Se aceptan y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la Sentencia apelada.
PRIMERO.- El recurrente, solicita la condena de Juliana, al entender de aplicación el artículo 255 del código Penal , el que considera infringido así como la Jurisprudencia aplicable al delito de defraudación de fluidos. Considera la parte cumple la conducta de la denunciada la totalidad de los requisitos del artículo 255 CP, ya que como ha establecido pacíficamente la Jurisprudencia: " se consideran autores del delito los que a sabiendas se aprovecharen de tal conducta en beneficio propio, no siendo necesario que el denunciado sea el autor material del ilícito, sino que basta que sea el BENEFICIARIO".
El criterio del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, incluyendo la Audiencia Provincial de Madrid, es que lo esencial para una sentencia condenatoria es que el/los denunciado/os se beneficien o lucren de una conexión realizada, con independencia de quién la haya hecho. Por eso la Jurisprudencia, con independencia de quién o quiénes realizaron la conexión, pasa a considera autor del delito a quien se beneficia del suministro ilegal. Sirva como ejemplo la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 29 de enero de 1982 , la cual establece que: "Es irrelevante a tales efectos, que la referida alteración haya sido realizada bien directa y materialmente por el sujeto imputado, o éste haya empleado a tal fin una persona inculpable (autoría mediata) o valiéndose para cometer la defraudación de mecanismos que ya se hallaban instalados, aunque se ignore quién fue su instalador, como se establece claramente en el número 2 del citado precepto y siempre que tal utilización hubiere sido efectuada con el propósito de defraudar, como lo ha sido en este caso, o sea que lo penado en dicho número, del cual el primero aparece como subsidiario, es la utilización dolosa de los mecanismos con ánimo de lucro ilícito...".
En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona N.º 899/2005 (Sección 3 ) de 13 de octubre, la cual establece en su fundamento jurídico Tercero que: "Constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismo específicos que permitan el uso ilícito, o a través de trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio en el sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado. Requisitos que se cumplen en la acusada, pues si bien no se ha acreditado que ella efectuase directamente la manipulación no puede dudarse de que era conocedora de la misma."
Así como la Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid; Sentencia N.º 646/2019 de fecha 28 de octubre de 2019 la cual establece en su Fundamento de derecho Tercero: "...el sujeto activo del delito, en este caso leve, de defraudación del fluido eléctrico es aquella persona se beneficia conscientemente del fraude, cualquiera que sea el autor material de la conexión a la red eléctrica.... Sentencia APM N. º 628/2019 de fecha 23 de octubre de 2019 , motivación primera: "...el hecho de que ella no efectuara la conexión ilegal no es óbice para su condena pues el Artículo 255. 1 dispone que será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios que enumera a continuación. Es decir, se castiga la utilización fraudulenta, con independencia de que la manipulación precisa para utilizar el servicio se haya efectuado personalmente o por otro..." Sentencia APM N.º 658/2019 de fecha 28 de marzo de 2019 , fundamento de derecho segundo, "...comete el referido delito de defraudación tipificado en el artículo 255 del Código Penal , el que disfruta del suministro siendo plenamente consciente de no recibirlo de forma legal, puesto que, de las tres formas de comisión del citado delito, la conducta admitida por la denunciada cumpliría todas las exigencias del artículo 255.1. 1º del Código, ya que estaría valiéndose de mecanismos ya instalados para efectuar la defraudación"... Ha de tenerse en cuenta que en el presente caso la consumación del delito tipificado en el artículo 255 del CP se produce a título de dolo eventual, puesto que Dña. Juliana se beneficia del suministro de agua sin abonar cantidad alguna. No cabe duda de que en la actualidad nadie puede alegar ignorancia sobre que los servicios con los que cuenta una vivienda deben ser pagados y amparados por un contrato de suministro, pese a lo cual la demandada ha estado abasteciéndose del suministro de agua sin abonar cantidad alguna durante un periodo de 5 años.
En estos términos la Sentencia 289/2018 dictada por la AP de Cáceres en fecha 5 de octubre de 2018 : No puede acogerse tampoco la alegación de los recurrentes, que indican que ellos no instalaron ese mecanismo o que desconocían su existencia. Esta misma Sala ya ha tenido oportunidad de resolver supuestos similares, considerando que sí existe el elemento subjetivo del injusto en tales casos, "consentimiento en el uso del abastecimiento a sabiendas de que no se estaba abonando cantidad alguna, debiendo destacarse que el delito puede ser cometido incluso a título de dolo eventual"( Sentencia TS 195/2018 de 24 de abril de 2018 ).
Recuérdese además que el delito ante el que nos encontramos no sanciona al que personalmente haya realizado el mecanismo o la manipulación necesaria para obtener agua, en este supuesto, sin el correspondiente abono, sino que lo que sanciona es a quien se aprovecha del consumo del fluido correspondiente sin abono de cuantía alguna. El que no exista prueba de que fuera concretamente el apelante el que colocó el latiguillo que en este caso permitía obtener agua del suministro general municipal sin pago de cantidad, no conlleva la absolución pretendida (en este mismo sentido Sentencia de esta Sala, de 16 de septiembre de 2016 ).
De todo lo anterior se desprende que se cumplen todos los requisitos del tipo del artículo 255 CP por parte de Dña. Juliana, no pudiendo dictarse una sentencia absolutoria sobre la base de la ausencia de manipulación, por lo que con arreglo a Derecho procede considerar que ha mediado infracción del precepto legal por inaplicación del artículo 255 del Código Penal y de la jurisprudencia aplicable al mismo.
La representación procesal de la denunciada considera que el Juez en su sentencia ha razonado cómo en el presente caso no concurren todos los elementos del tipo dado que la denunciada declaró que no realizó manipulación alguna para acceder al suministro.
Los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el juicio, así como el Técnico del Canal de Isabel II reconocieron que la llave estaba abierta sin se haya probado que estuviera manipulada. No había puente fraudulento, ni alteración en contadores. Además, ha quedado probado que existe un contador que mide los metros cúbicos de agua. En la meritada sentencia se dice: " no se ha probado que elemento objetivo del tipo, esto es, que la denunciada se haya valido, por sí o a través de tercero, de mecanismos instalados para realizar la defraudación, recordando que del propio informe de la perjudicada existe un contador dentro de la vivienda que mide el consumo, ni que se haya alterado maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores, pues no se ha probado con el grado de certidumbre exigible que existiera un pretendido sellado de la llave general, ni que se haya empleado cualesquiera otros medios clandestinos para acceder al agua, más allá que no se haya pagado por ella, lo que sin duda deriva en una responsabilidad civil, pero que no entra en el campo de la responsabilidad penal, y nos referimos al mero impago del consumo del agua, recordando queel tipo no se colma con cualquier defraudación, sino que es preciso que la conducta defraudatoria se materialice a través de alguno de los tres medios anteriormente señalados" La aplicación del tipo exige la existencia del dolo específico consistente en la intención de cometer un aprovechamiento patrimonial ilícito. Se excluye la comisión culposa.
Así, con cita de diferentes sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila y de la audiencia Provincial de Madrid considera debe mantenerse la absolución de la denunciada quien no ha abonado el consumo de agua por una imposibilidad material por poseer una renta mínima invocando el principio de intervención mínima del derecho penal. No resulta probado ni el dolo dado que la denunciada desea pagar y ponerse al corriente, pero se ha visto imposibilitada materialmente para hacerlo debido a sus escasos recursos.
El Ministerio Fiscal garante del principio de legalidad impugnó igualmente el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos por entender que la sentencia es ajustada a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso. El recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del juez libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio, máxime si se tiene en cuenta la declaración del técnico del canal de Isabel II y de los agentes de la guardia civil de los que se desprende que no queda acreditada el elemento objetivo del tipo es decir que la llave de paso se podía abrir y cerrar, pero sin la existencia de mecanismo fraudulento alguno
SEGUNDO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende por el recurrente una condena, al insistir en el recurso en la indebida inaplicación del artículo 255 del código Penal por considerar que se cumplen los requisitos para su aplicación al considerar autores del delito los que a sabiendas se aprovechan de tal conducta en beneficio propio, no siendo necesario que el denunciado sea el autor material del ilícito sino que basta que sea el beneficiario como es el caso.
Sin embargo juicio de este tribunal y aunque es cierto que está disfrutando la denunciada, conforme recoge la sentencia de consumo de agua del canal de Isabel II sin abonar cantidad alguna por ello, hasta la fecha, no ha quedado acreditada ni el elemento objetivo ni el subjetivo del injusto, dado que la acción no es únicamente el disfrutar del consumo de agua sin abonar su importe, sino que la obtención del suministro tiene que surgir conforme recoge la sentencia a través de alguno de los siguientes procedimientos: valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación; alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores; o empleando cualesquiera otros medios clandestinos.
Y en el presente caso, no ha quedado acreditado tal conducta sino simplemente lo que resulta probado es el disfrute del suministro sin abonar su importe a la vista de la declaración del técnico del canal de Isabel II y de los agentes de la guardia civil de las que se desprende que no queda acreditado que la llave de paso estuviera manipulada dado que se podía abrir y cerrar, pero sin la existencia de un mecanismo fraudulento.
El juzgador razona en la sentencia:
" que en el presente caso no concurren todos los elementos del tipo dado que mi representada declaró que no realizó manipulación alguna para acceder al suministro. Los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el juicio, así como el Técnico del Canal de Isabel II reconocieron que la llave estaba abierta sin se haya probado que estuviera manipulada. No había puente fraudulento, ni alteración en contadores. Además, ha quedado probado que existe un contador que mide los metros cúbicos de agua".
Por lo que concluye.- no se ha probado que elemento objetivo del tipo, esto es, que la denunciada se haya valido, por sí o a través de tercero, de mecanismos instalados para realizar la defraudación, recordando que del propio informe de la perjudicada existe un contador dentro de la vivienda que mide el consumo, ni que se haya alterado maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores, pues no se ha probado con el grado de certidumbre exigible que existiera un pretendido sellado de la llave general, ni que se haya empleado cualesquiera otros medios clandestinos para acceder al agua, más allá que no se haya pagado por ella, lo que sin duda deriva en una responsabilidad civil, pero que no entra en el campo de la responsabilidad penal, y nos referimos al mero impago del consumo del agua, recordando que "el tipo no se colma con cualquier defraudación, sino que es preciso que la conducta defraudatoria se materialice a través de alguno de los tres medios anteriormente señalados" La aplicación del tipo exige la existencia del dolo específico consistente en la intención de cometer un aprovechamiento patrimonial ilícito. Se excluye la comisión culposa.
en el presente caso se ha probado que la denunciada reside en la vivienda sita en PLAZA000 de Coslada, y que disfrute de suministro de agua sin que exista contrato y sin que abone cantidad alguna, lo que se ha probado a partir de la propia declaración de la denunciada que vino a reconocer este extremo de manera indubitada, si bien negó haber o saber que hubiera existido una manipulación para acceder al suministro.
Ahora bien, a partir de lo declarado por los testigos, Agente de la Guardia Civil de Mejorada del Campo y el técnico de la entidad CANAL DE ISABEL II SA solo se desprende que la llave de paso exterior estaba abierta, sin que se haya probado que esté manipulada. El agente solo refiere que en dicha llave de paso en la vía pública había arena y que se podía abrir y cerrar la llave de paso pero sin referir que hubiera algún puente fraudulento, mecanismo que permitiera el acceso fraudulento al agua, alteración de los contadores o utilización de algún medio clandestino.
Bien es cierto que el técnico de Canal de Isabel II refiere que en dicha arqueta que estaba en la calle "debería" estar con una pieza bloqueante y hormigón encima que impidiera el acceso y que eso debió hacerse en marzo de 2014, según consta en su informe, pero nada se ha aportado al respecto, por ejemplo, el informe que debió emitirse en su día, así como el operario que lo llevó a cabo, datos a los que, más allá de la carga probatoria que en el proceso penal no permite vacíos cuando lo que se pretende es quebrar el derecho a la presunción de inocencia (y, en último extremo, el "principio in dubio pro reo"), existía una absoluta facilidad probatoria para la perjudicada constituida en acusación particular, pudiendo haber solicitado la declaración testifical del operario que debió sellar la arqueta que se encuentra en el vía pública y desde la que se accedía a la llave de paso. Es decir, el técnico de CANAL DE ISABEL II SA se movió en el campo de la suposición, recordando que, en el proceso penal, a diferencia del proceso civil, se busca la verdad material y no la verdad formal, siendo que los elementos probatorios sobre los que se sustente la condena deben estar probados de manera indubitada.
Así pues, se ha constatado que existe un testigo directo sobre la supuesta condena con hormigón de acceso a la llave de paso que existe en la vía pública desde la que se abre y cierra el acceso de agua a la vivienda en la que, como consta en el informe aportado en autos por CANAL DE ISABEL II SA, debe existir un contador que mide el paso de agua, pues en mismo no consta retirado, contador de agua que no consta manipulado, por lo que, incluso, es posible medir los metros cúbicos de agua consumidos.
Así, siendo que el testigo presencial, un empleado de CANAL DE ISABEL II SA que habría supuestamente llevado a cabo el hormigonado del acceso a la llave general de paso que existe en la vía pública, no fue traído a juicio ni propuesto como prueba testifical, ni nada se ha sabido sobre la imposibilidad de que no pudiera ser traído (ni se ha acompañado datos del mismo que debe constar en el informe o acta que se habría levantado al respecto) ".
El Tribunal Constitucional tiene señalado, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).
Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002).
Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras).
En suma, el tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal.
TERCERO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida y ello por los siguientes motivos. En primer lugar, el Juez de Instancia no dicta una sentencia absolutoria de modelo o tipo, sino una resolución motivada. Analiza la Juez las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen y llega a la convicción de que no existe prueba que acredite los elementos esenciales del delito por el que se fórmula acusación en el artículo 255.1 . 1º del código Penal al concluir ausencia de prueba para considerar concurren los elementos configuradores del tipo.
No es la sentencia dictada una resolución arbitraria ni caprichosa, al estar fundamentada y justificada la absolución. El juzgador analiza la prueba desde el punto de vista de su libre valoración entendiendo este tribunal que el razonamiento del Juez no sólo se motiva, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico.
En definitiva queda extramuros del control en apelación, de la valoración del juicio de la prueba, por pertenecer tal función al juez sentenciador en virtud de la inmediación que dispuso y de acuerdo con el artículo 741 de la LECRIM, "sólo en casos de déficit en la fundamentación o de conclusiones arbitrarias, el control casación al incluiría el control de la valoración, en garantía, precisamente de la interdicción de toda arbitrariedad a la que se refiere el artículo 9-3ª de la Constitución ( STS 585 11 de 27 de diciembre de 2001), circunstancia esta que no es el caso dado que la absolución se produce como consecuencia de la existencia de dos declaraciones manifiestamente contradictorias.
Por tal razón debemos respetar la valoración realizada al ser conforme al principio de libre valoración de la prueba al estar fundamentada de forma detallada la razonas que le llevan a absolver a la denunciada del delito por el que había sido acusada al no cumplir la conducta los requisitos del art 255 del CP, por no constar ni por ella ni por nadie manipulación alguna mediante artificio alguno que permita concluir la comisión del delito. Los Agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral, así como el Técnico del Canal de Isabel II observaron que la llave estaba abierta no manipulada, mediante puente fraudulento o alteración en contadores. Además en sentencia se declara probado que existe un contador que mide los metros cúbicos de agua además se razona cómo no se ha probado con el grado de certidumbre exigible que existiera un pretendido sellado de la llave general, ni que se haya empleado cualesquiera otros medios clandestinos para acceder al agua, más allá que no se haya pagado por ella, lo que sin duda deriva en una responsabilidad civil, pero que no entra en el campo de la responsabilidad penal, y nos referimos al mero impago del consumo del agua, recordando que el tipo no se colma con cualquier defraudación, sino que es preciso que la conducta defraudatoria se materialice a través de alguno de los tres medios anteriormente señalados. La aplicación del tipo exige la existencia del dolo específico consistente en la intención de cometer un aprovechamiento patrimonial ilícito, al excluirse la comisión culposa.
Es por ello que, incluso el Ministerio Fiscal garante del principio de legalidad y que incluso solicitó sentencia condenatoria solicita en esta segunda instancia la confirmación de la resolución recurrida.
CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
