Sentencia Penal 80/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1689/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid de fecha 28 de octubre de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 154/2022 seguido por un delito de estafa contra Don Secundino, Don Hugo y Doña Rafaela. Unicamente recurre la sentencia Don Hugo.

El recurrente Don Hugo, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones, interesando el dictado de un pronunciamiento por el que se le absuelva del delito. (1) Alega en primer lugar, que existe un vacío fáctico sobre los elementos y circunstancias de producción del hecho justiciable, y más en concreto sobre la exacta participación del recurrente pudo tener en los mismos, en franca contradicción con el mandato de determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión, pues ni siquiera se mencionan en dicho relato elementos tan importantes como la intervención absolutamente necesaria, según la sentencia, del apelante para la comisión de los hechos, y en particular, y sobre todo, los elementos fácticos de los que después se infiere que mi mandante abrió la cuenta corriente con la exclusiva finalidad de cooperar en la comisión del llamado "phising". Entiende, asimismo, que en los hechos probados no se menciona ni al supuesto autor material de los hechos, ni al supuesto lugarteniente, a los que la sentencia menciona en sus fundamentos jurídicos, ni tampoco la posible relación de nuestro defendido con estos individuos. En consecuencia, la Magistrada-Juez de instancia, en su construcción de los hechos, no contiene descripción de los mismos de la que pueda luego inferirse una calificación jurídica de los mismos conforme a la que se contiene en su fundamentación jurídica y en el fallo. Por tanto, la sentencia adolece de defectos de nulidad que no puede llevar a otro resultado que a una revocación y absolución del recurrente. (2) Indica que para enervar la presunción de inocencia de cualquier acusado no basta con la declaración de un agente de policía que se refiere a generalidades de una investigación que reconoce que no recuerda, para fundamentar su condena en una manifiesta insuficiencia probatoria por vulneración del derecho a la obtención de las pruebas con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso. No basta, por tanto, con que el agente se ratifique en un informe del cual no se mencionan más datos objetivos que las propias conclusiones del agente, sino que es preciso que queden constatadas las gestiones e investigaciones concretas que le llevaron a tales conclusiones, las cuales, además, ni siquiera se mencionan en los hechos probados. En segundo lugar, los hechos constitutivos del delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado, y acorde con las reglas del criterio humano. En este caso, tal inferencia lógica no se infiere, sino que es el resultado final el que determina que se llegue a tal razonamiento, es decir, que una vez observado el resultado, se infiere que solo por ello mi representado tenía que conocer a esos terceros, que ni siquiera se mencionan en los hechos probados, y que se abrió la cuenta, sin ningún movimiento (algo que, por cierto tampoco se menciona en los hechos probados) solo para percibir una comisión, cuyo importe tampoco se menciona ni los hechos, ni en los fundamentos jurídicos. La indebida inferencia de los indicios inexistentes en los hechos probados de la sentencia para fijar la condena vulnera de igual modo el principio "in dubio pro reo".

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso y se opone por entender que la resolución recurrida es conforme a Derecho. Refiere que se afirma por el recurrente que no se hace mención en los hechos probados a la participación que tuvo su defendido. Tras exponer la doctrina sobre la motivación de las resoluciones judiciales mantiene que, en el caso de autos, no se aprecia en la resolución recurrida la ausencia de motivación alegada, resultando más que suficiente su argumentación, pues la misma permite conocer cuál ha sido el criterio de la Juez a quo para el dictado de un pronunciamiento condenatorio. Así, se hace constar en los hechos probados que el ahora recurrente acordó con un tercero abrir la cuenta bancaria para actuar como intermediario en la transferencia de fondos a cambio de una comisión, quedando así reflejado la participación del mismo en los hechos. Respecto a la ausencia de prueba, considera que la sentencia que es objeto de recurso detalla minuciosamente cual es la valoración que la prueba le merece al Juez, y desgrana el alcance de la totalidad de las testificales practicadas y de las declaraciones de los acusados, por lo que puede concluirse que la sentencia resulta fiel reflejo de la valoración de la prueba que realizó el juzgador conforme los principios de inmediación, contradicción y publicidad, tratando la recurrente e sustituir este convencimiento por el suyo propio, motivo por el cual se dan por reproducidos sus fundamentos jurídicos al estimarlos adecuados para el dictado de un pronunciamiento condenatorio. El ahora recurrente era el titular de la cuenta bancaria abierta para recibir dinero y sacarlo o transferirlo de inmediato cambio de una comisión, habiendo sido además detenido en la sucursal del Banco Sabadell el día que recibe transferencia por el agente de la Policía Nacional NUM005 que declaró como testigo en el acto del juicio.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid de 28 de octubre de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 154/2022, condena a Secundino y a Hugo como cooperadores necesarios de un delito de estafa ( art 248.2 en relación con el art 249 del CP), apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de dos meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye por cuatro meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, y al pago, cada uno, de una tercera parte de las costas causadas. Le referida sentencia absuelve a Rafaela del delito de estafa del que viene acusada en la presente causa, declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por el Juzgador de instancia, respecto a los que declara probados, relativos a que Secundino era titular, en el Banco de Sabadell, de las c/c NUM000, abierta el 4 de mayo de 2016, y NUM001, abierta el 13 de mayo de 2016; Hugo era titular, en el Banco de Sabadell, de la c/c NUM002, abierta el 6 de mayo de 2016; y Rafaela era titular de la cuenta, en Bankia, NUM003.

En el mes de mayo de 2016, Secundino y Hugo, acordaron, con un tercero de identidad desconocida, abrir las respectivas cuentas bancarias, a su nombre, para actuar como intermediario en la transferencia de fondos a cambio de una comisión.

A tal fin, el día 13 de mayo de 2016, persona desconocida, sin consentimiento de su titular, accedió a la cuenta del Banco de Sabadell, NUM004, de la que era titular Casilda, y transfirió la cantidad de 4.500 euros a la cuenta NUM000, de la que era titular Secundino, y ese mismo día dispuso a través de cajero automático la cantidad de 600 euros, cantidad que no se ha recuperado.

Ese mismo día, se hizo una transferencia de 1.900 euros a la cuenta NUM001 del Banco de Sabadell, perteneciente a Secundino, 600 euros a la cuenta NUM003 de Bankia, perteneciente a Rafaela, y 1.200 euros a la cuenta NUM002, del Banco de Sabadell, perteneciente a Hugo, operaciones que fueron anuladas por la entidad bancaria a tiempo de impedir la disposición de dinero.

El recurso contra la sentencia va dirigido esencialmente a mantener la inexistencia de prueba de cargo suficiente para ser condenado alegando la vulneración del art. 24 CE relativo a la presunción de inocencia, considerando que en los hechos probados no se reflejan hechos relevantes para determinar condena del apelante. No se habría desvirtuado en modo alguno el derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, entendiendo que no existe prueba alguna que justifique una sentencia condenatoria.

No obstante, desde este momento se debe destacar que la prueba aceptada, aprobada y practicada en el acto de juicio oral, se ha comprobado en esta instancia visualizada la grabación del desarrollo del acto de juicio, ha sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE que ampara al acusado recurrente y demás acusados. Detallando la Magistrada de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, y concluyendo que el acusado Hugo, debía ser objeto de reproche penal como cooperador necesarios de un delito de estafa ( art 248.2 en relación con el art 249 del CP), en base a la prueba practicada que conforme se razona en la sentencia impugnada, que reúne los presupuestos y requisitos de motivación requeridos, siendo conforme la calificación conforme al tipo penal de estafa cuyos requisitos concurren.

TERCERO. - El derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989, 51/1995, 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

Por ello a la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Respecto al error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015, o de 28 de enero de 2020.

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

CUARTO. - A la vista de lo anterior, no debe existir duda de la acreditación de los hechos declarados probados, y tampoco de la tipicidad penal de la conducta de Don Hugo (y la del otro acusado), como cooperador necesario de un delito de estafa del art 248.2 y 249 del CP. En este sentido en el juicio oral celebrado el 25 de octubre de 2022, se desarrolló con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta ha resultado suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE que amparaba al acusado.

El Juzgador refiere el resultado de la prueba valorando la prueba operada que consistió en la declaración de los acusados y de los testigos y el policía que intervino en la investigación de los hechos, además de la documental obrante en la causa que se dio por reproducida.

Se valora la declaración de los acusados Secundino, Hugo y de Rafaela. También la testifical de la representante legal del Banco de Sabadell. De igual forma y en lo referente a la actuación del hoy recurrente, único acusado que cuestiona el fallo condenatorio, se refiere la Juzgadora el testimonio del PN NUM005, que fue el Instructor del atestado e intervino en la detención que tuvo lugar en el Banco de Sabadell de Hugo y otras personas, destacando de su testimonio "...en la investigación se comprobó que unas personas habían abierto cuentas a su nombre, y había relación con el autor principal y su lugarteniente, que era Jose Antonio. Luis Francisco, que está en paradero desconocido, era el autor material, el que obtenía el dinero de los perjudicados, luego estaba su lugarteniente, y éste captaba a personas de su entorno, que abrían cuentas a cambio de dinero; se enviaba dinero y luego se disgregaba, cobrando una comisión los titulares de las cuentas, aunque ignoraba si eran conocedores de lo que hacían, y si Luis Francisco controlaba esas cuentas. Todas las cuentas eran del Banco de Sabadell, salvo la de Bankia, que sería porque Rafaela era su pareja" . Por último, la Juzgadora considera la testifical de Casilda, perjudicada por los hechos.

Además, como elemento probatorio concluyente, en la sentencia la juzgadora refiere la documental y en concreto la obrante a los folios 336 y ss, documentos en que constan las cuentas corrientes abiertas por los acusados en el Banco de Sabadell. Concretamente en lo referente al presente recurso la la cuenta NUM002, del Banco de Sabadell, perteneciente a Hugo (folio 336), de la que se informa (folio 272), estaba sin saldo ni movimiento alguno desde su apertura el 6 de mayo de 2016 hasta el 4 de agosto de 2016, arrojando un saldo de cero euros. De esta cuenta y de todas las demás la Juzgadora con sustento en esa documental concluye que todas estas cuentas constan que fueron abiertas pocos días antes de la transferencia ilícita, y no se ha acreditado que las cuentas hubieran tenido ningún movimiento anterior a recibir las transferencias. Lo que por inferencia lógica de la Magistrada le lleva a concluir que quedaría suficientemente acreditado que los dos acusados condenados, abrieron las cuentas corrientes a fin de facilitar las mismas a un tercero, para recibir dinero en ellas y sacarlo o transferirlo de inmediato a cambio de una comisión, modus operandi relatados por el agente de policía a que investigó los hechos.

Con tal acervo probatorio estima la Juzgadora probados los hechos estimados como tales en la sentencia, que respecto al recurrente reflejan con claridad la actuación del apelante, interviniendo como cooperador necesario en la comisión de un delito conocido como "phising" ( art 248.2 del CP), participación correctamente explicada en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada. Respecto a este delito extensamente y con acierto, se citan y mencionan diversos pronunciamientos judiciales referentes al delito.

De otro lado resulta correcta la consecuencia penológica aplicada, con reducción de dos grados de la pena por apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art 66.1.2 del CP), determinando en todo caso la pena mínima sustituida ( art 71.2 CP) por cuatro meses de multa con una cuota de seis euros y la determinación de la responsabilidad civil, que no se discuten.

En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico, por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, error en su apreciación y en la subsunción de los hechos en el tipo de estafa, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio que responde realmente a la actuada y al contenido descrito en la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,