Sentencia Penal 4/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 592/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO. - Prueba practicada

Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

Como es sabido el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989, 51/1995, 189/1998, 187/2003 y 33/2015, entre otras muchas).

De otro lado el contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992, Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007), ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

La prueba desarrollada en el acto de juicio consistió en (1) el interrogatorio del acusado Don Eusebio, (2) testifical: de Don Jose Daniel representante legal de COMPLUTO TEXAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, Don Carlos Francisco y de Don Jesús Luis representante legal de ISTHAR MARKETING S.L, (3) Pericial: del PN 111.217 respecto del informe pericial obrante a los folios 205 a 210 de las actuaciones, (4) documental: la dada por reproducida por el Ministerio Fiscal, la acusación y la defensa.

Se anticipa que para la Sala no ha operado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que el pronunciamiento en todo caso debe ser absolutorio.

El pedimento acusatorio que, únicamente mantiene la Acusación Particular, se sustenta en los hechos que detalla el escrito de acusación. Estos se refieren a que en enero del año 2017, el acusado Don Eusebio, en su calidad de asesor energético, ofreció a Don Jose Daniel (en su calidad de representante legal de COMPLUTO TEXAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA) cambiar el contrato de suministro eléctrico que hasta la fecha tenía con Gas Natural Fenosa a la empresa AME FACTOR ENERGIA S.L, por ese motivo le entregó al Sr. Eusebio cuantos documentos solicitó para proceder al cambio, y en concreto DNI, facturas anteriores, encargándose de todas las gestiones.

La acusación mantiene que, y trascurrido más de un año desde el cambio a AME FACTOR ENERGIA S.L y ya en abril del año 2018, Don Carlos Francisco, asesor energético, le ofreció a Don Jose Daniel (en su calidad de representante legal de COMPLUTO TEXAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA), cambiar el contrato de suministro a Gas Natural Fenosa, con mejores condiciones, aceptando dichas condiciones para lo cual le entregó la documentación que se requería para proceder al cambio a dicha compañía suministradora, firmando el contrato el día 16 de abril de 2018.

Estos hechos, han sido acreditados en el plenario mediante las declaraciones de Don Jose Daniel, que reiterando los hechos denunciados manifestó, que ciertamente el acusado le realizó primera oferta para contratación del suministro con la entidad AME FACTOR ENERGIA S.L, facilitándole los documentos necesarios para realizar el cambio de suministro concretando que le entregó NIF de la empresa, últimas facturas y DNI. Como consecuencia del encargo, se concertó el contrato, lo que consta en los documentos que se aportaron con la denuncia folios 30 y 31.

Igualmente resulta acreditado que en abril de 2018, Don Carlos Francisco, asesor energético, le ofreció a Don Jose Daniel (en su calidad de representante legal de COMPLUTO TEXAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA), cambiar el contrato de suministro a GAS NATURAL FENOSA, con mejores condiciones, aceptando dichas condiciones para lo cual le entregó la documentación que se requería para proceder al cambio a dicha compañía suministradora, firmando el contrato el día 16 de abril de 2018 (folios 32 a 35).

Respecto a este contrato el testigo Don Jose Daniel, confirmó el ofrecimiento y su aceptación, facilitando de igual los documentos para llevar a cabo las gestiones oportunas a Don Carlos Francisco. Este en su testifical confirmó íntegramente los extremos señalados, así como la existencia de un contrato de suministro anterior con AME FACTOR ENERGIA S.L y también que gestionó el cambio de compañía GAS NATURAL FENOSA y que otra asesoría, comunicó al comercial que había sido baja y se realizó el cambio a otra compañía sin conocerlo el Sr Carlos Francisco, sin que llegara a facturar GAS NATURAL FENOSA. Este testigo también declaró que tuvo conocimiento en cuanto que Don Jose Daniel le dijo que no le llegaban los cargos de GAS NATURAL FENOSA y tras realizar gestiones le facilitan el DNI del hoy acusado, como persona que ha realizado la gestión actuando como comercial de HTR ENERGIA. Respecto a HTR ENERGIA, Don Carlos Francisco declaró que se trataba de una comercializadora de "medio pelo" explicando que para él no era de confianza por haber sido sancionada. Se destaca de la declaración del testigo, el escaso detalle de las gestiones que llevo a cabo para que le facilitaran el DNI del acusado y que se puede determinar como el testigo, también como asesor energético pudiera tener intereses contrapuestos a los del acusado.

Mediante los documentos obrantes a los folios 79 a 82 de las actuaciones, reconocidos por el testigo Don Jose Daniel, sin reconocer la firma obrante en los mismos, que reconoció de igual forma los documentos para realizar la contratación a los folios 83 a 85 y las facturas generadas como consecuencia del suministro, se pone de manifiesto la existencia de un contrato relativo a cambio de comercializador de la entidad INSERIMOS ENERGIA S.L de 20 de abril de 2018, con las condiciones del contrato y orden de domiciliación de adeudo directo SEPA. Contrato que desconocería el denunciante y del que tuvo conocimiento con la llegada a la cuenta del negocio de un recibo. Como se deduce de la testifical de Don Jose Daniel y de Don Carlos Francisco, se atribuiría ese contrato y las gestiones sobre el mismo al acusado Don Eusebio, que habría actuado sin conocimiento de ambos. La acusación en el relato fáctico de los hechos del escrito de acusación plantea un móvil, manteniendo que habría sido como consecuencia de que el acusado habría perdido su comisión y disponer de todos los datos necesarios para poder realizar ese cambio, nada de ello ha sido objeto de prueba, salvo el hecho de que pudiera tener disponibilidad de los documentos y datos necesarios para realizar las gestiones de cambio que se le facilitaron en el año 2017 para formalizar el contrato con AME FACTOR ENERGIA S.L

En la tramitación de la contratación intervino ISTHAR MARKETING S.L, lo que se prueba por el documento obrante al folio 78, correo electrónico de la persona que trabajaba en el back office de esa mercantil, y por la testifical de Don Jesús Luis representante legal de esta mercantil, quien tras reconocer el contrato (folios 79 y ss), declaró que trabajó para COMPLUTO TEXAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, y que ellos trabajan con varios proveedores de energía eléctrica, y que cada una ellas establece unas pautas estableciendo alguna de ellas verificación de los contratos, señalando que INSERIMOS ENERGIA S.L, no le consta requiriera una verificación de la formalización de los contratos, reconociendo que HTR ENERGIA colaboraba con ellos en Alcalá de Henares y, que lo lógico sería, que el comercial que actuara recibiera remuneración. En ningún caso se refirió en su testimonio a la intervención concreta del acusado.

Respecto a la pericial obrante en la causa (folios 205 a 210) se trata de un Informe Grafoscópico sobre firmas elaborado por PN 111.217, en concreto referente a informar si los documentos obrantes a los folios 79, 80. 81 y 82 de la causa (contrato 20 de abril de 2018, orden de domiciliación de adeudo directo SEPA y condiciones económicas) fueron firmados por Don Jose Daniel. El informe pericial concluye: " No es posible determinar la autoría de las firmas dubitadas obrantes en el contrato remitido por los motivos expuestos en el cuerpo del informe". El sustento de esta conclusión pericial se encontraría en que, una vez cotejados los grupos de cuerpos de escritura entre sí no se determinaron elementos comunes de cotejo suficientes en los que basar el análisis correspondiente, en cuanto que se dice en el informe, se trata de firmas con desarrollos de morfología dispar no siendo posible atribuir ni descartar la autoría de las mismas por parte del autor del cuerpo de escritura remitido. El informe ha sido ratificado en el acto de juicio por su autora PN 111.217

El acusado Don Eusebio, en el acto de juicio se acogió a su derecho a no declarar, como de igual forma se había acogido a este derecho ante el Juzgado de Instrucción (folio 216). Por tanto, no contamos con la versión de los hechos del acusado

En referencia al derecho a guardar silencio, el TS ( ATS, Penal sección 1 de 15 de septiembre de 2022), señala:

"En este sentido, como recordábamos en STS 113/2022, de 10 de febrero, tal y como precisa la STC 54/2015, de 16 de marzo, con cita de la 18/2005 "conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio". El derecho a no autoincriminarse, en particular -ha señalado-, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la 'persona acusada'. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del artículo 6 ( STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J .B. c. Suiza , § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45 ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia, § 46 ; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40 ; de 21 de diciembre de 2000, caso Quinn c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39). "En este sentido -concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio" (Sentencias Saunder § 68; Heaney y McGuinness, § 40; Quinn, § 40; y Weh, § 39).

Igualmente, esta Sala Segunda, (vd. STS 158/2018, de 5 de abril o 447/2019, de 3 de octubre) reitera que el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere, forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE. Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten. Es decir, el rechazo a dar explicaciones ( STS núm. 92/2016, de 17 de febrero o núm. 849/2014, de 2 de diciembre con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio), no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente:

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso John Murray contra Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible.

Otra cuestión, es que acreditado el extremo que se pretendía acreditar por otros medios, una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como elemento argumentativo (que no acreditativo) adicional, la falta de explicaciones por parte del imputado" .

Partiendo de estas premisas, el examen de la prueba actuada, lleva a la Sala a considerar la insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia del acusado Don Eusebio. Se puede únicamente concluir que no ha quedado acreditado que el acusado, como asesor energético de la empresa COMPLUTO TEXAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA realizara las gestiones para el cambio de la compañía suministradora de electricidad de la citada empresa de GAS NATURAL FENOSA a INSERIMOS ENERGIA S.L, ni que firmara el contrato de 20 de abril de 2018 de cambio de titularidad. Estamos ante meras afirmaciones de la acusación no sustentadas en prueba válida alguna, debiendo prevalecer la presunción de inocencia del acusado, en cuanto que no existe suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena.

TERCERO. -Calificación jurídica

La Acusación Particular calificó los hechos como delito de estafa del artículo 248, y 250.1 CP, cometido por el acusado. El Ministerio Fiscal, sin embargo, estima que los hechos no serían constitutivos de delito.

La Sala una vez valorada la prueba considera que los hechos carecen de relevancia penal, por lo que no aprecia un delito de estafa en la actuación del acusado.

1.- En relación al delito de estafa, está definido en el artº 248 del CP al establecer: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De forma reiterada el TS entiende que se integra de los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

2.- Por lo que respecta a los tipos agravados el artº 250.1 CP establece " 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

Se trata del tipo objeto de acusación en esta causa, según lo determinado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en auto de 10 de marzo de 2022 y consecuentemente por el auto de la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid (cuestión de competencia 444/2022) que atribuiría la competencia a esta Sala.

Señala el TS ( STS, Sección 1ª de 12 de enero de 2022), que el delito de estafa "...reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo".

Lo expuesto para el TS, sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo que, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

La Sala entiende que, teniendo en consideración los hechos que se han declarado como probados, ninguno de los elementos configuradores del delito de estafa concurre en los hechos objeto de enjuiciamiento, que no suponen sino pretender discutir en esta jurisdicción, cuestione ajenas a la misma. Se plantea por la acusación que el acusado cometió una estafa, al formalizar sin conocimiento COMPLUTO TEXAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, gestiones para el cambio de la compañía suministradora de electricidad de la citada empresa a INSERIMOS ENERGIA S.L, elaborando y firmando el contrato de 20 de abril de 2018 de cambio de titularidad. La acusación poco esfuerzo han dedicado a argumentar la concurrencia del ilícito penal y de sus presupuestos, como del subtipo agravado de que se trataría.

No se ha probado en forma alguna preexistencia de engaño y ni su eficacia causal para la obtención de un desplazamiento patrimonial, elementos que como se ha dicho constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.

Atendido lo anterior es claro que con lo probado no se puede afirmar la existencia de un delito de estafa, por lo que debe ser absuelto el acusado.

TERCERO. - Costas

En referencia al pronunciamiento sobre las costas, la Defensa del condenado interesó su imposición a la Acusación Particular tanto en el escrito de defensa como en el acto de juicio.

A este extremo debemos referirnos, para lo que es preciso señalar la norma aplicable y criterios Jurisprudenciales establecidos al respecto de la imposición de las costas. Así, el art 239 de la LECrim establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y el art 240 de la ley procesal determina el contenido de la resolución estableciendo: "Esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 43/2021 de 21 enero) ha señalado que el artículo 240.3 de la LECrim prevé la imposición de las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. Señalando: "...que la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe no es tarea fácil. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante, lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( SSTS 464/2007 30 de mayo (RJ 2007, 3386) ; 899/2007 de 31 de octubre (RJ 2007, 8438) ; 37/2006 25 de enero; 869/2006 de 17 de julio (RJ 2006, 6478) ; y más recientemente STS 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) , y por remisión a ella SSTS169/2016 de 2 de marzo (RJ 2016, 765) , o en la 192/2018 de 24 de abril (RJ 2018, 1685) ; 207/2018 de 3 de mayo (RJ 2018, 2691) ; 581/2018 de 22 de noviembre (RJ 2018, 5257) ; 328/2020, de 18 de junio (RJ 2020, 1669) )). En palabras que rescatamos de la STS 842/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 6716) "habrá que ponderar la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho".

La sentencia señalada, también con cita en diversos pronunciamientos, determina: "Como ya dijimos en la STS 114/2016, de 22 de febrero (RJ 2016, 615) , por regla general, la imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido ( STS nº 847/2006 (RJ 2006, 9331) , STS nº 911/2006 (RJ 2006, 7567) , STS nº 246/2009 (RJ 2009, 2360) y STS nº 275/2009 (RJ 2009, 1298) , entre otras), lo cual permitirá además el pertinente debate sobre su pertinencia. La razón se halla en que solo se deben imponer si se aprecia temeridad o mala fe, y ambas cuestiones precisan de un razonamiento que establezca su existencia. A tal razonamiento habrá de llegarse tras la valoración de distintos elementos respecto de los cuales debe ser posible no solo el debate, sino especialmente la defensa de quien puede ser condenado a su pago".

Por su parte el TS en la sentencia núm. 442/2018 de 9 octubre, referente a la mala fe y la temeridad se pronunció indicando : "Como también dijimos en la STS 114/2016, de 22 de febrero (RJ 2016, 615) , en cuanto a los conceptos de temeridad o mala fe, se decía en la STS nº 869/2006, de 17 de julio (RJ 2006, 6478) , que " no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia-- SSTS de 17 de Diciembre de 2001 (RJ 2002, 1798) , 1 de Febrero de 2002 (RJ 2002, 2228) y 15 de Noviembre de 2002 (RJ 2002, 10866) , entre otras- ". En sentido similar, la STS nº 87/2014, de 11 de febrero de 2014 (RJ 2014, 849), en la que se razona que " que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición ".

También hemos indicado en la STS 290/2018, de 14 de junio (RJ 2018, 3046) , con cita de las SSTS 169/2016, de 2 de marzo (RJ 2016, 765) ; 410/2016, de 12 de mayo (RJ 2016, 1967) , y 682/2016, de 26 de julio (RJ 2016, 3928) , que la línea general de viabilidad de la imposición de las costas ha de ser restrictiva y que el punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe. Al respecto, la citada resolución señala:

" a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio (RJ 2006, 5179); y 419/2014, de 16 abril (RJ 2014, 2981)), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio (RJ 2009, 6716) , de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 (RJ 2001, 7828) , 8.5.2003 (RJ 2003, 4382) y 18.2, 17.5 (RJ 2004, 3778) y 5.7, (RJ 2004, 4289) todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril (RJ 2014, 2981)).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero (RJ 2006, 1879)).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio (RJ 2014, 3407)). No obstante, la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias, pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio (RJ 2008, 4730)).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no impide que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 25 de febrero (RJ 2016, 627)).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero (RJ 2004, 1623) y 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3071) ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio; y 720/2015, de 16 de noviembre (RJ 2015, 5073))"

En el supuesto que se nos somete a consideración, la defensa en su escrito de conclusiones provisionales (folio 299 a 302), interesó la absolución del acusado y la condena en costas a la acusación particular. Las conclusiones fueron elevadas a definitivas en el plenario como se comprueba en la grabación del mismo, interesando expresamente esa condena. El Ministerio Fiscal tanto en fase intermedia como en el plenario ha mantenido su posición de no ejercer la acción penal, interesando la absolución del acusado

Es cierto que se dictó auto de apertura a juicio oral de 4 de octubre de 2021 (folios 270 a 272), que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones absolutorias el día 19 de enero de 2022, pero en este caso el criterio mostrado por el Ministerio Fiscal no es definitivo para valorar la mala fe o la temeridad de la Acusación Particular, aunque no existe pronunciamiento posteriores salvo los del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares (auto de 10 de marzo de 2022 folios 306 y 307) que declaró la falta de competencia objetiva del Juzgado y de la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid (auto de 20 de abril de 2022, folios 320 a 322) que resolvió atribuirla a la Audiencia Provincial, ello por formularse una petición acusatoria por delito del art 250.1.

Los hechos relatados por la Acusación Particular, a su juico con relevancia penal no han sido probados, escasa e inconsistente ha sido la prueba como también las argumentaciones de la Acusación Particular. En este sentido la acusación por el tipo agravado de estafa ni siquiera brevemente ha sido explicado ni, por supuesto, justificado.

El debate, por tanto, ha estado en la realidad o incerteza de los hechos probados. Con ello

La Sala considera que se impone la condena en costas a la Acusación Particular, por considerar temeraria la actuación de la acusación particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.