Sentencia Penal 70/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 140/2023 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO. - La representación procesal del acusado D. Doroteo presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2022, por la que se condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación y un delito leve de lesiones, por los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba. Considera la parte recurrente que la sentencia sustenta su sentencia condenatoria en la declaración de la víctima y en la testifical de la policía sin tomar en consideración que el acusado, de forma persistente, mantuvo siempre la misma declaración negando los hechos imputados y afirmando que pidió el teléfono al denunciante, se lo devolvió y éste, en represalia, le quitó las chanclas, motivo por el que le siguió hasta el portal y le quitó las llaves, sin que en ningún momento le agrediera.

Alega que la prueba del perjudicado se practicó sin garantías y no puede servir de base para destruir el principio de presunción de inocencia.

Y sostiene que los agentes de la Policía no se encontraban presentes en el momento en que sucedieron los hechos y que el acusado les ofreció una explicación coherente a lo ocurrido.

b) Infracción del art. 242.3 del CP dado que no ha quedado acreditada la utilización en los hechos de ningún arma o instrumento peligroso. Argumenta la defensa del acusado, además de insistir en la falta de garantías procesales de la declaración de la víctima, que ésta no manifestó que se hubiera utilizado por el acusado ningún arma hasta que no fue expresamente interrogado por el Ministerio Fiscal.

c) Infracción por inaplicación del art. 242.4 del CP, dado que han de tenerse presentes circunstancias como: el hecho de que la víctima no fue atacada por varias personas, o por una encapuchada y que no se utilizó ningún arma para aplicar el subtipo atenuado. Y,

d) Error en la determinación de la pena, dado que la pena mínima de la mitad superior de la prevista en el art. 242.1 (conforme exige el art. 242.3) no es la de cuatro años, seis meses y un día que se recoge y se impone, sino la de tres años, seis meses y un día que, subsidiariamente al pronunciamiento absolutorio, es la que ha de serle impuesta.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal se opone al recurso por estimar, en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, que el Juzgador de instancia ha contado con prueba lícita y válida, consistente en las testificales directas e indirectas practicadas, que han sido valoradas debidamente con una argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable tal apreciación, por lo que la sentencia ha de ser estimada.

TERCERO .- La valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Examinado en el caso presente el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio mediante la reproducción de la grabación, concluye la Sala que no se aprecia en la valoración de la prueba contenida en la sentencia ninguna conclusión arbitraria, ilógica, incoherente o contraria a las máximas de la experiencia.

El Juez a quo sí toma en consideración la declaración prestada en el acto del juicio por el acusado, pero para concluir que el relato ofrecido, por más que pueda considerarse esencialmente persistente respecto del dado en instrucción, no es en sí mismo verosímil. Y esta conclusión ha de ser plenamente compartida por la Sala. Resulta poco creíble la explicación ofrecida sobre la forma en la que logró "tomar" el teléfono móvil del perjudicado. Su discurso a estos efectos es completamente inconexo sobre la razón por la que decidió tomarlo - la necesidad de llamar a un hijo porque al día siguiente era su cumpleaños (cuando en fase de instrucción manifestó que era para llamar a su mujer) -, sobre si le cogió el móvil al Sr. Hilario o éste se lo entregó voluntariamente, o sobre las razones por las que el Sr. Doroteo reconoció que el perjudicado se asustó o sintió miedo. Ni siquiera consta que, efectivamente, realizara la llamada en cuestión si, como sostuvo el acusado, la entrega del móvil no fue coactiva. Y menos explicación ofreció aún a la presencia de lesiones en la víctima compatibles con haber sufrido una patada. E igualmente inverosímil es la explicación de lo sucedido con posterioridad: la sustracción de sus chanclas por el perjudicado, la persecución para recuperarlas, o la sustracción de las llaves...

Frente a esa versión poco creíble de los hechos, se encuentra la declaración ofrecida por el perjudicado que, en cambio, sí resulta verosímil y coherente con el conjunto de hallazgos objetivos que verificaron los agentes de la Policía Nacional que también depusieron en el acto del juicio.

Alega la defensa del acusado que la declaración del Sr. Hilario fue completamente irregular y nula, en la medida en que no se produjo con las debidas garantías dado que el testigo no se encontraba a solas y otra persona le fue ofreciendo las respuestas a las preguntas que se le hicieron. Sin embargo, la Sala no comparte esta valoración de la prueba.

Es consciente el Tribunal de las dificultades que a menudo supone la práctica de la prueba mediante medios telemáticos. La facilidad que ha traído consigo para permitir la presencia en juicio de testigos o peritos que, de otro modo, no podrían comparecer con normalidad, más aún si, como sucede en el caso presente, se encuentran residiendo en un país tan lejano como Cuba, lo que sin duda favorece al sistema judicial en general y a todas las partes, presenta ciertos problemas prácticos indiscutibles (de conexión, de audición, de exhibición de documentos, de identidad). Es cierto que, como el propio Juez a quo valora en su sentencia, en el caso presente sí se advirtió la presencia de una persona ajena a la causa en la estancia, allá en Cuba, donde se encontraba el testigo Sr. Hilario (el Juez explica en su sentencia que era precisamente la persona a través de la que se logró la intervención telemática del testigo en el juicio) y es cierto también que esta persona sí hizo algunas intervenciones inapropiadas durante la declaración testifical. Pero también lo es que el discurso libre del testigo de lo ocurrido el día de los hechos, una vez interrogado al respecto por el Ministerio Fiscal, fue ofrecido sin ninguna clase de interrupción y, sólo al final, cuando fue interrogado por la defensa para que ofreciera más explicaciones, se produjo la intervención de esta otra persona que en ningún caso pudo mediatizar las respuestas si se tiene en cuenta que no estuvo presente en el momento de suceder los hechos. Su intervención fue, más bien, para dialogar con el testigo de lo que éste relataba, dificultando la práctica de la prueba, pero no para definir las respuestas. En este sentido ha de tenerse en cuenta que no en pocas ocasiones la intervención de un testigo en Sala se ve interrumpida por la intervención de otras personas presentes (otros testigos, familiares, el propio acusado) a quienes se llama al orden, sin que ello suponga un vicio de nulidad de la prueba. La posibilidad de llamar al orden telemáticamente también resulta más complicada, pero en la grabación se observa cómo la otra persona fue conminada a abandonar la estancia, lo que permitió a la defensa hacer sus preguntas y obtener las respuestas del testigo con normalidad. Por lo tanto, ningún vicio de nulidad se advierte en la prueba que se practicó con plena contradicción.

Hechas estas consideraciones, comparte la Sala la valoración del testimonio del Sr. Hilario que hace el Juez a quo. Su versión fue también persistente sobre lo ocurrido sin que se advirtiera en el testigo ningún interés espurio en sus manifestaciones ni ánimo de perjudicar al acusado, ofreciendo un relato coherente y persistente corroborado por la testifical de los agentes quienes declararon que, tras interceptar al sospechoso ahora acusado, localizaron en su poder un cortaúñas y las llaves del Sr. Hilario que éste mismo reconoció como propias.

En definitiva, del contenido de estas declaraciones es posible deducir que el acusado sustrajo violentamente el teléfono móvil del perjudicado que luego arrojó al suelo; y que, tras ello, persiguió a la víctima hasta el portal y allí le amenazó con matarle al tiempo que exhibía el cortaúñas y sustrajo las llaves del domicilio del Sr. Hilario, hechos que se incardinan en el delito de robo con intimidación y en el delito leve de lesiones por los que ha sido condenado.

El motivo, por todo lo expuesto, se desestima.

CUARTO .- Tampoco procede la estimación del segundo motivo de recurso.

Como se ha recogido con anterioridad, el perjudicado manifestó en su declaración que el acusado le amenazó con matarle repetidamente y que le exhibió lo que dijo ser un objeto brillante, que no describió de forma más detallada posiblemente por los efectos del tiempo en la memoria. Acreditado por el testimonio policial que en poder del acusado, y no en el interior de una mochila en la que portara otra serie de objetos personales, fue encontrado un cortaúñas y descrito éste por los agentes de la Policía diciendo que era más grande de lo normal y que abierto y empuñado sí podría confundirse con un cuchillo, no cabe sino apreciar la agravación prevista en el art. 243.3 del CP.

De un lado, por quedar acreditado que tal objeto fue efectivamente exhibido a la víctima al tiempo que era amenazada de muerte. De otro lado, por estimar que el cortaúñas, de mayor dimensión que la habitual, puede estimarse un objeto capaz de crear un riesgo objetivo y evidente para la integridad de la víctima, no solo porque, como explicó la agente de la Policía Nacional con carnet nº NUM004, abierto, podía parecer un cuchillo lo que incrementó sin duda alguna la intimidación ejercida sobre el perjudicado, sino porque abierto puede constituir un instrumento capaz de ser clavado y generar en la víctima lesiones graves.

Recoge en este sentido la STS nº 650/2016 de 15 de julio, que el fundamento de la agravación prevista en el art. 242.3 "se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos".

QUINTO .- Igualmente procede avalar las consideraciones del Juez de instancia para rechazar la aplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del art. 242 del CP.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª de 18 de abril de 2018, lo dispuesto en el art. 242.4 del CP " permite adaptar la pena del robo en aquellos casos en que, por tratarse de violencias o intimidaciones de menor importancia, aparece como excesiva la pena prevista para los casos ordinarios de robo con violencia o intimidación en las personas. Se considera fundada esta atenuación facultativa en razón a una menor antijuridicidad del hecho y no por una menor culpabilidad o imputabilidad del autor. Por tanto, los criterios habilitadores de su aplicación son de naturaleza objetiva." Además, la naturaleza pluriofensiva del delito de robo con violencia o intimidación que supone un ataque simultáneo contra la integridad física o psíquica de las personas y contra la propiedad, exige la valoración de ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que analizamos debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/2001).

Atendida la dicción del precepto y la jurisprudencia (así, por ejemplo, SSTS 393/1999 de 15-03; 664/1999 de 26-04; 1.749/1999 de 13-12; 1.065/2000 de 20-10; 1.334/2000 de 20-07; 486/2001 de 27-03; 545/2001 de 03-04; 1.796/2001 de 10-10; o 1.826/2002 de 31-10) para apreciar este tipo privilegiado son requisitos:

1°).- La menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda posible, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. Es este criterio el prioritario de modo que si no concurren son irrelevantes las restantes circunstancias computables.

2°).- Las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado prevista. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba y el tiempo en que se hace, ya que no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda o coche al que se comete contra una entidad bancaria, como tampoco es idéntico un robo de día que al amparo de la noche.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo, podrá y deberá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La entidad o valor de lo sustraído, que es el segundo criterio en importancia, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad, proponiéndose como criterio de gravedad la cifra de cuatrocientos euros que el legislador señala como línea divisoria en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, de 14 de febrero de 2017, habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad ( SSTS 486/2001, 545/2001, 477/2002, 758/2002 y 1157/2002).

Aunque es cierto que en el caso presente el robo fue cometido por una única persona y que las lesiones sufridas por el perjudicado resultaron leves, no lo es menos que el iter criminis es de gravedad si se tiene en cuenta que el acusado dirigió primero un ataque físico para apropiarse del teléfono móvil, propinando al perjudicado una patada y, no contento con eso, después persiguió a la víctima, se introdujo en su portal y amenazándole de muerte le exhibió el cortaúñas, apoderándose de las llaves del domicilio, intimidación ésta que resultó gratuita una vez logrado el apoderamiento del objeto de la sustracción.

SEXTO .- Sí se advierte, en cambio, un error en el proceso de determinación de la pena en la sentencia de instancia.

Recoge la sentencia en el primer párrafo de su fundamento jurídico quinto que " El artículo 242.1 del Código Penal , en su apartado primero, castiga el delito de robo con violencia e intimidación en las personas con la pena de dos a cinco años de prisión. Por su parte, el apartado tercero prevé la imposición de la pena indicada en el apartado anterior en su mitad superior cuando se hayan usado armas u otros medios igualmente peligrosos. Ello nos sitúa en un arco que va de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión".

Pero este cálculo resulta erróneo pues la mitad superior de la pena prevista en el apartado primero del art. 242 es la que va de los tres años, seis meses y un día a los cinco de prisión.

Sigue diciendo la sentencia: " Pues bien, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes se considera adecuada la aplicación de una pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN. En efecto, no podemos pasar por alto la intimidación ejercida por el acusado, que llegó a esgrimir un cortaúñas de grandes dimensiones para asegurar la consecución de su objetivo. Este comportamiento revela una especial peligrosidad y desprecio hacia la vida y seguridad de los perjudicados que le hacen merecedor de la pena indicada".

Pero con este párrafo ignora la Sala si, desconociendo el error cometido en el párrafo anterior, el Juez a quo está justificando la imposición de una pena por encima del mínimo legal previsto o, por el contrario, partiendo de una mínima mal calculada, considera preciso aplicar ese mínimo legal.

La duda obliga a resolver a favor del reo y rebajar la pena a la de tres años, seis meses y un día de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia.

SÉPTIMO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.