Sentencia Penal 173/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1402/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se formula acusación por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art 183.1 y 3 del Cp vigente en la fecha de los hechos, que castiga en su primer apartado al que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años.

Doña Nicolasa, ya mayor de edad al tiempo de la celebración del Juicio Oral, no declaró en el mismo al acogerse a la dispensa del art 416 de la LECRIM, lo que impide considerar, como elemento de prueba, la declaración que la misma prestó ante la Policía o en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, en recta aplicación del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo de 28/01/2018 que afirma que "el acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida", no obstante las salvedades introducidas a este respecto -no aplicables a este supuesto- por la STS núm. 389/2020, de 20/07.

Pese a lo anterior el procesado reconoció en el acto del plenario haber mantenido relaciones sexuales completas consentidas, por vía vaginal y con el uso del preservativo con Doña Nicolasa. Así como el mantenimiento con la misma de una relación sentimental. En este sentido sostuvo que conoció a Nicolasa a través de una amiga con la que él estuvo, llamada Laura. Conoció a Nicolasa " pa julio" del 2019. Afirmó respecto a lo que dijo en Instrucción sobre que el comienzo de la relación fue en marzo o abril de 2019, que él a veces se " queda parao", pero miró las conversaciones que tuvieron y vio que fueron en verano, a últimos de julio. Primero hablaron por teléfono. Nicolasa consiguió su número y le llamó para ver que tal estaba. Se conocían de vista, Nicolasa era amiga de Laura, pero nunca había hablado con ella. Le preguntó la edad cuando la vio a últimos de julio y le dijo que dieciséis para diecisiete. El primer encuentro a finales de Julio fue en DIRECCION001, habían quedado para hablar, en la calle.

Al ser preguntado por el Ministerio Fiscal sobre la afirmación que hizo ante el Instructor de que en Mayo había hablado con el padre de Nicolasa contestó que ahí se quedó en blanco, había cosas que no entendía. A continuación concretó que habló con el Padre de Nicolasa para saber la edad exacta, porque Nicolasa le dijo 16 para 17 y a raíz de encontrarse con Laura le dijo que tenía otra edad. A Laura se la encontró en la feria de DIRECCION000, en Agosto. Desde mediados de julio a principios/mediados de agosto él pensaba que Nicolasa tenía 16 /17 años. Laura le dijo que Nicolasa tenía menos edad. Al Padre de Nicolasa le conoció en septiembre, a mediados. Le dijo que quería saber su edad porque Nicolasa le decía una cosa y sus amigas le decían otra, no le cuadraba y quería saber la edad que en realidad tenia. El Padre le dijo que tenía 15. Le contestó al padre que su hija le había mentido, que si le hubiera dicho la verdad no hubieran tenido nada.

En DIRECCION001 vio una vez a Nicolasa, la segunda vez que ella bajo se vieron dos minutos y se fue. En DIRECCION000 si veía a Nicolasa todos los días de la feria. Ella no hacía más que estar allí, estaban juntos, se estaban conociendo, hablando como para empezar una relación más o menos sentimental.

Mantuvieron relaciones sexuales. La primera vez fue el segundo día de estar con ella, ella le insistía que quería hacerlo, y él quería saber más o menos la edad más o menos exacta porque a él no le cuadraba, aparentaba más. Fue la segunda vez que Nicolasa bajo a DIRECCION001, fue a su caravana no recuerda si fue por la mañana, por la tarde o por la noche, fue una relación sexual vaginal, usaron preservativos. La iniciativa de usarlos fue de él. Hablaron del tema de las relaciones sexuales pero veía como que ella no le quería contar nada.

Después de la primera vez tuvieron más relaciones sexuales no en DIRECCION001 sino en DIRECCION000. A principios de agosto hasta mediados de agosto es cuando baja a la feria que dura 15 días. En esos quince días tuvieron relaciones sexuales dos o tres veces en la caravana suya por la tarde . Él estaba trabajando en la feria y casi todas las veces iba ella donde estaba él.

A Laura la vio al tercer día de estar con Nicolasa, ya cuando empezó la feria porque ya se había enterado que estaban juntos y le dijo que Nicolasa tenía menor edad.

Al ser preguntado sobre si respondió a las psicólogas que Nicolasa le comentó que tenía 15 para 16 años, sostuvo que en ese momento se quedó en blanco porque le hacían muchas preguntas. Igualmente negó que Nicolasa de dijese que tenía 14 años. Hasta septiembre no habló con el Padre y hasta entonces no tuvo la certeza. Él antes había tenido otras relaciones sexuales, había tenido pareja y tenía dos hijos.

El NUM000 de 1990 es la fecha de su cumpleaños. La relación se rompió más o menos cuando se enteró de la edad que le dijo Laura. A partir de ahí quedaban para hablar. No creía en realidad lo que le decía Nicolasa porque se la veía más mayor pero no se lo acababa de creer, no sabía si trabajaba o estudiaba. Al ser preguntado sobre sí se encontraba en DIRECCION000 con amigas de la edad de Nicolasa que le hiciera pensar que era más pequeña, contestó que en ese aspecto sí, yo pensaba, "diciendo aquí falla algo si aquí hay gente más pequeña y ella me dice una edad...".

Concretó a preguntas de la defensa sobre la razón de decir que la relación empezó en julio/ agosto cuando en el Juzgado dijo el marzo, que de enero a julio tuvieron conversaciones telefónicas. En esas conversaciones no le preguntó ni le dijo la edad, quería que se lo dijese en persona. Físicamente la conoció en julio. Antes no recuerda que hubiesen quedado en alguna ocasión. Le preguntó la edad " por julio" antes de tener relaciones sexuales. Se encontró con Laura en agosto después de tener las relaciones sexuales. Cuando se enteró no hubo contacto sexual insistió en conocer a su Padre o a su Madre.

Por ultimo adujo que tenía cero estudios, había ido al colegio pero como si no hubiera ido. De niño estuvo en familias de acogida, en centros de acogida desde los dos meses. En sus relaciones normales hay cosas que no entiende y se queda parado.

SEGUNDO. Desde esta perspectiva de reconocimiento por el procesado de las relaciones sexuales, que permite tener acreditadas las mismas, máxime cuando su existencia aparece avalada por el parte médico de asistencia ginecológica de Doña Nicolasa por sospechas de embarazo y por la testifical de su madre que sostuvo enterarse de tal extremo al recibir una llamada de su sobrina diciendo que una hermana del acusado trataba de ponerse en contacto con ellos porque no sabía si su hija podía estar embarazada; la defensa del Sr. Maximo insta la aplicación del error de tipo contemplado en el art 14.1 del Cp al desconocer el procesado la edad cronológica de Nicolasa.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 04-05-2017, nº 320/2017, rec. 1965/2016 "el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

(...) Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( art. 14.3 CP ).

No obstante lo anterior la doctrina del Tribunal Supremo se muestra muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños, llegando a proclamar "la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre).

Reitera el Tribunal Supremo (Penal), en la sentencia de 13-10-2022, nº 811/2022, rec. 10731/2021, que el dolo del autor ha de abarcar el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años.

Ahora bien, también se indica en la referida sentencia que es indudable que "el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

En la misma línea la STS 310/2017, de 3 de mayo (EDJ 2017/71059), señala que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo , no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica

A la luz de tales consideraciones doctrinales procede el análisis de la prueba practicada resultando a estos efectos significativo que aunque el procesado sostuvo que Nicolasa le dijo que tenía 16 para 17 años, sus declaraciones en el acto del Juicio Oral evidencian que tal información le generó dudas, pues afirmó que la primera vez que mantuvieron relaciones sexuales fue al segundo día de estar con Nicolasa, ella le insistía que quería hacerlo y él quería saber la edad más o menos exacta porque no le cuadraba, aparentaba más. Posteriormente al ser preguntado por el Ministerio Fiscal sobre sí se encontraba en DIRECCION000 con amigos de la edad de Nicolasa que le hicieran pensar que era más pequeña, contestó que en ese aspecto sí pensaba que fallaba algo.

La duda verbalizada por el procesado sobre la edad de Nicolasa además de incompatible con el concepto de creencia errónea, no solo estaba presente al momento de tener las primeras relaciones sexuales con la menor, como resulta del tenor literal de las declaraciones del Sr. Maximo antes referenciadas, sino que además su existencia encuentra apoyo y sustento en el resto de las pruebas practicadas en el plenario.

Desde esta perspectiva ha de valorarse en primer lugar que no estamos ante un supuesto en el que a la perjudicada le faltase poco tiempo para cumplir 16 años, ya que en cuanto nacida el NUM002 de 2005, en el momento de mantener las relaciones sexuales, contaba solo con 14 años de edad y el procesado, a esa misma fecha, había cumplido ya los 28 años, mediando entre ellos 14 años de diferencia.

Pese a que el informe pericial obrante al folio 186 no descarta un déficit de base en el desarrollo intelectual del procesado (filiado o no filiado) que no pudo contrastarse, lo que deriva tanto de las declaraciones del Sr. Maximo como de los informes periciales psicológicos practicados es que el mismo llevaba una vida de adulto plenamente desarrollada, durante la cual había tenido relaciones sexuales previas con otras mujeres, contando con dos hijos menores de edad así como un trabajo en la feria con la asunción de las responsabilidades inherentes a ello. Así, la primera perito, NTP NUM003, indicó que Maximo se encontraba dentro de su grupo normativo de madurez. Cuando le vio era un adulto plenamente desarrollado, no había ningún dato que le indicase que se encontrase por debajo de su grupo normativo o en cualquier otra variante básica que se valorase. En los mismos términos se pronunció la segunda perito, autora del informe obrante al folio 224, sosteniendo que en el procesado no había ningún indicativo que hablase de un déficit a nivel intelectual, cognitivo, el mismo tenía buenas habilidades, desarrollaba su trabajo, mantenía una relación con una persona de su edad , tenía hijos y un nivel de vida adaptado a su edad y a su momento personal y emocional, simplemente había un bajo nivel instructivo pero su inteligencia era acorde a su edad y a su grupo normativo.

A su vez la pericial psicología de la perjudicada refleja que la misma presentaba al tiempo de su realización un grado de desarrollo y madurez intelectual y de funcionamiento adaptivo acorde a su edad cronológica. Su capacidad cognitiva a la fecha del peritaje no era completa, por lo tanto no lo era en el momento en que habrían ocurrido los supuestos hechos. Explicó la perito tal afirmación en el Juicio oral diciendo que Nicolasa no era una menor especialmente madura para su edad, cuando la vio, dos años después de los hechos no se encontraba por encima de su grupo normativo, no había terminado de desarrollarse su madurez, lo que le permitía inferir que dos años antes lo esperable es que no estuviera por encima de su grupo normativo. Tal valoración aparece refrendada por la madre de Nicolasa al afirmar en el plenario que su hija era "una niña" que no salía, que iba del Instituto a casa y de casa al Instituto, sin que le constara que hubiera tenido novios anteriores.

El grado de madurez de la perjudicada, unido a su experiencia vital con ausencia de relaciones sexuales previas y una actividad diaria constreñida a su familia e instituto, sin otras salidas significativas, permite intuir que el comportamiento de la misma era el propio de su edad, y, por ende, ajeno a la franja de edad de 16/17 años sostenida por el procesado. Por otro lado como también mantuvo la primera perito en el plenario el aspecto físico de Nicolasa no era sugestivo de mayor edad que la que tenía. Tales extremos unidos al dato de que el contacto entre las partes no se limitó a un breve y fugaz encuentro pues mantuvieron una etapa previa de conocimiento telefónico, así como que el Sr. Maximo también conoció a los amigos de Nicolasa de la misma edad que ella, permite constatar la presencia de indicios, más que suficientes, como para que a cualquier persona de las circunstancias de Don Maximo con un grado de madurez acorde a su edad y sin ningún déficit a nivel intelectual, le hubiera tenido que alertar que la edad que supuestamente le decía la menor no se correspondía con la realidad.

A mayor abundamiento debe indicarse también en este punto las contradicciones observadas en las manifestaciones efectuadas por el procesado sobre la edad que presuntamente le dijo Nicolasa que tenía, pues en la trascripción de la primera declaración judicial obrante al folio 169 lo que consta es lo siguiente "lo deje con Laura y empecé a conocerla y le pregunté la edad me dijo que tenía 16 para 14" y ante los peritos (folio193) sostuvo que Nicolasa le dijo 15 para 16 y dos semanas después de iniciada la relación le dijo 14.

En suma, la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario en los términos anteriormente referido conduce a considerar que el comportamiento del procesado no estuvo viciado por un error de tipo, pues dudando de la edad real de la menor ignoró tal extremo manteniendo relaciones sexuales con ella, sin intentar aclarar este dato con carácter previo, ya que según su relato, fue después de mantener relaciones sexuales cuando su ex novia Laura le confirmó la minoría de 16 años, lo que él comprobó con el padre de la perjudicada en septiembre. Se aprecia por tanto la concurrencia del dolo, al menos con el carácter de eventual, por cuanto como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 30-11-2022, nº 930/2022, rec. 2811/2020 "existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Por ello, la duda no permite aplicar la teoría del error, porque el autor del hecho llega a plantearse que lo que hace es ilícito, y pese a ello llega a hacerlo, lo que debe excluir la ignorancia de la antijuridicidad y, por ello, atrae la culpabilidad en el sujeto autor del hecho y convierte en ilícito su actuar, porque esencialmente lo es, aunque este dude de si lo es o no, pero se lo llega a representar como posible. La normalidad de su reacción ante la duda debería ser no actuar, en lugar de llegar a actuar, ya que si se plantea la opción alternativa de que su acción puede ser antijurídica se debe plantear que sea típica, y, por ello, que sea punible, por lo que se excluye aplicar en estos casos el error".

Excluido el error de tipo sostenido por la defensa y acreditado que el procesado mantuvo relaciones sexuales con penetración con una menor de 16 años, concurren todos los elementos del delito objeto de acusación previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal, teniendo cuenta que el legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente valido en materia sexual, máxime si atendemos a la más que evidente diferencia de edad cronológica y madurativa entre las parte resultante de los informes periciales practicados antes referenciados, que revela un desequilibrio notorio y una relación asimétrica entre ellos .

Añadir que como postula el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de marzo de 2022 puede apreciarse el delito continuado " en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración mantenida en el tiempo, que merezca un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisadas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

En este caso y partiendo de la concurrencia de los elementos del tipo objeto de acusación así como que la menor y el procesado mantuvieron, durante la vigencia de relación sentimental sin convivencia, al menos en tres ocasiones relaciones sexuales consentidas, completas y con penetración vaginal, procede aplicar la continuidad delictiva contemplada en el artículo 74 del Código Penal.

TERCERO.- Del delito previsto en el art. 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, es responsable en concepto de autor el procesado? Maximo, por su participación directa, material y voluntaria la comisión de los hechos.

En cuanto a la determinación de la pena se considera de aplicación más favorable la norma vigente a la fecha de los hechos toda vez que la actual redacción, introducida tras la modificación operada por ley Orgánica 10/2022, determinaría la imposición de la pena en su mitad superior por aplicación del subtipo agravado del art 181.4 d) en atención a que la víctima habría sido pareja del responsable penal sin convivencia.

En consecuencia, habida cuenta de la pena prevista para el delito en el art. 183. 1 y 3 del Código Penal aplicable en el momento de la comisión del delito ( 8 a 12 años), que estamos en presencia de un delito continuado, por lo que habrá de imponerse la pena su mitad superior conforme al artículo 74 del código penal, se entiende ajustada a las circunstancias concurrentes la imposición de la pena mínima de 10 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y de conformidad con lo establecido los artículos 192.1 y 3 del Código Penal la pena de libertad vigilada durante 5 años, y la pena de inhabilitación especial durante tres años más que la duración de la pena privativa de libertad impuesta para ejercer cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

Además, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal, procede imponer al procesado la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Nicolasa, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, y para salvar guardar la integridad y tranquilidad de la perjudicada, la de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 11 años y dos días.

CUARTO.- En lo que se refiere a las costas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 C.P, todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales causadas, procediendo por ello la condena del procesado al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,