecuencia, en las fechas en que la menor estaba en compañía de la madre, el impago de la pensión establecida en la resolución judicial carecía de antijuricidad material por cuanto que la menor estaba siendo asistida por la madre. Carecería de todo sentido considerar delictiva la conducta consistente en el impago de la pensión establecida en la sentencia por parte del progenitor que se está encargando de la asistencia a la menor.

CUARTO.- Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida no se considera acreditada la capacidad económica de la acusada para abonar la pensión de alimentos, pero, sin embargo, la imposibilidad para cumplir con la obligación de pago debió de ser probada por la acusada.

En la sentencia recurrida se declara probado que la acusada dejó de pagar la pensión de alimentos judicialmente establecida a favor de su hija menor en los meses de marzo y abril de 2021 (dejando de abonar la pensión íntegra de 250 euros cada mes) y los meses de septiembre a diciembre de 2021 (abonando parcialmente la cantidad de 150 euros cada mes). En el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se incluye un segundo párrafo en el que se viene a señalar que no se ha acreditado que la acusada tuviera capacidad económica para abonar la totalidad de la pensión.

Este Tribunal de apelación no comparte el criterio al que responde la sentencia recurrida. El delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el art. 227.1 del Código Penal aparece tipificado como un delito doloso, y por ello la comisión de tal delito exige, como requisito subjetivo, que el autor del mismo actúe con conocimiento de que su actuar colma los requisitos objetivos del tipo y que realiza tal conducta de forma voluntaria; es decir, tiene conocimiento de la prestación económica establecida a su cargo en la resolución judicial y procede de forma voluntaria a no pagar tal prestación. Consecuentemente, cuando el obligado al pago de la prestación carece de recursos económicos con los que hacer frente a su pago, no puede mantenerse que el inevitable impago sea voluntario, pues obedece a causa de fuerza mayor ya que nadie puede pagar una deuda económica si carece de bienes con los que hacer el pago y por lo tanto está materialmente impedido de realizar el acto cuya omisión aparece penalmente tipificada. Ahora bien, el principio acusatorio exige que la parte acusadora pruebe los requisitos del tipo, pero no el carácter voluntario del impago de la pensión. Tal circunstancia, como la de toda otra que suponga una extinción o modificación de la responsabilidad penal, deberá ser acreditada por la parte que la alega. Es más; el hecho de que la prestación económica resulte establecida en un proceso civil de las clases a las que se hacen referencia expresa en el artículo antes citado, permite inferir racionalmente que éste tiene y mantiene los recursos económicos que fueron ponderados en el procedimiento civil para establecer la prestación y fijar su cuantía. Por lo tanto, en el caso de que el acusado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones manifieste carecer de recursos económicos con los que hacer el pago de dicha prestación, pero no pruebe suficientemente dicha situación de imposibilidad económica, tal alegación, de evidente cariz exculpatorio, resultara procesalmente inane.

En apoyo de tal criterio puede citarse la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001, en la que se viene a mantener que " de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

En consecuencia, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida son constitutivos de un delito de un delito de impago de pensiones del art. 227.1 del Código Penal, en el que se tipifica penalmente la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. No habiéndose acreditado que la acusada se encontrara imposibilitada para el pago de la pensión al no haberse acreditado que careciera de recursos económicos para hacer frente a su pago. Por lo que procede su condena como autora de tal delito en aplicación de los arts. 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.- En el art. 227.1 del Código Penal se castiga en abstracto el delito con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. Estableciéndose en el art. 66.1.6ª del citado Código que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, como sucede en el caso que nos ocupa, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. No resultando de lo actuado, en los hechos y en la persona de la acusada, circunstancias que justifiquen la imposición de una pena más allá de la mínima legal. Por lo que se impone a la acusada la pena de multa de seis meses.

En aplicación del art. 50.1 del Código Penal, procede fijar el importe de la cuota diaria de multa, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Y siguiéndose para ello el criterio establecido por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencia de 18-4-2006 y los autos de 28-4-2005 y 2-6- 2005, no constando acreditada la situación económica de la acusada, lo que supone que no conste que se encuentre en una situación extrema de indigencia o miseria, resulta procedente la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior legalmente establecido, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la de cinco euros.

Y en aplicación del art. 53.1 del Código Penal, si la acusada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal, en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse a la acusada las costas de la primera instancia.

OCTAVO.- La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 del Código Penal), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 del Código Penal).

Consecuentemente, procede condenar a la acusada al pago de los importes de la pensión que dejó de pagar, según lo que se ha declarado probado en la sentencia recurrida. Lo que supone una indemnización por un total de 900 euros.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente el recurso y no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente, las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,