Sentencia Penal 2/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1109/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 14 de mayo de 2021 en la que se absuelve a don Juan Ramón del del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que era objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso de apelación, interpuesto por doña Angelica, solicita la revocación de la sentencia para que se dicte otra ajustada a Derecho, y en la que se proceda a la condena solicitada en el suplico, articulando el mismo en una única alegación en base a un posible quebrantamiento de normas y garantías procesales y del derecho a la tutela judicial efectiva de los arts. 24 y 25 de la Constitución, con una referencia explícita a la diferencia entre el dolo y el móvil del delito; aunque del tenor literal del recurso lo que realmente se desprende es una disconformidad con la valoración de la prueba que se ha realizado, con transcripción, incluso de los hechos probados de la resolución recurrida y discrepando con la argumentación explicitada en relación al tipo penal que era objeto de imputación, con lo que realmente se dirige a combatir el pronunciamiento absolutorio mediante una nueva revisión de la prueba, y nos encontramos "de facto" con un posible error en la valoración, ya que se relatan los momentos concretos de no respuesta del aparato de control en que se debería haber entendido que se había incurrido en el quebrantamiento de medida cautelar solicitado, con lo que debía articularse en torno a una nulidad de actuaciones, art. 799.2 LECr, y no de revocación de sentencia como se pretende en el suplico, aunque haya una breve referencia al dolo del tipo, pero no se formaliza quebrantamiento de norma o garantía procesal alguna, y se hace una referencia genérica al derecho a la tutela judicial efectiva. Y en este sentido se va a pronunciar la Sala.

El Ministerio Fiscal, que ya solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al no constatarse indicios del ilícito penal imputado, se opone al recurso.

SEGUNDO. La Ley 41/2015 dio nueva redacción al art 792.2 de la LECr. que establece que: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Y, además, por su parte, el artículo 790.2, párrafo tercero, también modificado por la Ley 41/2015, establece que: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Señalando el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 que: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad". Tras esta reforma de la LECr. se consolida normativamente la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y así, contra las sentencias absolutorias, cuando la acusación alegue, como en el supuesto que nos ocupa, aunque sea "de facto" y sin que se constate quebrantamiento de norma o garantía alguna, error en la valoración de la prueba, solo se podrá pedir la anulación, aquí se pedía revocación y nueva sentencia condenatoria, y por motivos tasados y justificados y así, en primer lugar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica en segundo lugar el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; y en tercer lugar la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Pero es que, además, debemos recordar que la sentencia dictada en base a prueba personal, la declaración de ambas partes, aunque también haya debido valorarse la documental aportada por la institución Cometa, y otros organismos como Cruz Roja; y el informe emitido por la Policía Local de Leganés; el visionado de la grabación de la vista del juicio oral no equivale a la inmediación que la Sala necesita para valorar nuevamente la prueba y revocar una sentencia de contenido absolutorio, exigencia para una posible revocación.

Y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2018, que establece el carácter restrictivo de pronunciamientos condenatorios "ex novo" recuerda que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria.

E incluso, en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 2022, la nº 469, nos dice que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, como doctrina consolidada y así SSTC 126/2012, de 18 de junio; 22/2013, de 31 de enero; o 43/2013, de 25 de febrero; con la consecuencia de que no cabe una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración aun cuando sean pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre o 153/2011, de 17 de octubre), o de pruebas periciales documentadas ( SSTC 143/2005, de 6 de junio, o 142/2011, de 26 de septiembre); de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero o 91/2009, de 20 de abril); descartándose también una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas ( SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero); con lo que sólo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos, y así cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción, no pudiendo sustituir esta práctica por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual; cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito; o cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas, teniendo en cuenta que la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación; y aparte de ello el único cauce que existiría para combatir una sentencia absolutoria sería la falta de motivación o una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria, es decir, desde la perspectiva de la irrazonabilidad, y ello ya amparado por el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ya que dicho derecho como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio: [incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera quesea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)". Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".]

Doctrina recogida por esta Sala en sentencias como la nº 571/22, de 6 de octubre o la nº 598/22 de 19 de octubre.

Esta Sala, también, en la sentencia nº 612/22, de 19 de octubre, ciñéndose al caso de recurso de apelación que no insta la nulidad de sentencia cuando realmente se está entendiendo y expresando un error en la valoración de la prueba recuerda que: [el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de Apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Como se expresa en la STS nº 22/2016, de 27 de enero ,"sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio"... Recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular el art.790.2.LECR es claro al respecto; el error en la valoración de la prueba como base de la impugnación solo puede determinar la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condenatoria, pero nunca el dictado de una sentencia condenatoria en apelación revocando un anterior pronunciamiento absolutorio... Cuestión distinta sería si la apelante hubieran solicitado la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, pero no es el caso, y el art.240.2.pfo.2º.LOPJ es terminante al respecto: " En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". A la luz de tales consideraciones, y siendo evidente que la recurrente no ha instado la nulidad de la sentencia combatida, pretendiendo la revocación de la sentencia absolutoria dictada y su sustitución en esta alzada por una sentencia condenatoria, el recurso deberá ser necesariamente desestimado.]

TERCERO. Y en este caso concreto en que se imputaba al investigado un delito de quebrantamiento de medida cautelar acordada en auto de 25 de julio de 2019, y notificado debidamente el día 2 de septiembre de 2019 y requerido de cumplimiento con colocación de pulsera telemática, y dadas las numerosas incidencias que se han detectado en la misma, aun así observamos que en la resolución se ha efectuado una valoración probatoria correcta, aparte de razonada, y coherente con los datos existentes, los elementos probatorios que constaban en autos.

En consecuencia, prueba valorada y conclusión razonada y motivada, y no se constata infracción de norma o garantía procesal alguna. El proceso se ha desarrollado con todas sus garantías y, a mayor abundamiento, es una sentencia absolutoria, que no puede agravarse ante el vacío probatorio.

Y así el acusado reconoce que efectivamente ha tenido problemas con la pulsera, dado que vive en la calle, y en ese momento estaba en un albergue municipal de Madrid, y que ha tenido problemas de carga de la batería, dificultosa por su situación, y de control de distancias, vive en la calle y acude para pedir ayuda al Centro de Cruz Roja.

Como bien señala el Juez, Centro Cometa ya contacta con el señor Juan Ramón los días 3 y 4 de septiembre de 2019, por rotura de brazalete que hay que cambiarle, sustituyendo la presilla de cierre y el transmisor, lo que justificaría las incidencias de esos dos días. Volviendo a sonar el aparato los días 8 y 9 de septiembre, dos veces, una cuando doña Angelica se encontraba en un Centro de la Cruz Roja; el día 15 de septiembre y el día 19 cuando entra en el radio de 500 metros de distancia marcada para guardarla. Sin embargo, como bien dice el Juez no se constata una voluntad de incumplimiento ni de entrar voluntariamente en la zona de exclusión.

Y es una persona que vive en la calle con lo que las dificultades para tener el dispositivo en condiciones y proceder a su carga cuando lo necesite son evidentes.

Aparte de que existe un informe de la responsable del Centro Cometa al folio 163, informe debidamente ratificado en el acto del juicio por su responsable que declara que los primeros días, en concreto los días 3 y 4, fueron problemas de mantenimiento llegando a tener que sustituirlo, y que las separaciones posteriores de los días 8 y 15 fueron únicamente de 7 y 12 minutos, escaso lapso de tiempo para evidenciar una voluntad de quebrantar la medida, dadas esa dificultades para carga evidenciadas, lo que podría incluso suscitar una duda razonable sobre que las separaciones fueran voluntarias para acercarse a doña Angelica. Idéntico argumento, que compartimos, vale para los días 4 de septiembre, cuatro minutos; el día 9 de septiembre, dos minutos; y el día 19 de septiembre, tres incidentes de un minuto, diez minutos y un minuto. Fundamental en este punto es el informe de la Policía Local de Leganés (al folio 338 y siguientes), que, con plano trazado, afirma que se mantuvo en todo momento en un radio superior a 300 metros, pero en línea recta, con lo que la distancia en la realidad física pudo ser mayor, y evidencia que nunca se acercó a doña Angelica a menos de esa distancia recta de 300 metros.

Además en el incidente en el Centro de Cruz Roja, el día 9 de septiembre, en que doña Angelica manifiesta que sí le vio, llegando a entrar dentro cuando ella estaba allí no se ve corroborado por las testificales prestadas, ni por doña Otilia que le estaba asistiendo cuando saltó el localizador, con lo que le aconsejó que se quedara en el lugar, aunque no vio a don Juan Ramón; o doña Rosaura que ni tan siquiera trabajaba ese día en el Centro.

Con lo que existen suficientes dudas, como bien dice el Juez, para pronunciar un fallo absolutorio al no haberse acreditado la voluntad de don Juan Ramón de incumplir esa medida de protección, con un brazalete con batería, viviendo en la calle o en albergues, lo que dificultaría en grado sumo un mantenimiento correcto o una simple carga eléctrica. Aparte de que los lapsos de tiempo detectados por el Centro de control son excesivamente cortos para ese acercamiento denunciado, con el consiguiente incumplimiento de la orden de protección, de manera consciente y voluntaria.

Las razones expuestas por el Juez en la resolución combatida, no resultan absurdas, ni arbitrarias, por lo que no puede entenderse que en la valoración de las pruebas hubiere habido insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

Y no constatando esta Sala, en esta resolución, quebrantamiento de norma o garantía alguna que conlleve la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la recurrente ha obtenido una respuesta, aunque discrepe del resultado de la misma.

CUARTO. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, interpuesto por doña Angelica contra la sentencia de 14 de mayo de 2021, confirmando la resolución recurrida en su integridad y sin hacer expresa imposición de las costas que se hubieran se dido devengar en esta alzada.

Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de pertinente aplicación,