Sentencia Penal 302/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2988/2023 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jordán, según escrito de 6/07/2023, discrepando de los Hechos Probados de la sentencia recurrida, fundamenta su apelación en los siguientes pedimentos:

1.- Por incurrir la sentencia en contradicción, o por error en los hechos probados, en relación con la apreciación de las pruebas, y por inaplicación de la eximente completa del 20.3, o en su defecto, de la atenuante del 21.1 CP. Según se expuso, según la declaración prestada por su defendido en el plenario, no cabía dudar que éste no tuvo intención de quebrantar, puesto que, según la propia Sra. Tamara le había indicado que, según el Letrado de ésta, la orden ya no estaba en vigor. Precisamente ambos, según se dijo, estaban convencidos que la Orden de Alejamiento ya no se encontraba en vigor, habiendo sido dictada el 10/12/2021 y ocurriendo la detención el día 28/06/2022. Este desconocimiento, o creencia, conforme también se expuso, pudiera tener su origen en la situación mental y médica de su mandante, dado que se encontraba diagnosticado de trastorno mixto de la personalidad, además de detentar un historial de consumo de sustancias estupefacientes de larga duración, y teniendo reconocida una discapacidad de un 65 %.

El trastorno mixto de personalidad, conforme así se sostuvo, era una patología psiquiátrica caracterizada por la presencia de momentos de ansiedad y depresión de forma simultánea, que dan lugar a una combinación de sentimientos, pensamientos y conductas. Desde el punto de vista descriptivo, el DSM-IV delimita este cuadro clínico dentro de los trastornos de la personalidad a partir de una serie de criterios que deben cumplirse para obtener un diagnóstico adecuado. Y ello, con remisión a los criterios diagnósticos y a los síntomas de tales padecimientos, que se tienen por reproducidos.

Estos síntomas pudieron afectar hasta tal punto en su defendido para que tuviese una percepción distorsionada de la realidad, y, por lo tanto, no fuese consciente de que estaba cometiendo un delito. Por esta razón, se entendió que pudiera ser aplicable la eximente completa del art. 20.3 CP, y de no cumplir los requisitos necesarios, la atenuante del art, 21.1 CP.

2.- Por vulneración del art. 24 CE, al no respetar la presunción de inocencia. Se afirmó que en el acto del juicio oral no ha quedado acreditado, en ningún momento, a juicio de esta parte, los hechos que se le imputan a mi representado, ya que no existía ni una sola prueba de cargo contra éste, y con mención a la doctrina que se entendió de aplicación.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación de la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a derecho, en la que se absolviese a D. Jordán del delito de quebrantamiento de condena al que ha sido condenado.

Por el Ministerio Público, en su escrito de 2/10/2023, se formuló impugnación al recurso interpuesto, considerándose que la sentencia no había incurrido en ningún tipo de error. Se mantuvo al respecto que el Recurrente era conocedor que la pena impuesta en sentencia de fecha 10/12/2021, no se extinguía hasta el día 6/08/2022. Se indicó que el acusado señaló que "un Letrado le dijo que ya no estaba vigente", circunstancia que no había sido acreditada, y no existiendo ningún tipo de notificación por parte del Juzgado que así lo corroborase, y atendiendo, además, que Dª. Tamara se acogió a la dispensa prevista en el art. 416 LECRIM.

Y en relación a las circunstancias, eximentes o atenuantes, solicitadas, se mantuvo que en las actuaciones obraba el informe médico-forense, en el que se acreditaba la historia toxicofílica por adicción a la cocaína y al cannabis, además de estar diagnosticado de un trastorno mixto de la personalidad, que estaba en supervisión actualmente por los servicios de salud mental de Aranjuez. Se afirmó, sin embargo, que no era posible determinar, con el rigor pericial exigible, el estado psicopatológico del explorado con carácter retroactivo a ese momento en el que ocurrieron los hechos, al no constar datos que acreditasen que, en tal momento, se encontrase en una situación de intoxicación/abstinencia a esas sustancias psicoactivas, en relación a dicho consumo, o afectado por el trastorno de la personalidad que tenía diagnosticado, por lo que ninguna de ellas debía ser admitida.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal de Alzada sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal de Apelación no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia -como cuestión esencial planteada en el escrito de interposición- consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje" alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional (desde la STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

CUARTO.-Ha de señalarse -aunque se amplíen y concreticen los términos del FJ Primero de la sentencia impugnada- que el delito de quebrantamiento tutela el bien jurídico consistente en el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II CP (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Más recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020 y núm. 650/2019, de 20/12) ha precisado, en relación a este concepto que "es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04)". Esta resolución además señala que "el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS núm. 268/2010 de 26/02, núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12).

La STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno) subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10, núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP, como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS núm. 846/2017 de 21/12 "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales" ( SSTS núm. 369/2004, de 11/03, núm. 803/2011 de 15/07, núm. 110/2010, de 12/06, y núm. 48/2007 de 25/01)".

Y sobre los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, cabe afirmar que son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo, o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito -que realmente es el único cuestionado en el recurso- también ha señalado que reside en un acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 CP, además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Circunstancia también afirmada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12), despejando así las dudas doctrinales hasta ese momento existentes, al distinguir el dolo, de la intención buscada, o el móvil, por el sujeto activo de este delito, que es precisamente la resolución la tenida en cuenta por la instancia para desestimar la pretensión solicitada, de nuevo, ante esta Sección de Apelación, y a cuyos términos, en todo caso, deben volver a darse po0r reproducidos.

Recordar, a su vez, que esta Sección (por todas, la STAP Madrid, Sección 27, de 10/12/2020) viene sosteniendo sobre el pretendido consentimiento de la persona beneficiada por esas medidas o penalidades, con expresa mención al Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25/11/2008, que "en los casos de medidas cautelares de alejamiento, o penas, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP", siendo tal criterio mantenido por la actual doctrina del Excmo. Tribunal Supremo, y entre ellas, por la STS núm. 140/2020, de 12/05 que afirma que "este delito de quebrantamiento de una medida cautelar, eventualmente una condena, no tiene un acusado componente personal, nos lo proporciona la idea de la irrelevancia de su indiscutible comisión cuando es consentido por la víctima, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia (la última resolución judicial en este sentido la constituye la STS núm. 667/2019, de 14/01/2020, que sostiene que el consentimiento de la persona en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena o medida, no es -ni siquiera- idóneo para sustentar una atenuante analógica). En ese caso, hemos dicho que el consentimiento de la víctima se torna indiferente porque el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y especialmente el obligado acatamiento de sus resoluciones, razón por la cual se demuestra que, si bien el delito puede afectar a una persona, esa persona, como hemos dicho, no es el perjudicado por el delito. En suma, no se valora tanto el comportamiento de la víctima, como el incumplimiento de las resoluciones judiciales, sin que puedan dejarse a la decisión o consentimiento de aquella persona a la que protegen".

Y en igual sentido las SSTS núm. 126/2011, de 31/01, núm. 268/2010 de 26/02, núm. 39/2009, de 29/01, y núm. 1010/2012, de 21/12 que sostienen que la vigencia del bien jurídico protegido por este ilícito penal no puede quedar enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de condena. Por tanto, el acuerdo entre acusado y víctima, en caso de ser acreditado, no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena o medida impuesta por un Juzgado o Tribunal, como consecuencia de la comisión de un delito público, no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla ( SSTS núm. 172/2009 de 24/02, y núm. 95/2010 de 12/02).

En el presente caso las medidas que se entienden vulneradas han sido las penas de prohibición de aproximación y de comunicación establecidas con la persona beneficiada por su concesión, y siendo Dª. Tamara, la pareja del acusado, al momento de los hechos, y también a la celebración del juicio oral, como el acusado y la testigo sostuvieron, y, en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 CP.

QUINTO.-Ha de mantenerse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas.

Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

SEXTO.-Partiendo de anteriores pronunciamientos, pero principiando por el segundo motivo argüido, es decir, la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, tal alegación debe ser desestimada, por cuanto que, del acervo probatorio contenido en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, la Juzgadora a quo analizó y valoró las pruebas practicadas en el plenario, esto es, la declaración del acusado D. Jordán (minutos 00,50 a 03,56 de la grabación), como las testificales de Dª. Tamara (minutos 04,28 a 05,29), que se acogió a la dispensa legal del art. 416 LECRIM, y las testificales de los Guardias Civiles núm. NUM003 y núm. NUM004 (minutos 06,08 a 07,45 y minutos 08,01 a 09,50), además de la prueba pericial, documentada y documental obrante en autos.

Indicar, a su vez, que no se pone en duda en el escrito de interposición la concurrencia a los hechos enjuiciados del elemento normativo de este tipo penal, esto es, la sentencia de conformidad de fecha 10/12/2021, por la que se condenó a D. Jordán, como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la Violencia de Género del art. 174, 1º y 4º, CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entre otras, a las penas de prohibición de aproximación a la persona, domicilio de Dª. Tamara, a menos de 500 metros, y de comunicación con ella misma, y ambas por término de ocho meses, constando debidamente notificada tal resolución, y siendo además requerido el ahora Recurrente a tales efectos el propio día 10/12/2021, y estando tales penas accesorias vigentes a la data de los hechos, según certificación expedida en fecha 23/09/2022 (folios 46 a 51). Tal extremo consta reconocido por el propio D. Jordán, y está debidamente analizado por la instancia.

Tampoco se debate su elemento objetivo, el propio acto de quebrantamiento, al estar el acusado en compañía de Dª. Tamara, sobre las 08,00 horas del día 28/06/2022, en la ubicación determinada en el "factum" de la sentencia. Y este acto vulnerador fue igualmente admitido por D. Jordán en el juicio oral, como está también acreditado por las testificales de los citados Agentes de la Guardia Civil, de cuya objetividad no cabe dudar, que señalaron que vieron juntos a ambas personas, y que al proceder a identificar al acusado salió la vigencia de tales sanciones de prohibición, lo que, igualmente, queda adverado por la prueba documentada consistente por el atestado núm. NUM005 de la Guardia Civil de Toledo, del propio día 28, que fue ratificado por estos mismos Agentes (folio 1). Y obrando, igualmente, valorado este elemento del tipo por la Magistrada a quo en la sentencia recurrida.

Y respecto del elemento subjetivo, tal presupuesto si se combate en el recurso, pero, a criterio de esta alzada, desde una doble dimensión, esto es, y en primer lugar, por la alegación del acusado que "el Letrado de Tamara les comentó a ambos que tal orden de protección" (ha de entenderse pena), ya había sido retirada. Y de otro, por medio de la eximente del art. 20.3 CP, de alteración psíquica, o de la atenuante prevista en el art. 21.1 CP, lo que será posteriormente analizado.

Y en relación al primer motivo, ha de coincidirse con la instancia que tal mera alegación, sorpresivamente realizada en el plenario, por cuanto que D. Jordán se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo en sede de instrucción (folio 20 y vuelto), como también hizo en sede policial, según el expresado atestado (folio 7), no se halla adverado por ningún otro elemento probatorio, por cuanto que Dª. Tamara en el juicio oral, como ya hemos anticipado, se acogió a la citada dispensa legal, como también había hecho en sede de instrucción (folio 17 y vuelto).

Y respecto de este supuesto cese de estas penas accesorias, aunque el acusado sostuviese tal versión, esta pretendida circunstancia, atendiendo a las normas procesales de la carga probatoria, debe descartarse. Tales normas exigen, según doctrina plenamente sentada (por todas, las STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12) que la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida, o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar, sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales «onus probandi incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda» ( STS 18/11/1987 y 29/02/1988 y más recientemente la STS núm. 51/2017 de 3/02). Y, en consecuencia, deben descartarse los motivos sustentados a este respecto en base a los anteriores pronunciamientos.

La Juzgadora a quo descartó, de forma lógica y razonada, además de motivada, esta concreta cuestión, tras la valoración de la prueba legalmente introducción en el acto del plenario, y aquella mera alegación -insistimos, a criterio de esta Sección de Apelación- debe ser únicamente imbuida el ejercicio del legítimo derecho a la defensa.

Y de tal acervo probatorio debe también necesariamente inferirse que, de este comportamiento del hoy Recurrente, según se refleja igualmente en la sentencia impugnada, pese a ser D. Jordán conocedor del elemento normativo del tipo penal, actuó con intención de vulnerar esas penas de prohibición, transgrediendo, de forma consciente, las concretas circunstancias sometida a esta alzada, es decir, su obligación de no aproximarse y de no comunicarse con Dª. Tamara, al estar ambos en la forma determinada en los Hechos Probados de la sentencia, y todas estas mismas concretas circunstancias, a su vez, denotan y demuestran necesariamente una voluntad renuente en su ilícito actuar que satisface el citado elemento subjetivo de este ilícito penal, lo que inevitablemente determina la confirmación del ilícito penal por el que resultó condenado.

Ha de recordarse, por otra parte, que la doctrina al valorar el elemento subjetivo del injusto señala que ha de concurrir suficiente prueba de cargo de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el derecho de presunción de inocencia de la persona acusada. Y como también se indica por la jurisprudencia ( STS núm. 1348/2011, de 14/12) ante la ausencia de criterios objetivos en la determinación de este extremo, ello obliga a acudir a la valoración de la voluntad de la persona involucrada en este tipo de ilícitos penales que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de este elemento subjetivo. Esta Sala de Apelación comparte con la Juzgadora de Instancia, según inferencia de los actos previos, coincidentes y subsiguientes al momento de producción de los hechos, ya antes reflejados, que debe entenderse que el acusado era plenamente conocedor de hallarse quebrantando esas prohibiciones, y, por ende, que en el mismo acusado existía un ánimo de vulnerar los elementos, cognoscitivo y volitivo, de este tipo penal. Debe afirmarse, en consecuencia, fuera de toda racional, según las pruebas practicadas en el juicio oral, con plena observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y efectiva contradicción, que el acusado conocía, de forma fehaciente, las penas de prohibiciones que sobre el mismo pesaban. Y sin necesidad de incidir, conforme la doctrina antes referenciada, que el supuesto consentimiento de la persona beneficiada por esas prohibiciones se torna de todo punto indiferente, en el análisis de los elementos configuradores de este tipo penal.

Recordar sobre esta cuestión el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/2008, ya antes citado, que determinó que "en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP". Más recientemente el Excmo. Tribunal Supremo a este respecto ha llegado a mantener en su STS núm. 140/2020, de 12/05, que siquiera el mismo pueda servir para justificar siquiera una atenuante analógica.

Ha de destacarse, igualmente, que es sabido que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los mismos Jueces y Tribunales que las han dictado. En estas condiciones, al ser obvio el conocimiento por parte del acusado de esas sanciones -extremo éste no negado, e infiriéndose además tal circunstancia de la aludida prueba documental- al ser las prohibiciones de acercamiento y de comunicación impuestas por un Juzgado, es por lo que no es factible que pueda ser admitido que, ante una prohibición tan elementalmente comprensible ( STS núm. 519/2004 de 28/04), se pretenda dejar sin efecto a instancia de la voluntad de la persona obligada su cumplimiento, incluso por una mera referencia a la actuación de un Letrado, que siquiera consta llamado al juicio oral, y sin obviar también el acogimiento a la aludida dispensa por parte de Dª. Tamara. Y sin que, a todo ello, sea obstáculo que, al momento de los hechos, la propia Dª. Tamara hubiese consentido, permitido, o incluso instado ese acercamiento ( STS núm. 126/2011, de 31/01).

Todos los motivos argüidos sobre la indebida valoración probatoria, han de ser desestimados.

SÉPTIMO.-Destacar, por otra parte, que las expresadas testificales, además de la declaración del acusado, junto con la prueba pericial, documentada y documental antes expresada, todas ellas se integran en las de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por la Juzgadora a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien falta de lógica, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar, como señala la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02), que "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

En consecuencia, las circunstancias alegadas han de ser rechazadas al caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos y ciertos que permitan a esta Sección de Apelación, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo quien, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio. Se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente y licita para enervar su presunción de inocencia, lo que ha permitido a la Juzgadora de Instancia llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin advertirse por esta alzada la concurrencia de pronunciamientos ilógicos y/o alejados a la máximas de la experiencia, que haga necesario, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación esencial de los hechos declarados probados en la sentencia.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de D. Jordán, no puede prosperar al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni error en el proceso valorativo efectuado por la instancia, ni, por ende, sobre la aplicación del tipo penal objeto de condena, y es por ello que su análisis ha de ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente. Ha de mantenerse, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

OCTAVO.-Respeto a la eximente invocada, la incardinada en el art. 20.3 CP, es decir, el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad, o la atenuante del art. 21.1 CP, en caso de no concurrir todos los presupuestos de aquella para su prosperabilidad, debe recordarse, a estos efectos, el extenso informe médico-forense de fecha 4/11/2022 (folios 132 a 136), tenido en cuenta en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia -aunque de forma sucinta-, pericial que se dio por reproducida en el juicio oral, y en la que, tras realizar una anamnesis pormenorizada del explorado, junto a la mención de la documentación médica y psiquiátrica de los distintos departamentos que han conocido o seguido la evolución de D. Jordán, objetivó en el propio explorado los siguientes padecimientos: acreditada historia de toxicofílica de adicción a cocaína y cannabis; que detentaba un trastorno mixto de la personalidad; que al momento de esa exploración no se le objetivaron alteraciones psicopatológicas, ni afectación de las bases psicobiológicas de la imputabilidad; a la par, de indicar que "...en autos no obra ningún tipo de datos que acredite que él mismo en dicho momento se encontrase en situación de intoxicación o abstinencia a sustancias psicoactivas, ni tuviese afectadas las capacidades cognitivas y volitivas en relación con dicho consumo, o con el trastorno de la personalidad que tiene diagnosticado".

Y tal pericial médico-forense, a criterio de esta alzada, fue debidamente valorada, a diferencia de lo pretendido, por la Juzgadora a quo en relación al conocimiento de los hechos por parte del acusado, incluido su elemento subjetivo. Y ello, aunque, según la documentación aportada por la Defensa, un informe de la Generalidad de Cataluña, se reconociese al acusado un grado de discapacidad, por sus problemas físicos y psíquicos de un 65 % (folios 89 y 122). Y sin necesidad de volver a incidir en la doctrina relativa a la carga probatoria, ya antes referenciada.

Pues bien, y entendiéndose también por esta alzada que la Juzgadora de Instancia ha efectuado una valoración racional y motivada sobre la prueba practicada en el plenario, con expresa cita del aludido informe pericial en el que se indicó a la exploración psicopatológica efectuada, las concretas circunstancias que fueron tenidas en cuenta por la instancia para descartar no solo que la afectación psíquica pretendida, en cualesquiera de sus modalidades, determinase un conocimiento erróneo de la realidad, sino también cualquier afectación en sus capacidades -intelectivas y/o volitivas- derivadas de cualquier consumo de sustancias prohibidas, a iguales efectos, tales razonamientos deben ser también mantenidos por esta Sala de Apelación. No existe, por todo ello, duda alguna que el acusado, no obstante, sus meras alegaciones exonerativas, ya antes referenciadas, detentase un problema psíquico que afectase a sus capacidades volitiva y cognitivas sobre la vigencia de esas penas al momento de los hechos.

Pero, a mayor abundamiento, ha de indicarse, como así sostiene la doctrina ( STS núm. 1126/2011 de 2/11 con remisión a las SSTS núm. 2006/2002, de 3/12, núm. 314/2005 de 9/03, y núm. 207/2006 de 7/02, y núm. 1363/2003 de 22/10) que "los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afectan a la capacidad de culpabilidad. En general los trastornos de personalidad se valoran como alteraciones analógicas y sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas". Y no constando, en consecuencia, tales parámetros, ni para entender la concurrencia de la eximente, o de la atenuante pretendida, es por lo que deben ser también desestimado tales pedimentos.

NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, por todo lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que confiere la Constitución, esta Sección de Apelación, ha decidido que: