Sentencia Penal 168/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 452/2024 de 08 de abril del 2024

PRIMERO. - Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por estos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid con fecha 11 de enero del año 2024, dictó sentencia en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Por los procuradores que más adelante indicaremos con las adhesiones correspondientes, se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia en el que, atendidas las razones en él contenidas, solicitaron el acogimiento de los recursos, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de un pronunciamiento en los términos que constan en sus respectivos escritos.

El Ministerio Fiscal instó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Motivos del recurso de apelación.

1.- Recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Llorens Pardo en nombre y representación de D. Pio con la adhesión de Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A. y de la Aseguradora Zurich Insurance PLC.

1.1.- En el primero de los motivos impugnatorios que se desarrolla en las cuatro primeras alegaciones, se cuestionan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Tanto el recurrente principal, como los adheridos, como, en fin, las acusaciones pública y particulares, en unos bien armados y razonados escritos ponen en tela de juicio bien las conclusiones probatorias, bien los argumentos de los contrarios.

(i).- Ocurre, sin embargo, que en puridad, si examinamos detenidamente el histórico de la sentencia recurrida, la discrepancia principal entre las partes (que ya podemos adelantarlo carece de la trascendencia que pretende asignarle el condenado), se centra en la cuestión de si fue el autobús quien al rebasar a la víctima que circulaba a bordo de un monopatín sin tracción independiente, decíamos que la discrepancia se centra en decidir si fue el autobús quien golpeó al finalmente fallecido, o por el contrario fue este, al impulsar el medio de desplazamiento que utilizaba, quien golpeó al autobús en su parte lateral delantera derecha.

(ii). - La sentencia apelada concluye en los siguientes términos << Continuando en todo momento incrementando la velocidad del autobús, y con el fin de rebasar (a) Ezequiel, que continuaba en el carril derecho sobre su monopatín, ( el acusado ) se cambió progresivamente al carril del lado izquierdo, y al llegar a la altura por la que se propulsaba Ezequiel en su monopatín, impactó el autobús, en su parte lateral derecha (en el sentido de la marcha), con el peatón, cuando todavía no había terminado de forma completa el desplazamiento hacia el carril izquierdo. En concreto, el impacto se produjo con el lateral delantero, en el espacio que media entre la puerta delantera del autobús destinada al acceso de pasajeros, y la esquina delantera del vehículo. El vehículo golpeó a Ezequiel, siendo proyectado unos 10-15 metros>>.

(iii). - Tal conclusión la obtiene valorando la prueba practicada en el acto del juicio, particularmente, la testifical. En concreto dice la sentencia << Las anteriores declaraciones sirven para matizar e interpretar el contenido de las imágenes, reproducidas en el plenario, y obtenidas con una cámara colocada por el propio acusado en el vehículo que conducía. Salvo la forma en la que se produce el impacto del autobús con el peatón lamentablemente fallecido, el visionado de las imágenes permite alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos ocurrieron en la forma descrita en el apartado de hechos probados. Las imágenes permiten situar al juzgador en una posición próxima a la del testigo. Se cuenta además con tres versiones de quienes tuvieron una visión más o menos completa de cómo acontecieron los hechos: la prestada por el propio acusado, la del testigo Constantino, peatón que vio el accidente desde los momentos previos a que tuviera lugar; y la de Zulima. El testimonio prestado por doña Zulima debe ser rechazado de manera tajante, resultando llamativa la absoluta contradicción entre su contenido y la realidad de los hechos, siendo manifiestamente incompatible, tanto con lo que muestran las imágenes que obran en la causa, como incluso con el propio relato de los hechos dado por el conductor. No existiendo indicios que permitan deducir un ánimo espurio en la declaración, no se aprecian elementos de juicio suficientes por el Juzgador para deducir testimonio por la posible comisión de un delito contra la administración de justicia por la declarante, no pudiendo tomarse en consideración su testimonio a la vista de su manifiesta contradicción con todos los elementos de prueba.

Por el contrario, las manifestaciones prestadas por Constantino, son plenamente coincidente(s) con el contenido de las imágenes, introduciendo matices que más adelante serán valorados al examinar la posible imprudencia cometida por el acusado.

Debe, finalmente señalarse, que las dimensiones de los carriles y vehículo implicado, así como los tiempos y distancias recorridas, se han considerado probados a la vista de las mediciones objetivas que constan en atestado unido a las actuaciones>>.

(iv). - Así pues y en relación con la cuestión controvertida, el Juzgador concluye que fue el autobús quien golpeó a la víctima valorando la prueba practicada a su presencia y, particularmente, sobre el extremo que nos ocupa relativo a << quien golpeó a quien >> a partir del contenido de las imágenes y testimonio más arriba referenciado que se prefiere al otro que igualmente se menciona, por las razones que el propio Juez expone en su resolución.

(v).- Ninguna objeción merece debiendo recordarse al respecto que como dice la SAP de La Rioja 100/2023 de 5 de julio plasmando consolidada doctrina de nuestro Alto Tribunal << La valoración de la prueba corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia ( art. 741 LECRIM) y su criterio debe ser respetado, en principio y por regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Al respecto, cabe señalar que cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Nada impide por ello que el juzgador de instancia pueda, por medio de la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaran y formar su convicción en conciencia según el resultado de la confrontación de las declaraciones, otorgando valor superior a la versión de los hechos que trasluce mayor verosimilitud y concordancia lógica con los restantes elementos objetivos de prueba, recordando, - como declara el Tribunal Supremo- que en el trance que nos ocupa "... el Juzgador de instancia goza de la facultad que le atribuye el art. 741 de la LECRIM para valorar la prueba y formar la convicción sobre la realidad de los hechos en las declaraciones que le merezcan más verosimilitud, siendo especialmente útil a estos efectos la inmediación con la que observa y escucha a los testigos en sus explicaciones para valorar su credibilidad en uno u otro sentido" ( STS. 20-12-1999).

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009, descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano "ad quem" (no puede) revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que "...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002, de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un "estar" presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...".

Por otra parte y tal y como ya se indicó en el AAP La Rioja de 4-6-2015 (Rec. 133/15) respecto de las versiones contradictorias, que señala la STC de 16-1-1995 que " El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91 y 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia" y la STS de 4- 7-1995 que "... la discordancia entre las distintas versiones....solo pueden ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias ....para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio".

Además, el Tribunal de apelación puede abordar tanto el alegato de vulneración de presunción de inocencia, como el de error en la apreciación de la prueba. No es fácil precisar qué supone exactamente uno y el otro. A modo de síntesis podríamos afirmar que la invocación del derecho a la presunción de inocencia supone revisar la legalidad y suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad de su valoración por el "iudex a quo". El error en la apreciación de la prueba permite repasar la valoración de cada uno de los concretos medios de prueba examinados en la instancia con plena cognitio por parte del Tribunal de apelación. Ahora bien, respetando las conclusiones que dependan exclusivamente de la inmediación.

(vi). - En definitiva, no encontramos razones para apartarnos de las conclusiones alcanzadas en la instancia. La posibilidad de sustituir las alcanzadas en primer grado por las que propone el recurrente, incluso por las nuestras, tiene como presupuesto una valoración absurda o arbitraria de la prueba por el Juzgador de procedencia que, revisado el testimonio en el que se funda la Sentencia recurrida a través del soporte de grabación de la vista, no se advierte en el caso de autos, máxime cuando se trata de un testigo directo del suceso, que depone, frente a lo que ocurre con otros que se mencionan en el recurso (que no presenciaron el golpe) y a salvo la manifestación que no se toma en consideración por las razones que ya hemos explicado, decíamos que el testigo que sustenta el pronunciamiento es testigo directo del suceso y declara sobre lo que vio y oyó y en concreto sobre el impacto producido entre el autobús y el peatón. No se trata de que especule o conjeture sobre lo que pudo ocurrir no habiéndolo observado, sino que depone sobre lo efectivamente vio y oyó.

1.2.- Si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, la cuestión que examinamos tiene una importancia relativa. La propia sentencia se encarga de ponerlo de manifiesto cuando dice << La defensa del acusado, al igual que los letrados de los responsables civiles, porfiaron en acreditar que la víctima fue impactada por el autobús, al abalanzarse contra este golpeando en su lateral, sosteniendo que la maniobra de adelantamiento fue legítima, existiendo espacio suficiente para su ejecución. Como a continuación justificaremos, aunque admitiéramos, a efectos meramente dialécticos, que los hechos hubieran sucedido como se alega por las defensas, ello no excluiría la grave negligencia cometida por el conductor del vehículo, ni la relación causal existente entre esta negligente conducta y el desgraciado desenlace final.

La consideración de la conducta del conductor como negligente se apoya en las consideraciones siguientes. En primer lugar, debemos citar la inobservancia por el conductor de un deber objetivo de cuidado que, dada la naturaleza del contexto en el que se produce la negligencia, se objetiva en las normas de seguridad vial, manifiestamente infringidas por el conductor. El artículo 3 del Reglamento de Circulación dispone:

Conductores.

(...). -Se deberá conducir con la diligencia y precaución necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto al mismo conductor como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de los usuarios de la vía. Queda terminantemente prohibido conducir de modo negligente o temerario (artículo 9.2 del texto articulado).

(...). -Las conductas referidas a la conducción negligente tendrán la consideración de infracciones graves y las referidas a la conducción temeraria tendrán la consideración de infracciones muy graves, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65.4.a) y 5.c) del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, respectivamente.

El referido precepto contiene un mandato general a todo conductor, y se erige en principio básico en materia de seguridad vial, anteponiendo la evitación del daño tanto al conductor, como al resto de usuarios de la vía, al manejar un vehículo a motor o ciclomotor. Tal principio general, por sí solo, resultaría insuficiente para aportar la necesaria seguridad jurídica que toda norma debe respetar, particularmente en materia sancionadora, por lo que, a lo largo del Reglamento de Circulación, se concreta en diversos mandatos que no son sino expresión concreta de la identificación de las conductas que potencialmente pueden causar daños a terceros o perjudicar la seguridad vial. Ello sin embargo no implica que la individualización de estas conductas suponga que el principio general, recogido en el artículo 3 citado, pierda eficacia o no sea de aplicación directa. En lo que al supuesto en el que nos encontramos se refiere, el Reglamento de Circulación no regula, ni tan siquiera para prohibirlo, el "adelantamiento a un peatón", que no es ni más ni menos que lo que sucedió y que, a la postre, causó la pérdida de una vida humana. Debemos ahora preguntarnos, prescindiendo de la transgresión de otros preceptos de la norma vial a los que más adelante nos referiremos, cual fue esa falta de prudencia, esa negligencia del conductor. Son varios los aspectos a tener en cuenta sobre este particular, que analizaremos en los siguientes fundamentos>>.

Más adelante añade << El comportamiento exigible a todo conductor ante la existencia de un peatón que ocupa la vía, es la de reducir la marcha e incluso detener el vehículo. Así lo establece el reglamento de circulación cuyo artículo 46, establece Moderación de la velocidad. Casos.

(...). Se circulará a velocidad moderada y, si fuera preciso, se detendrá el vehículo cuando las circunstancias lo exijan, especialmente en los casos siguientes:

a) Cuando haya peatones en la parte de la vía que se esté utilizando o pueda preverse racionalmente su irrupción en ella, principalmente si se trata de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas.

Lejos de ello, el conductor, pese a que toma perfecto conocimiento de la presencia del peatón, decide acelerar un vehículo de las características ya analizadas (se describen en el hecho probado), para rebasar al peatón. Tal acción no solo puede tacharse de negligente, sino que raya en la temeridad. El hecho de que estuviera utilizando un monopatín, lejos de convertir a la víctima en conductor, le hace más vulnerable. El visionado de las imágenes muestra como el joven atropellado va impulsándose con una pierna mientras mantiene la otra en la tabla con ruedas, lo que hace que la trayectoria que describe no sea perfecta. Con una mínima diligencia cabe representarse la posibilidad de que el peatón pudiera desplazarse en el carril, incluso llegando a invadir la trayectoria del autobús, o que el aire que desplaza la gran masa del autobús pudiera desequilibrarlo. En su informe, la letrada de la defensa pretendió justificar el comportamiento del conductor invocando el principio, manejado habitualmente por la jurisprudencia, de confianza en el tráfico, conforme al cual el conductor prudente no sólo actúa según el antes expresado sino que se halla en situación de esperar de los demás un comportamiento idóneo y paralelo al suyo, en legítima expectativa ( auto de la sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid 1126/2016 de 30 de noviembre). En este supuesto el conductor del autobús era plenamente conocedor de que el peatón se encontraba en una situación en la que cualquier movimiento peligroso, no solo era previsible, sino de ocurrencia altamente probable. El peatón no realizó ninguna maniobra sorpresiva, el acusado sabía en qué condiciones se encontraba y decidió actuar con manifiesto desprecio a la seguridad del peatón. El pretender acogerse a la aplicación de tal principio para disminuir su responsabilidad, resulta del todo improcedente>>.

Así es.

Además, a dichos razonamientos no obstan las condiciones que el artículo 46 del Reglamento fija a la obligación de moderar la velocidad o detener el vehículo, a saber, "cuando las circunstancias lo exijan" y "cuando haya peatones en la parte de la vía que se esté utilizando", toda vez que las circunstancias en la forma que se relatan en los hechos probados y se valoran en la instancia, hacían exigible un comportamiento distinto del que ejecutó el acusado.

1.3.- Igualmente se invoca en el recurso infracción legal por indebida aplicación del artículo 142.1 del Código Penal y del artículo 46 del Reglamento General de Circulación. Afirma el recurrente que considera la Sentencia hoy recurrida que el desgraciado resultado del fallecimiento del patinador es imputable a la imprudencia del recurrente, pues podría haberse evitado de haber circulado a menor velocidad, de haber detenido el vehículo o de no haber realizado la maniobra de adelantamiento. Sin embargo- sigue razonando en el recurso- parece más acertado conducir evaluando las probabilidades de producción de siniestros. Y en el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes ya mencionadas, la probabilidad de producción de un atropello de un patinador que circula por otro carril eran más que reducidas, e incluso, del todo punto imprevisible. Resultaría de plena aplicación el principio jurisprudencialmente acuñado de confianza en la seguridad del tráfico. Los conductores no están obligados a prever lo que en principio es imprevisible. La visibilidad era buena. No había peatones ni vehículos en el carril izquierdo que llevaran rumbo de colisión. Ambos, conductor y patinador eran conscientes de que el patinador conocía la presencia de autobús en la vía. Pero, como era de esperar, si el patinador hubiera mantenido una trayectoria recta dentro de su carril, el autobús disponía de idóneas condiciones para desplazarse al carril izquierdo y sobrepasar al patinador.

(i). - El alegato se rechaza puesto que discurre de espaldas al hecho probado sin razón que lo justifique.

Ya hemos explicado más arriba que en el hecho probado se establece que es el autobús quien golpeó a la víctima.

Igualmente razonamos que de no haber sido así, la responsabilidad traería causa de lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento de Circulación.

(ii). - Tampoco compartimos la afirmación de la << imprevisibilidad >> del resultado. Obviamente si fue el autobús quien golpeó a la víctima, llano resulta colegir que ejecutó la maniobra de adelantamiento de forma deficiente y, siendo ello así, era perfectamente previsible que alcanzara a la víctima cuando esta circulaba en el monopatín.

(iii). - Mas, también, de haber sido el fallecido quien golpeó al impulsar el monopatín al autobús que lo adelantaba, consideramos previsible dicho comportamiento de la víctima. Tan es así que el artículo 46 de tan reiterada mención impone al conductor una actuación diferente, precisamente, porque puede producirse un comportamiento del peatón (en nuestro caso la víctima), como el que tuvo lugar.

1.4.- También se interesa en el recurso que, de mantener esta Sala la existencia de una actuación imprudente por parte del acusado, se califique esta como menos grave y, en su caso, de reiterar su consideración como grave, se impongan las penas mínimas legalmente previstas.

(i). - Dice la STS 143/2024, de 15 de febrero, por citar una de las más recientes y expresando consolidada doctrina del Alto Tribunal << En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

Igualmente en la STS 909/2023, de 13-12 , recordábamos como en la sentencia del Pleno Jurisdiccional de esta Sala 317/2021, de 15-4 , decíamos que en la STS 1089/2009, de 27-10 , a la que ya nos referimos entre otras en la STS 552/2018, de 14- 11 , se decía que el delito imprudente "... aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico)".

En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS 1823/2002 , que la imprudencia grave "... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad", y con parecidos términos se recordaba en la STS 537/2005 , que "la jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos". Se ha dicho reiteradamente que es temeraria, cualidad que referida a la imprudencia se ha asimilado a la grave, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado".

Con otras palabras, en la STS 1089/2009 , antes citada, se argumentaba que "... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración".

(ii). - En el hecho probado se dice << Al llegar a la parada n° 393, el acusado abandonó su puesto de conductor para acercarse a Ezequiel que se encontraba sentado en la última fila de asientos del autobús, para recriminarle que no llevaba la mascarilla correctamente colocada en todo momento, protestando el viajero por la recriminación del conductor. Tras una breve conversación con don Ezequiel, el acusado se dirigió hacia el puesto de conducción pronunciando la frase "vete a tomar por culo, hala a tomar por culo". Tras ello, el conductor abrió las puertas del autobús, y la víctima se bajó por la puerta de atrás del autobús.

(...) Al bajar del autobús, Ezequiel inicia su marcha montado en un monopatín que portaba, sin usar casco u otra protección personal, circulando por la acera derecha de la misma calle, la más próxima al carril por el que circulaba el autobús y en el mismo sentido durante unos 54 metros, incorporándose seguidamente al carril derecho de la calzada por la que el autobús acabada de iniciar la marcha. La incorporación a la calzada desde la acera se produjo a los pocos metros de reiniciarse la marcha por el conductor del autobús, desde la parada en la que el joven había bajado. En concreto el autobús llevaba 5 segundos circulando cuando Ezequiel se incorpora a la calzada desde la acera.

(...) El monopatín en el que circulaba carecía de propulsión distinta de la facilitada por su usuario, consistiendo el vehículo en una tabla, bajo la cual estaban colocados dos ejes en cada extremo, con cuatro ruedas en total. Carecía de manillar o cualquier otro sistema que permitiera el equilibrio. Desde el puesto de conducción del autobús se percibía con claridad que la circulación del vehículo era inestable, describiendo una trayectoria recta, con ligeras oscilaciones en su dirección, como consecuencia de la propulsión dada por su usuario con un pie sobre la calzada, mientras mantenía el otro en equilibrio sobre la tabla.

(...) El conductor del autobús, era conocedor del trazado de la calzada por la que circulaba al llevar cerca de 7 años realizando el mismo recorrido. Igualmente conocía que el firme de la calzada se encontraba envejecido, presentando grietas y baches consecuencia de su degaste.

(...) En las circunstancias descritas, el acusado, siendo plenamente consciente de las condiciones de la vía y de que Ezequiel manejaba el monopatín antes descritos, continúa acelerando la marcha de su vehículo, acercándose a una velocidad que progresivamente iba en aumento hacía Ezequiel, que manejaba el monopatín descrito en el carril derecho de la circulación, en su mitad izquierda (más cerca de la línea divisoria de ambos carriles que de los coches aparcados).

(...) Continuando en todo momento incrementando la velocidad del autobús, y con el fin de rebasar (a) Ezequiel, que continuaba en el carril derecho sobre su monopatín, se cambió progresivamente al carril del lado izquierdo, y al llegar a la altura por la que se propulsaba Ezequiel en su monopatín, impactó el autobús, en su parte lateral derecha (en el sentido de la marcha), con el peatón, cuando todavía no había terminado de forma completa el desplazamiento hacia el carril izquierdo. En concreto, el impacto se produjo con el lateral delantero, en el espacio que media entre la puerta delantera del autobús destinada al acceso de pasajeros, y la esquina delantera del vehículo. El vehículo golpeó a Ezequiel, siendo proyectado unos 10-15 metros sufriendo un traumatismo craneoencefálico severo con destrucción de centros vitales encefálicos que provocó su fallecimiento alrededor de las 12:39 horas del día 12 de mayo de 2022 en el Hospital Universitario La Paz de Madrid, donde fue ingresado inmediatamente después del accidente>>.

(iii). - Considera la Sala, bien se repute que fue el autobús quien golpeó al peatón, bien que fue este por las razones que fueren quien invadió el carril seguido por el autobús impactando con éste, que la negligencia en la actuación del condenado y ahora recurrente, debe calificarse como grave. Ni debió iniciar la maniobra de adelantamiento de un peatón que se encontraba en la vía, ni, en su caso, golpearle con el lateral del vehículo por manejar indebidamente el mismo. Conocía las características de la vía por utilizarla desde hacía años ( el firme de la calzada se encontraba envejecido, presentando grietas y baches consecuencia de su degaste ), y se percató de la presencia de la víctima montada en su monopatín quien circulaba de forma inestable describiendo una trayectoria recta, con ligeras oscilaciones en su dirección, como consecuencia de la propulsión dada por su usuario con un pie sobre la calzada, mientras mantenía el otro en equilibrio sobre la tabla. En esas circunstancias tratar de rebasarle- máxime si con ello además lo golpeó como se concluye en la instancia- entendemos que se trata de una actuación gravemente negligente.

1.5.- Subsidiariamente, interesa la imposición de las penas que correspondan en su umbral punitivo.

(i). - El artículo 142 del CP tenía, al tiempo de los hechos, la siguiente redacción <

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años.

(...) Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.>>

(ii). - La sentencia recurrida impuso al apelante la pena de la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por cuatro años con la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilita a la conducción. La pena se justifica con los siguientes argumentos <

Después añade más allá de que no se haya planteado la posible consideración de la imprudencia en que incurrió el conductor como profesional, la confianza que deposita el Estado en los conductores profesionales, al habilitarlos para la realización de una actividad particularmente peligrosa, se quiebra cuando se produce un quebranto de las normas de seguridad que son inherentes a la profesión de quien maneja un vehículo de gran masa, cuya potencialidad lesiva era muy alta, tanto para los pasajeros que transporta, como para el resto de usuarios de la vía. Igualmente era muy alta la previsibilidad del resultado, lo que igualmente justifica un incremento del reproche penal.

Existe, también, un mayor desvalor del resultado. La pérdida de una vida humana es particularmente dolorosa cuando quien es privado de ella cuenta con tan solo 20 años de edad. El conductor sabía que a quien ponía en riesgo era una persona joven, lo que supone un incremento del desvalor del resultado producido.

Es cierto que el legislador, como regla general, establece la sanción de los delitos en la mitad superior de la pena, en aquello supuestos en los que concurra una circunstancia agravante, lo que ha conducido a que, en la práctica forense, habitualmente no se supere esa mitad superior, faltando circunstancias concretas de agravación. Las causas de agravación, previstas en el artículo 22 del Código Penal, por su propia naturaleza, son solamente aplicables a delitos de naturaleza dolosa, por lo que, si siguiéramos una práctica forense inspirada en esa previsión legal, se haría residual la imposición de penas dentro de la mitad superior en los delitos imprudentes. Lo cierto es que la aplicación de la ley, en el tenor de artículo 66 del Código Penal, permite imponer la pena en toda su extensión, pudiendo, en el presente supuesto llegar a imponerse la pena de 3 años de prisión, solicitada por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, debe valorarse que ha existido una colaboración por parte del acusado en el esclarecimiento de los hechos, aportando las imágenes que el mismo gravó y que, junto con la testifical de Constantino, se han constituido en la principal prueba de cargo, lo que justifica rebaja la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, para imponer la pena de prisión solicitada por la acusación particular, coincidente con el límite superior de la mitad inferior de la pena, fijándose en 2 años y 6 meses de duración.

Sin embargo, el hecho de que el acusado fuera profesional de la conducción, unido a lo anteriormente expuesto, justifica que la privación del permiso de conducción se fije en la duración máxima solicitada por las acusaciones, imponiéndose la privación durante 4 años, con la consiguiente pérdida de vigencia del permiso, por aplicación del artículo 47.3 del Código Penal.

(iii). - Compartiendo la Sala- en lo sustancial- los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, consideramos sin embargo que la pena de prisión, si bien con una extensión superior a su umbral punitivo, no habría de exceder de los 2 años pues no encontramos razón para extenderla hasta el máximo de la mitad inferior de la horquilla punitiva. Un año sobre el mínimo legalmente previsto es suficiente para castigar la demasía con la que se justifica en la resolución apelada la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto.

Por igual razón impondremos la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 3 años con la consiguiente pérdida de vigencia del permiso, por aplicación del artículo 47.3 del Código Penal.

2.- Recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ortiz Alfonso en nombre y representación de Dª. Vicenta y de D. Norberto, con la adhesión de Dª. Elisa y de Dª. Estela. En él se pretende la eliminación de la reducción del 25% en las cuantías indemnizatorias o, subsidiariamente, se acuerde reducir la indemnización por concurrencia de culpa de la víctima en un 10%. Consideran los recurrentes y los partes adheridas al recurso que en el presente supuesto no se da una concurrencia de culpas puesto que, a pesar de que el peatón circulaba de forma indebida por la calzada, es el conductor del autobús el que provoca el atropello, ante el desprecio de una pluralidad de normas básicas, sobre la circunstancia preexistente de encontrarse a un peatón en la calzada, de lo que tiene conocimiento antes de tomar la decisión del adelantamiento. Por tanto, el atropello era previsible y evitable, especialmente cuando el conductor se trata de un conductor profesional, lo que el juzgador viene a calificar como acciones negligentes próximas a la temeridad, que de acuerdo al artículo 3 del Reglamento General de Circulación vienen a tener la consideración de infracciones muy graves.

Por su parte la entidad aseguradora Zurich invoca una concurrencia de culpas del 50%

(i). - En la sentencia se razona al respecto que << En el presente supuesto es relevante la creación de un riesgo objetivo para su persona por parte de la víctima, que objetivamente incumplió una norma legal de cuidado ( artículo 121.4 del Reglamento de Circulación), lo que hace razonable que en materia de responsabilidad civil, se establezca una moderación de la indemnización, siendo adecuada la solicitud del Ministerio Fiscal, con la sola matización de la aplicación de una reducción en la indemnización de doña Estela por cuestión de la edad >>.

(ii). - Establece el artículo 114 del Código Penal que "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la modulación de la cuantía, y en este sentido la ya antigua Sentencia de fecha 21 de noviembre de 1998 recuerda que el artículo 114 del CP faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio... confiriendo, el referido precepto, al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil.

(iii). - Compartimos el criterio de la Sentencia recurrida. Desde la perspectiva de la responsabilidad civil resulta adecuado establecer en un 25% la contribución de la propia víctima a la producción del fatal desenlace. Los distintos incumplimientos que se mencionan en el recurso de apelación y que, en buena parte, se plasman también en la Sentencia, son los que propician que la responsabilidad civil inherente al ilícito se establezca en el 75%.

TERCERO. - Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en los recurrentes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,