"ÚNICO. De lo actuado se deduce y así se declara probado que sobre las 14:00 horas del día 19 de noviembre de 2022, el acusado, Gerardo, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, acudió a la farmacia situada en la calle Pintor Sorolla, 1, posterior, de Móstoles, propiedad de Joaquina.
PRIMERO.-Se viene a alegar como primer motivo del recurso que en la sentencia recurrida se ha infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia; argumentándose que el Juzgado se apoya para enervar la presunción de inocencia en el reconocimiento del acusado en la rueda practicada en la comisaría y el realizado por los testigos en el acto del juicio oral, pero en la "rueda", aun siendo una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal, se realizó sin el mínimo rigor, dado la gran diferencia física del resto de los miembros de la rueda respecto al acusado, y respecto al reconocimiento del acusado en el acto del juicio, tal como manifestó una de las empleadas de la farmacia, le vieron en los pasillos del juzgado antes del juicio y hablaron entre ellas sobre él, por lo que su intervención no se produjo con la necesaria independencia entre ellas, estando sometidas a las recíprocas influencias al identificarlo y ponen en duda su reconocimiento. Debiéndose desestimar el motivo de recurso por las razones que se expresan seguidamente.
Respecto de la identificación del acusado como autor de los hechos de fecha 19 de noviembre de 2022, consta que las testigos Colomba y Elena reconocieron al acusado en fotografías en el atestado policial y lo reconocieron en las ruedas practicadas en el Juzgado de Instrucción; viniendo dichas testigos a ratificar dichos reconocimientos en el acto del juicio oral, donde manifestaron haber llevado a cabo tales reconocimientos; y también reconocieron al acusado en el propio acto del juicio oral.
Y respecto a la identificación del acusado como autor de los hechos del día 24 de diciembre de 2022, las testigos Mónica, Brenda y Karla reconocieron al acusado a través de fotografías en el atestado policial. Del contexto de las manifestaciones de las dos primeras en el acto del juicio oral, resulta una ratificación implícita pero contundente de la identificación del acusado como autor de tales hechos. Y la tercera vino a ratificar el reconocimiento fotográfico al manifestar en el juicio oral que reconoció al acusado por fotografías.
Finalmente, los Agentes de Policía Nacional NUM000 y NUM001 acreditaron por sus testimonios en el juicio oral que las testigos antes citadas reconocieron al acusado en fotografías.
Ante el resultado de las pruebas expresadas en los anteriores párrafos, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones jurídicas.
Respecto del reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se mantiene:
"Respecto al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, sin presencia letrada, en el que, según el motivo, la sentencia recurrida basa la condena del hoy recurrente, debemos recordar en orden a la operatividad y eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 140/2000 ; 1639/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 , 994/2007 de 5.12 , 617/2010 de 24.6 , 263/2012 de 28.3 ), tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados.
1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día."
Respecto al reconocimiento del acusado en las ruedas de reconocimiento efectuadas en el Juzgado de Instrucción, en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 se afirma:
"En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor"."
Y, por último, en relación con los reconocimientos del acusado en el acto del juicio oral, en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se afirma:
"Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ).
Por ello como regla general la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías en el sumario y que ratifica en el juicio oral lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponde al Tribunal sentenciador."
El hecho de que el acusado hubiera sido visto por las testigos el día del juicio oral a la entrada de la sede del Juzgado de lo Penal, previamente a la celebración del juicio, no priva del carácter probatorio de cargo a los testimonios vertidos en el juicio y, por ende, a los reconocimientos del acusado por las testigos. Criterio este que es mantenido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de diciembre de 2008, que este Tribunal de apelación hace propio, en la que se expresa:
"Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral.
Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de la acusada se deducía del mismo sin ningún género de dudas, y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal."
Y en cuanto a la alegación de la parte recurrente referida a que existió una gran diferencia física entre el acusado y el resto de los integrantes de la rueda de reconocimiento, en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dispone que la diligencia de reconocimiento se practicará poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. Precepto que ha sido interpretado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2017 en los siguientes términos:
"QUINTO.- Sí objeta el recurso la regularidad de la rueda de reconocimiento que se practicó en el Juzgado de Instrucción, porque sostiene que las personas que junto a los acusados integraron la misma eran de muy diferentes características, especialmente de raza y estatura. La LECrim ordena en el artículo 369 que las ruedas de reconocimiento se practiquen haciendo comparecer a la persona que ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes; y el artículo 370 del mismo texto autoriza que cuando fueren varios los que debieran ser reconocidos, pueda hacerse el reconocimiento de todos ellos en un solo acto, como ocurrió en este caso.
La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado que la exigencia de personas de características similares a las del que se pretende identificar es un "desiderátum", condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes ( STS 2060/2001 de 8 de febrero de 2002 ). Que " la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización. Prueba de lo anterior es que la Ley Procesal (art. 372 ) previene que se conserven las ropas que el imputado llevara a fin de que sea la que vista al tiempo de las ruedas de identificación", ( STS 1739/2002 de 23 de octubre ). O que o bien que, " la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes " ( STS 1733/2000, de 7 de diciembre )"."
En el presente caso, no consta que el acusado presentara una nota de especial peculiaridad que no concurriera en los demás integrantes de las ruedas de reconocimiento, como tampoco que existiera una extrema disparidad entre la apariencia del acusado y los demás integrantes de las ruedas. Ni siquiera se concretan la hipotética falta de semejanza con el acusado de los demás integrantes de las ruedas en las manifestaciones realizadas por la Letrada que asistió al acusado en dichas diligencias de reconocimiento, pues en tales manifestaciones se limitó a mostrar su falta de conformidad con la constitución de las ruedas porque ninguna de las personas que las formaron tenían las mismas características que el investigado. Razones por las que no puede privarse del efecto probatorio a los indicados reconocimientos en rueda.
En consecuencia, los reconocimientos del acusado a través de fotografías practicados en el atestado policial, los reconocimientos del acusado en rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción y los reconocimientos del acusado en el acto del juicio oral constituyen en el presente caso pruebas de cargo suficiente para acreditar la identificación del acusado como autor de los hechos enjuiciados. Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.
Debiéndose también tener en cuenta la conducta procesal del acusado, quien en el acto del juicio oral ejerció su derecho a no declarar. Y si bien el ejercicio de tal derecho no constituye prueba de cargo, sí resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial resultante de las sentencias del Tribunal Constitucional nº 61/2005 y 202/2000 y de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2004, en las que se viene a tratar de los efectos probatorios del silencio del acusado a la hora de declarar en la causa. Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/2005 se viene a reputar lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad, pero debiendo realizarse tal deducción en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. En la sentencia de dicho Tribunal Constitucional nº 202/2000 se considera que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, aunque dicha condena no puede fundamentarse únicamente en el solo hecho de haber optado el acusado por guardar silencio. Y en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21-10-2004 se reconoce al silencio del acusado en el juicio oral, negándose a declarar, como un derecho legítimo, integrante de su derecho a la defensa, de forma que dicho silencio no puede ser valorado como prueba de cargo; pero ello no significa que no pueda ser valorado a ningún efecto, pues en aquellos casos en los que la acusación haya presentado un material probatorio de cargo de suficiente entidad como para requerir una explicación por parte del acusado, el silencio de éste no es una prueba en su contra, pero sí es un elemento a tener en cuenta en el momento de valoración de las auténticas pruebas; sentencia en la que incluso se cita en apoyo de la doctrina en ella sentada la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido, y la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria, en las que se considera que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso; afirmándose por el Tribunal Supremo en la sentencia citada que debe resaltarse, en todo caso, el carácter complementario de la valoración del silencio del acusado, de tal manera que, en realidad, estas consideraciones vienen a operar como argumentación de cierre sobre la existencia de prueba de cargo, pues siempre es necesario partir de la existencia de otras pruebas que acreditan el hecho y la participación del acusado.
SEGUNDO.-Se alega en segundo lugar en el recurso que se ha producido infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, dado que atendiendo a la descripción que se realiza de los hechos las penas impuestas son desproporcionadas, debiendo aplicar el art. 242.4 del Código penal, que permite, dada la menor entidad de la violencia o intimidación, imponer las penas inferiores en grado; añadiéndose que existen dudas razonables sobre la intimidación ejercida, ya que partiendo del testimonio de las empleadas de la farmacia, más allá de la intimidación verbal por las expresiones que se atribuyen al acusado, en ningún momento llegó a eximir un arma o un objeto peligroso.
Con tales alegaciones, lo que se pretende realmente es la aplicación a los hechos enjuiciados del subtipo atenuado del delito de robo previsto en el art. 242.4 del Código Penal. Debiéndose desestimar el motivo de recurso por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que el fundamento del motivo que ahora nos ocupa es una cuestión nueva en esta segunda instancia, no formulada en la primera instancia de la presente causa, ya que en los escritos de calificación provisional de la causa no se planteó la calificación de los hechos conforme a tal precepto, y en la sentencia recurrida no se trata dicha calificación. Conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 26 de abril de 2002, dicha cuestión nueva debe ser desestimada, pues no se planteó en el momento procesal adecuado para que el Juez de la primera instancia, cuya resolución es objeto del recurso que ahora nos ocupa, la hubiere resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la práctica de la prueba correspondiente; es decir, respetando los principios procesales del proceso penal de contradicción y congruencia, de forma que, tal y como se ha planteado la cuestión nueva, si este Tribunal procediera a resolver sobre el fondo de dicha cuestión, supondría decidir por primera vez la misma y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni tampoco aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia recurrida; y sin que la cuestión nueva objeto del presente rollo se refiera a las dos únicas excepciones jurisprudencialmente admitidas a la doctrina general que se acaba de exponer, cuales son: que se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y que se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite del recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.
No concurriendo en el caso que nos ocupa las circunstancias antes expresadas que justificarían en el caso que nos ocupa la aplicación del art. 242.4 del Código Penal pues en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no se relatan circunstancias de atenuación del hecho.
A tales efectos es de interés el criterio expresado en la Sentencia de 9 de junio de 2022 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la interpretación del art. 242.4 del Código Penal:
""Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del tribunal a quo es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP .
Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6 :
1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.
2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:
a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.
b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.
c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.
d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4 ; 1388/2002, de 16-7 ; 1323/2009, de 30-12 ).
Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1 ) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.
No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
En la misma dirección la STS 447/2020, de 16-9 , destaca, con cita de las SSTS 1605/2000, de 20-10 y 643/2019, de 20-12 , que la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.
Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.
En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".
De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo ).""
Siendo a señalar que los dos delitos cometidos por el acusado tuvieron lugar en el interior de una farmacia, ejecutando el acusado los hechos usando un disfraz con la pretensión de ocultar su rostro a las víctimas de su conducta, simulando llevar un instrumento peligroso para las víctimas y haciendo ademán de usarlo cuando requería a las víctimas para que le hicieran entrega del dinero que pretendía y que finalmente consiguió sustraer, insistiendo en sus amenazas al negarse en un primer momento las personas amenazadas a acceder a sus ilegítimas pretensiones, cometiendo ambos delitos en la misma farmacia en un escaso lapso temporal, lo que infundió mayor temor a las víctimas. Circunstancias que, en su conjunto, implican que la antijuricidad de la conducta del acusado no pueda ser calificada de menor entidad, no justificándose por tanto la aplicación del art. 242.4 del Código Penal.
TERCERO.-Se alega en tercer lugar en el recurso que en la sentencia recurrida se incurre en error en la apreciación de la prueba pues se aplica la agravante de disfraz, pero sin embargo en la revisión de las grabaciones se puede ver que el acusado solo lleva mascarilla, que en ese momento era obligatoria para entrar en las farmacias, y un gorro en la cabeza, siendo varios los clientes que van exactamente igual, con mascarilla, porque todos tenían que llevarla y con gorro, que es algo normal en invierno.
Las alegaciones de la parte recurrente no pueden ser compartidas por este Tribunal de apelación. Las imágenes obrantes en las actuaciones relativas a los días 19 de noviembre y 24 de diciembre de 2022 ponen de manifiesto que el acusado llevaba colocada la capucha de la sudadera que vestía y una mascarilla en forma que evidencia la clara intención de ocultar su rostro, y desde luego no puede encontrar explicación razonable el que los hechos tuvieran lugar en invierno cuando el acusado mantuvo la ocultación de su rostro en el interior de la farmacia durante la comisión de los delitos. Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.
CUARTO.-Y finalmente, se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se incurre en infracción de precepto legal pues en dicha resolución se aplican de forma incorrecta las previsiones contenidas en el artículo 242.3 del Código Penal, dejando de aplicar, sin embargo, también indebidamente, el subtipo atenuado que contempla el número 4 de ese mismo precepto. Motivo que debe desestimarse por cuanto que la lectura de la sentencia recurrida permite afirmar que en dicha resolución no se hace aplicación del art. 242.3 del Código Penal.
QUINTO.-Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.
Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
