Sentencia Penal 190/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 310/2024 de 09 de abril del 2024

PRIMERO. El Ministerio Fiscal se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 22 de Madrid, por la que han resultado absueltos del delito contra la hacienda pública del que venían acusados D. Horacio Y Dª Gabriela, y las entidades NEW SHERIDAN SPAIN SL, MELLOS EUROPA SL y DELICHEFF SL, alegando en síntesis, para sustentar su pretensión, básicamente dos puntos, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, atendiendo el relato de hechos probados y error en la valoración de la prueba atendiendo a la ausencia de motivación de la decisión adoptada en base a la prueba practicada respecto a la prueba pericial de la acusación.

En cuanto al quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación al relato de hechos probados que plasma la sentencia, entiende que resulta contrario a las normas reguladoras de la estructura de la resolución, y que el contenido, tenor y sentido negativo de dichos hechos probados supone una lesión en el derecho a la acusación a obtener la tutela judicial efectiva y una resolución fundada. Y también la eventual supervisión y revisión por un órgano superior de la decisión adoptada sobre hechos probados en sentido positivo y no meramente negativo, afectando a los artículos 238.3º y 248 de la LOPJ, 142 LECRIM y el artículo 24.1 y 2 y 120 3 de la Constitución

Tras transcribir los hechos probados de la resolución impugna, denuncia que es evidente que omite y elude una autentica narración de hechos proados en sentido positivo, recogiendo datos que son meros antecedentes, que en modo alguno tienen su fuente o razón de ser en la prueba practicada, y añade que el único elemento novedoso existente en los hechos probados es la parte final " sin que estos hechos hayan resultado plenamente acreditados", lo que supone al entender del recurrente un elemento valorativo, extraño al lugar reservado a los hechos probados en la resolución.

Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2015, que analiza la ausencia de hechos probados en una sentencia.

Como segundo motivo considera la parte recurrente que la sentencia impugnada no desarrolla argumentación de forma mínima para dar respuesta a las cuestiones planteadas, y al decantarse por una de las tesis en liza sobre aspecto técnicos, lo hace forma acrítica y sin motivación, silenciando gran parte de la prueba pericial de la AEAT, y presentando una ausencia de mención a la actuación de cada uno de los acusados y su papel en relación a la sociedad NEW SEHRIDAN SL y las otras sociedades instrumentalizadas al servicio de esta.

Añade la parte recurrente que: La auténtica fundamentación jurídica consta en los folios 13 y 14 de los 15 de la sentencia, abordando en ellos y circunscribiendo el debate a dos cuestiones: por un lado, si debían desecharse facturas ya analizadas y validados por la AEAT en procedimientos de comprobación limitada respecto a las sociedades MELLOS PROPIEDADES SL y DELICHEFF SL (más tarde descartadas al ser conectadas estábamos ante operaciones simuladas respecto a las documentadas con las sociedades extranjeras INFINILINK, SANKEL CORP Y SUMICIEL CORP.

Y se realiza tras exponer antecedentes, tipos invocados, y reproducir sucintamente lo verbalizado por los distintos intervinientes en el acto de juicio, esto es, acusados, testigos y peritos de la acusación y de la defensa, lo cual no es propiamente motivación.

El Ministerio Fiscal tras reproducir la mencionada fundamentación jurídica reitera que la decisión no ha sido acompañada de una redacción de hechos probados mínima suficiente, ni de una fundamentación jurídica respecto a la valoración de la prueba practicada y respecto de lo acontecido en juicio, singularmente de la prueba pericial de la AEAT; ni tampoco sobre la autoría y participación en los delitos abordados por ambos acusados La aceptación de las tesis de la defensa no puede ser injustificada, debiendo motivar qué le lleva a decantarse por dichos posicionamientos, desconociéndose por qué sostiene que las actuaciones de un procedimiento de comprobación limitada en vía administrativa dos sociedades (DELICHEFF y DE MELLOS) vinculan las actuaciones posteriores a la hora de determinar la cuota defraudada en el ámbito penal respecto de NEW SHERIDAN, otra sociedad diferente a las comprobadas en vía administrativa, y que se servía de la facturación de las anteriores para dar apariencia a la estructura creada. No hay infracción de la normativa, según declararon los inspectores de la AEAT. Y, en cualquier caso, esa eventual infracción, a efectos dialecticos, debería ser relevante y causante de perjuicio constatado o indefensión, extremo que en modo alguno se examina. Y, es más, ante la existencia de una conducta delictiva, la determinación de la cuota defraudada correspondería al propio juez o tribunal sentenciador, que no se ve afectado ya en el ámbito penal por cualquier eventual infracción realizada en el procedimiento administrativo. Y aun, en cualquier caso, la exclusión de estas facturas seguiría arrogando cuota defraudada por encima de los 120.000 euros y, por ende, también sería constitutiva de delito, por lo que será otra cuestión, la realidad de las operaciones realizadas o su simulación, la que resulta determinante, más allá de la cuantía de cuota defraudada, Y por este carácter determinante y trascendental, debería analizarse con mayor rigor.

Tampoco hay mención de ningún tipo a las sociedades involucradas, actividades (real y formal), ausencia de estructura o trabajadores, de documentación de operaciones, recepción de mercancías, coincidencias domiciliarias, conocimiento y relación con los supuestos proveedores. Ni se recoge ni justifica una explicación racional a la cascada de facturación en parte de la operativa que recoge la AEAT, en las que NEW SHERIDAN recibe con origen en MELLOS, 23 facturas, por 1.241.090,71 euros; a su vez, MELLOS recibe procedentes de DELICHEF SL (24 facturas, 1.202.221 euros); y a su vez esta última, DELICHEF, las recibe formalmente procedentes de INFINILINK (8 Facturas, 199.018,61 euros) y SANKELL CORP (46 facturas, POR 949.189,27 euros). No hay explicación racional a esta operativa cuando no aporta nada y está en manos de las mismas personas.

Por otro lado, teoría del error en la declaración trimestral de IVA en la que, según la sentencia, habría incurrido el obligado tributario y los acusados merecería una mínima profundización y valoración en el plano subjetivo, ya que se está asumiendo una mera equivocación en personas que se han dedicado al sector durante muchos años, que conocen la operativa añade que No se dedica esfuerzo mínimo a rebatir las consideraciones de la AEAT sobre la falsedad facturas y los datos constatados que les llevan a apuntar la mendacidad de las facturas, y las diferencias entre facturas de mercancías que se consideran realmente importadas de las que no (de las que la AEAT señalaba que en las aceptadas y ciertas hay documentos de exportación DUAS, no se repercute cuotas de IVA, figuras la descripción de las mercancías, y figuran en dólares, cuando en las entendidas por mendaces figura importe en dólares, pero después se refleja su base imponible y cuota e importe total en euros). Tampoco existe cuestionamiento sobre la escasa información y documentación aportada sobre las operaciones y sus incongruencias, el cambio euro/dólar, pagos en efectivo de empresas radicadas en EEUU, mecanismos de recepción de mercancía, devolución de dinero y mercancía, revelación de proveedor/intermediario a terceros, el origen de la mercancía, el bajo beneficio y asunción de riesgos de cambio de moneda, la expedición y servicio de mercancía sin garantías previas, la facturación en el acto de servicio de la mercancía, o las CURIOSAS similitudes que recogen en informe de la AEAT en las facturas analizadas y rechazadas emitidas por SANKELL e INFINILINK, tanto a NEW SHERIDAN como a DELICHEF.

La mera circulación de dinero no convierte a las operaciones en reales, como es constatable en multitud de procedimientos por fraude, donde la creación de un circuito formal es un elemento más dirigido a dar apariencia de realidad a operaciones frente a la Hacienda Pública Teniendo en cuenta las irregularidades detectadas en productos, facturas y sociedades, entendemos que cabría esperar un plus argumenta', sin afirmar sin más que no se ha demostrado la inexistencia de las operaciones con estos proveedores extranjeros ni que sean irreales. Reprochar que no se han dirigido actuaciones al exterior para su verificación supondría en muchos casos permitir al infractor una prueba difícil, larga, y en muchos casos, imposible, cual es la prueba de una alegación defensiva en las que es quien lao alega quien mejores y más cercanos medios de prueba y acreditación dispone.

Añade el recurrente que en su opinión hay una evidente falta de motivación y plasmación de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en un delito y ante unos hechos complejos, que exigían un mínimo despliegue valorativo y de exteriorización de los razonamientos y procesos mentales seguidos para adoptar la decisión y fallo, más allá de la mera aceptación acrítica de los postulados de la defensa y de acudir a fórmulas genéricas estereotipadas sobre la carga de la prueba en el proceso y la presunción de inocencia.

Por ello, entiende el Ministerio Fiscal, ante la insuficiencia de hechos probados, valoración de la prueba practicada, y fundamentación jurídica y motivación respecto al fondo del asunto, entendemos que es preciso que se revoque la sentencia dictada, anulando la misma y disponiendo la repetición de juicio con un juez distinto, o subsidiariamente, que se revoque la sentencia dictada y se ordene al juez a quo el dictado de una nueva sentencia, en la que recoja en forma los hechos probados y se valore toda la prueba practicada (singularmente la pericial de la AEAT) y se exteriorice de forma mínima las razonamientos y motivación de la decisión alcanzada.

Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22, disponiendo la repetición del juicio con un juez distinto o subsidiariamente la devolución de las actuaciones al juez a quo a fin de que dicte nueva sentencia.

El Abogado del Estado, fundamenta en síntesis su pretensión, en error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, invocando el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadiendo que no realiza alegaciones relativas a la prueba personal sino a la prueba documental, en concertó a los informes de la AEAT y anexos, siendo los motivos que alega los que revelan la irracionalidad o manifiesto error en la valoración de la prueba, como son:

-exclusión de las facturas objeto de comprobación limitada a DELICHEFF y MELLOS.

Señalando al respecto que en el folio 13 de la sentencia impugnada dentro del cuarto fundamento de derecho, relativo a la valoración de la prueba concluye " Lo mismo ocurre con la comprobación limitada a

DELICHEFF por el IVA de 2013 y en las cuales la Agencia Tributaria dio por buenas las ventas y operaciones. Por tanto, debe aceptarse la tesis de la defensa que de la cuantificación de la cuota que se dice defraudada habría que excluir las facturas a MELLOS y DELICHEFF

Considera el recurrente que dicha afirmación e incorrecta e irracional, omitiendo cualquier valoración que hicieron al respecto los peritos de la Agencia tributaria, asumiendo la opinión técnica de un perito de parte omitiendo el criterio de la otra, sin la mínima valoración y sin que la sentencia mencione el artículo 253 LGT 1, párrafo , que se debió considerar a la hora de reducir la cuota tributaria del delito con base al defecto procedimental y añade que una dado por cierto el razonamiento, la cuota tributaria sigue siendo delictiva. Considera que la valoración de la prueba es irracional

Considera la parte recurrente por otra parte que en el folio 14 de la sentencia, dentro de los argumentos de esta favorables a la insuficiencia probatoria de la acusación, hace referencia a la posibilidad de que dichas operaciones estén sujetas al pago del IVA a la importación competencia del departamento de Aduanas e Impuestos especiales, argumento irracional sostenido por la pericia de la defensa, y muestra el Sr. Abogado del Estado su disconformidad con la sentencia alegando que incurren en ausencia de valoración de los indicios de la acusación, y señala que los principales argumentos de la acusación, tendentes a demostrar la falsedad de las facturas, no han sido objeto a penas de mención por la sentencia, lo que genera indefensión ya que no hay lógica en soportar un IVA de un proveedor extranjero. No se trata sólo de un error. Es que carece absolutamente de sentido abonar un IVA a una empresa extranjera (en este caso son 3, de nacionalidad estadounidense y china), con la intención de que sea el proveedor quien ingrese el IVA en la Hacienda Pública y por otra parte, la AEAT, no se reputan falsas todas las facturas. Las facturas que reflejan la importación de mercancías y que acompañan la pertinente documentación se dan por ciertas por parte de la AEAT. Curiosamente, las facturas que se dan por ciertas no efectúan ese error de repercutir el IVA. Sólo las que no acompañan esa documentación de importación incurren en el defecto de repercutir IVA, y además el El obligado tributario no ha aportado ni un solo documento acreditativo de las relaciones comerciales. No aporta: documentación sobre el transporte de las facturas, el nombre del transportista, ni su punto de partida o fecha de recepción. No constan contratos, correos electrónicos...

En resumen, los indicios aportados por la acusación sobre la falsedad de las facturas no se han tomado en cuenta.

Subsidiariamente al motivo anterior, el Abogado del Estado alega, la ausencia de valoración de los indicios de cargo de la acusación que entiende supone un defecto de motivación, puesto que la acusación desconoce si dichos indicios han sido o no considerados por el Juzgador y de otro lado la sentencia ha omitido las contestaciones de los peritos de la Agencia tributaria, invoca la sentencia del Tribunal Supremo 816/2023, en relación a la motivación de las resoluciones que incumbe a jueces y tribunales.

Concluye solicitando la estimación del recurso, y se anule la sentencia recurrida y la declaración de nulidad del juicio con los efectos que la referida nulidad conlleva.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado.

La Procuradora de los Tribunales Dª ESTHER ANA GÓMEZ DE ENTERRRÍA BAZAN en nombre y representación de D. Horacio presentó escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por la Abogacía del estado, recurso al que se adhirió la representación de Dª Gabriela.

Así impugna el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, señalando en relación al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, atendiendo al relato de hechos probados, señalando que la sentencia del Tribunal Supremo que trae a colación el Ministerio Fiscal, "rechaza el motivo por tratarse de una deficiencia que in casu carece de virtualidad para arrastrar a una nulidad de la sentencia. Queda suplida por el examen conjunto de la resolución. No puede asociarse a este defecto, intrascendente en este caso, el más mínimo asomo de indefensión" como en el presente supuesto.

Añade que el Ministerio Fiscal se afana en citar todos y cada uno de los precedentes jurisprudenciales contenidos en la sentencia citada que abogan por que no es ortodoxo prescindir absolutamente de unos hechos probados redactados en sentido positivo. Sin embargo, concluye, a medias, que esa misma sentencia recuerda el sentido instrumental del recurso y que no es un fin en sí que la sentencia cuente con unos hechos probados con enunciados no puramente negativos, siendo que esa exigencia obedece a la necesidad de que pueda ser correctamente fiscalizado el juicio jurídico.

Invoca el razonamiento expuesto por la Excma. Sala Segunda sobre esta cuestión en la medida en que, a juicio de esta parte, zanja de manera incontestable la cuestión:

Por eso en aquéllos casos, como éste, en que en una primera aproximación se aprecia un supuesto que encajaría en el vicio del art. 851.2 (que tuvo un concreto origen histórico: salir al paso de lo que se había convertido en una extendida corruptela que podía esconder absoluciones voluntariosas o inmotivadas) pero aparezca con evidencia del resto de la sentencia una motivación inequívoca que permite concluir por qué el Tribunal no ha considerado probado ninguno de los hechos que dotaban de alcance penal a la conducta y que además permite seleccionar algunos hechos que implícitamente en la fundamentación jurídica si se dan por acreditados (a esta idea se acoge el dictamen del Fiscal para impugnar el recurso) siendo patente su intrascendencia penal la solución no puede ser la drástica medida de la anulación de la sentencia para que se consigne un aséptico relato de hechos que ya podríamos obtener de la sentencia y provocar un nuevo recurso de casación esencialmente igual al ya formulado con la consiguiente dilapidación de esfuerzos procesales y causación de dilaciones indebidas. La anulación de la sentencia no puede responder a una función pura y exclusivamente propedéutica, al margen de los intereses concretos de las partes interesadas, prolongando artificialmente el cierre definitivo de la controversia procesal con sus inherentes incertidumbres y desgaste personal y también de costes económicos.

La ausencia de hechos probados, siendo un defecto de fuste, ( STS 453/2004, de 26 de marzo (EDJ 2004/31401)) puede quedar subsanada cuando la motivación fáctica de la sentencia es lo suficientemente rica como para resultar evidente que lo acreditado es totalmente ajeno al ámbito penal (vid STS 181/2015, de 1 de abril (EDJ 2015/41736)). (...) Es así obvio el sustento de la solución absolutoria y la evidencia de la irrelevancia penal de las únicas secuencias fácticas que la Sala pudo considerar acreditadas -así lo hace implícitamente en su fundamentación jurídica" Entendiendo el recurrente que en el presente caso, la motivación de la sentencia es lo suficientemente extensa como para resultar evidente que lo acreditado es ajeno al ámbito penal.

Denuncia que el Ministerio Fiscal ha prescindido de acudir a lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes de interponer el recurso.

En cuanto al segundo motivo de impugnación del Ministerio Fiscal, ausencia de motivación de la decisión adoptada en base a la prueba practicada respecto a la prueba pericial de la acusación, la defensa del acusado recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de revocar sentencias absolutorias por razones relativas a la valoración de la prueba, e invoca dicha jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluye resumiendo, que Resulta inusual, en esta sede jurisdiccional penal, la revocación en la alzada de un fallo absolutorio, ya que su dictado presupone -salvo casos excepcionales- la existencia de cuanto menos una versión posible, exculpatoria, de lo ocurrido; y ciertamente, existiendo tal versión o hipótesis plausible, a ella debe estarse, por mor del secular principio, jurisprudencialmente consagrado, in dubio pro reo.

Para fundamentar su revocación no es posible apoyarse en la valoración de las pruebas personales (testificales y periciales), dado que el Tribunal de apelación /casación no ha podido ver ni oír directa y personalmente a tales personas y no está en posición de poder valorar correctamente sus manifestaciones.

Será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación táctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Pretendiendo el Ministerio Fiscal la anulación de la sentencia porque no comparte la sentencia dictada por el Órgano de enjuiciamiento,

Añade que el recurso del Ministerio Fiscal confunde, en fin, la "insuficiencia" de la motivación sobre la prueba, con la "irracionalidad o arbitrariedad" en la valoración de la prueba, y peor aún, se queja de que el Tribunal ha acogido ("sin más", se dice) la tesis de la defensa, sin hacer alusión a los argumentos de las acusaciones.

En relación al recurso de la Abogacía del Estado, la defensa del acusado, señala en síntesis oponiéndose a lo expuesto en el mencionado recurso que hay que " que partir de la base de que en los supuestos en los que el recurso de apelación penal alegue error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, la estimación del mismo pasaría necesariamente por la modificación de esa valoración que ha motivado el dictado de la sentencia absolutoria. Sin embargo, tal valoración resultaría imposible a la luz de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional derivado de la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada por resoluciones de fecha más reciente y que en esencia recoge la necesidad de respeto en la segunda instancia a los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, como vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías. Tampoco es posible la revisión probatoria en segunda instancia cuando en la primera se han practicado -como en este caso-pruebas estrictamente personales con otras de distinta naturaleza, como las documentales y periciales, de forma que el Tribunal Constitucional, en los casos de sentencia absolutoria, veda la posibilidad de que, sin acudirse a la inmediación y contradicción en la segunda instancia el Tribunal pueda en apelación revisar la apreciación probatoria y llegar conclusiones que agravan la situación para el reo.", No evidenciándose de la lectura de al impugnación error o arbitrariedad de la sentencia recurrida, pretendiendo la Abogacía del estado, según entiende la defensa del acusado una valoración aislada de algunos elementos de prueba, pretendiendo una valoración aislada .

Y en cuanto a la ausencia de motivación que alega la representación de la Abogacía del Estado, señala que la motivación se a contraria a la pretensión del recurrente no significa ausencia de motivación.

Concluye solicitando se tenga por formulada impugnación a los recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO. La resolución recurrida en su fallo dispone:" QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Horacio y a Gabriela y a las entidades NEW SHERIDAN, SPAIN SL, MELLOS EUROPA SL y DELICHEFF SL, como responsables civiles subsidiarias, de los delitos contra la hacienda pública y delito de falsedad en documento mercantil, que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales."

Examinando los motivos de impugnación de los recurrentes, y expuestos su argumentos y alegaciones, en cuanto al primer motivo alegado por el Ministerio Fiscal, en relación al quebrantamiento de las normas y garantís procesales, atendiendo al relato de hechos probados, el artículo 248.3 de la LOPJ reconoce específicamente la trascendencia de las declaraciones de hechos probados en las sentencias penales al señalar que "Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo". Vemos, pues, que nos encontramos ante un elemento fundamental (la declaración de hechos probados) en la construcción de la sentencia penal por parte del juzgador. De ahí que una constante doctrina legal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo venga precisando que "la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos" Asimismo, esta jurisprudencia ha perfilado el contenido necesario de la relación de hechos probados concretando que "deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad. Y, a su vez, hace hincapié en que los hechos probados deben construirse en positivo, ya que "es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base del correlativo juicio jurídico acerca de su tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico [...] es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes, aunque reales e imaginables (v. gr. nulidad de toda la actividad probatoria), en que nada puede reputarse acreditado [...] Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio. Tal es su relevancia que la deficiente elaboración de los mismos por la instancia jurisdiccional abre la vía casacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, apartados 1.º17 y 2.º18, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.).

El Artículo 851.1.º de la LECrim., señala que: "Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa: 1.º Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo". El Tribunal Supremo ha desarrollado este motivo casacional "[...] consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados -destacando que- se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y, c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión"

2.º Cuando en la sentencia solo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Igualmente, el Tribunal Supremo "ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados;

b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues este debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados;

c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y

d) que el vicio procesal existe indudablemente no solo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos, base de la acusación" ( STS núm. 24/2010 de 1 de febrero, fundamento primero).

En el presente caso, es cierto como denuncia el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida, omite y elude una autentica narración de los hechos probados en sentido positivo, recogiendo únicamente hechos ya conocidos, antes de celebrarse el juicio oral y practicarse la prueba propuesta en el plenario, sin embargo, considera este Tribunal, con la defensa del acusado y con la doctrina jurisprudencial, que el motivo debe rechazarse por tratarse de una deficiencia que in casu carece de virtualidad para arrastrar a una nulidad de la sentencia. Queda suplida por el examen conjunto de la resolución. Sin que la defectuosa redacción de los hechos probados de la sentencia, produzca indefensión a la parte recurrente, que conoce los motivos por los que han resultado absueltos los acusados, con el rechazo de sus pretensiones acusatorias.

Interesa el recurrente que se declare nula por error en la valoración de la prueba y por falta de racionalidad en la motivación fáctica, al amparo del art. 790. 2 Párrafo 3º según el cual cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas prácticas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, que se invoca tanto por el Ministerio Fiscal como por la Abogacía del Estado, l debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

El objeto del presente recurso de apelación, frente a la sentencia que absuelve a los acusados, se centra en si se ha valorado correctamente la prueba practicada, en relación con la acreditación de los hechos que se les imputaban.

La sentencia recurrida expone la legislación aplicable sobre el delito contra la hacienda pública, así como los elemento que requiere el tipo delictivo, señalando: " En nuestro caso, la acusación se basa en las declaraciones de las cuotas de IVA del ejercicio 2013, considerando que el obligado tributario NEW SIIERIDAN SPAIS SL se había deducido un IVA de las facturas emitidas por entidades INFINILINK LIMITED (con domicilio en Hong Kong) y SANKELL CORP SA Y SUMICELL CORP ( con domicilio en EEUU) y MELLOS PROPIEDADES (con domicilio en España) que no corresponde con adquisiciones realmente efectuadas o prestaciones de servicios efectivamente prestados a la entidad. Se alega que tanto la entidad INFTNILINK LIMITED, como SANKELL CORP SA Y SUMICELL CORP no se hallan en territorio de aplicación del IVA.

Alegan que las entidades MELLOS PROPIEDADES SL y DELICHEFF SL vinculadas a NEW SHERIDAN SPAIN simularon su incorporación en la cadena de aprovisionamientos, emitiendo facturas y realizando pagos, sin que participasen materialmente en estas operaciones. Que están sujetas al impuesto según el Artículo 4. Uno, de la Ley 37/1992, del IVA , que dispone que Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen. Con las precisiones que se establecen en los artículos siguientes.

Para la determinación de la cuota defraudada cuando se trata del IVA debe referirse al año natural, y por ello a las operaciones realizadas por ese concreto contribuyente en ese periodo, y no a alguna o algunas de las operaciones que pudiera haber llevado a cabo, fuera cual fuera su importancia económica, financiera o fiscal. Así se desprende de la necesidad de que la liquidación sea única por contribuyente, salvo supuestos especiales ( artículo 71.6 del Reglamento). La superación de la cuantía establecida en el precepto penal para hacer punible la conducta, puede operar como un elemento indiciario que justifique la investigación. O, incluso, tras la reforma efectuada por la LO 7/2012 , puede determinar la perseguibilidad en los casos previstos en el apartado 2, inciso segundo, del artículo 305 ( No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1 ). Pero, como se ha dicho, cuando se trata de defraudaciones cometidas en relación con el IVA, para afirmar la existencia de una conducta delictiva, es necesario establecer que la cuantía defraudada en el año natural superó la cifra marcada por la ley penal. Es preciso, pues, realizar una liquidación de todas las operaciones realizadas por el sujeto pasivo del impuesto en el periodo del año natural, determinando la cuantía que debería haber ingresado y la que ingresó efectivamente, constituyendo la diferencia la cuota tributaria defraudada en ese ejercicio fiscal"

Y añade en el tercero de sus fundamentos bajo el epígrafe "valoración de la prueba, tras recoger las manifestaciones de los acusados y de los testigos que depusieron en el plenario, así como de los testigos peritos señalando " Primitivo, Y Remigio, Inspectores hacienda y autores del informe que da lugar a las diligencias, mantiene que las actuaciones se inician de forma ordinaria, y descubren una trama societaria en NEW SHERIDAN, que generan un fraude de IVA, que las facturas aportadas para justificar compras de New Sheridan a Delicheff las consideran falsas.

Las facturas emitidas por INFINILINK, SANKELL son empresas que no residen en territorio comunitario, y las facturas llevan IVA, que no serían deducible.

Consideran que son indicios típicos de delito que al obligado tributario cuando se le requiere aporta factura y justificante de pago, pero no aporta nada más albaranes (esencial despacho aduana), no aportan pedidos, no hay rastro del transporte de la mercancía, como llega a New Sheridan, todas estas irregularidades son típicas en la falsedad, por otro lado, los proveedores le sirven mercancía sin cobrarla, (los cobros se demoran meses), hay pagos en efectivo a uno de los proveedores.

Pese a que New Sheridan tiene saldos deudores, hay un proveedor que le devuelve el importe de compra de material adeudado, lo que consideran extraño si se le debe dinero, porque con ello incrementa el riesgo.

Hay compras a SUMICELL realizadas en dólares, se hace importación, pero no han sido regularizadas.

También hay dudas en el cambio de monedas, hay facturas emitidas en dólares, facturas que se traducen en euros y llevan IVA.

Todas las órdenes de pago eran en dólares. La empresa asume diferencia de cambio positiva o negativa.

Considera que como hay similitudes en las facturas, tanto MELLOS y DELICHEFF tienen una intervención formal, dirigida a retribuir al administrador, pues las tres sociedades están vinculadas, apoderado de New Sheridan es Horacio y su esposa es administradora de Mellos y Delicheff,

Considera que hay fraude a la hacienda pública, porque hay una cadena de empresas que se deducen IVA, se introducen cadenas de suministro para dificultar la identificación tributaria

Es cierto que hay pagos a Hong Kong y EEUU y se han aportado transferencias a países extranjeros, pero no corresponden la cuantías, mantienen que al final del periodo hay saldos muy importantes sin pagar.

También mantienen que hay ausencia de conceptos en las facturas (servicios y son mercancías) y ellos son comisionistas y cobran cánones o royalties.

Que es cierto que se hizo una regularización en sede de MELLOS que se trata de una comprobación limitada tributaria, dentro de los varios procedimientos, pero considera que son obligados tributarios distintos, no les afecta.

Que es cierto que también se realizó una comprobación limitada con DELICHEFF

Que es cierto, que no requirieron de información a los clientes, ni comprobaron si hubo entrega de bienes y servicios, que no se estimó necesario pedir información a proveedores extranjeros. Ni a aduanas, porque New Sheridan no aportaba pedidos, ni al b aranes.

Por su parte, los testigos peritos Luis Carlos Y Jose Ramón se afirman y ratifican en su informe, que salvo la errata que obra a la página 3 que ambos son inspectores de hacienda en excedencia.Consideran que tanto MELLOS como DELICHEFF fueron objeto de comprobación limitada por los órganos de gestión de hacienda, que consideraron correctas ventas y compras que MELLOS realiza a DELICHEFF, y una vez realizada dicha comprobación la inspección no puede volver a comprobar.

En este caso, solo comprobaron el IVA, no se requiere la contabilidad oficial, tampoco se hizo requerimientos al extranjero a Hong Kong o EEUU para determinar si las compras son coincidentes y no habiendo nuevos hechos, existe efecto preclusivo previsto en el artículo 140 LGT .

En la entidad MELLOS se declara IVA 2013 de las facturas de NEW SHERIDAN que se dieron por buenas.

En todo caso, se considera que habría que minorar el IVA de las facturas emitidas por MELLOS, como no ha habido una resolución expresa no hay nada que regularizar.

Entiende que son sujetos pasivos son distintos, pero en MELLOS, SHERIDAN es un proveedor, y si se dan por buenas dichas facturas, no pueden ser malas en New Sheridan.

En relación a las adquisiciones directas a proveedores extranjeros, no se acepta la tesis de la acusación de que no existió la mercancía, se rechaza porque se dan por buena las compras. Considera que los proveedores extranjeros son los quienes reciben pagos u otros distintos, no se ha investigado la causa de esos pagos, pagos a extranjero, que cubren compras... importación de mercancías, quien ha sido el importado.

NEW SHERIDAN puede haber cometido alguna conducta antijurididica, en relación a haberse desgravado el IVA de la importación, pero no sabemos si la irregularidad es en ámbito de importación o en el comercio interior. El órgano competente IVA de importación en Aduanas, el impuesto se liquida en aduana, con los derechos arancelarios, (son instantáneas con ocasión de cada importación).

Consideran que los inspectores de hacienda sospechan que las facturas son falsas, pero realmente no comprueban su falsedad.

Y concluye en el cuarto de sus fundamentos " Analizada en su integridad la prueba practicada, la declaración de los acusados, las testificales, testificales periciales y la documental aportada, debe llegarse a la conclusión de que estos indicios son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.(...) Pues bien, en el presente caso la mayor parte de la prueba de cargo practicada es la indiciaria, consistente en meras sospechas de que las compraventas o los servicios facturados no se realizaron, así en primer término, ha de acogerse la tesis de la defensa que la propia Agencia Tributaria realizo un procedimiento de comprobación limitada en sede de MELLOS PROPIEDADES SL Y en DELICHEFF SL del IVA del año 2013, por tanto, si la propia Agencia Tributaria da por validad la facturación de dichas entidades, hemos de tener por buena la liquidación realizada en sede del emisor de las facturas.

Así la liquidación realizada en un procedimiento de comprobación limitada impide una nueva regularización sobre los mismos hechos, a menos que se descubran nuevos hechos que no pudieron ser recabados por las competencias propias de los órganos de gestión, si tenemos en cuenta que la comprobación limitada en MELLOS PROPIEDADES SL tenía por objeto comprobar las operaciones declaradas de IVA deducible del año 2013, y concluyo que las compras a DELICHEFF de material eran correctas, y su IVA deducible, y por tanto han de entenderse correctas las ventas de material electrónico a NEW SHERIDAN SL.

Lo mismo ocurre con la comprobación limitada a DELICHEFF por el IVA de 2013 y en las cuales la Agencia Tributaria dio por buenas las ventas y operaciones,

Por tanto, debe aceptarse la tesis de la defensa que de la cuantificación de la cuota que se dice defraudada habría que excluir las facturas a MELLOS y DELICHEFF.

En segundo lugar, no ha quedado suficientemente acreditado que las operaciones comerciales con INFINILINK, SANKEL CORP Y SUMICIEL CORP no hayan existido, como alegan las acusaciones, se alega que podría tratarse de empresas fantasmas, pero no se aporta prueba efectiva de que las sociedades no existan, por el contrario, se aportan por la defensa a los autos a los folios 298 y ss. los DUAS de operaciones de importación de mercancías del año 2013, también constan los pagos bancarios a INNFINILINK por importe de 76.254,13 euros, a SANKELL por importe total de 941.055,38 euros y a la entidad SUMICELL por importe de 162.331,70 euros.

También constan pagos bancarios desde NEW SHERIDAN SPAIN SL a MELLOS por importe de 1.241.090,72 euros. Y pagos de MELLOS a DELICHEF SL por importe de 1.159.436,11 euros.

Es claro que el obligado tributario se dedujo un IVA que no debió haber incluido en sus declaraciones trimestrales, pues los proveedores eran empresas extranjeras fuera del territorio comunitario, error que reconoce el obligado tributario, pero no puede concluirse con la rotundidad que requiere el proceso penal, que ello implique que todas las operaciones comerciales eran falsas, siendo la acusación quien debe probar dicho extremo fuera de toda duda, sin embargo en el presente caso no se han tenido en cuenta los pagos realizados a dichas entidades, que si bien, no coinciden las cantidades o los pagos se efectúan en moneda extranjera, o con meses de diferencia, pero lo cierto es que existen dichos pagos y no se han deducido dichas sumas, reputando si más todas las operaciones fraudulentas, y en segundo lugar, la posibilidad de que dichas operaciones estén sujetas al pago del IVA a la importación competencia del departamento de Aduanas e Impuestos especiales.

Por todo ello, ha de concluirse que los indicios apreciados son en la mayoría de los casos meras suposiciones o sospechas, y por tanto no son suficientes, debiendo considerar que la prueba practicada en el plenario no ofrece indicios suficientemente contundentes para ser convertidos en pruebas, ya que los hechos que se desprenden del plenario no permiten inferir de un modo lógico, sin género de dudas, y excluyendo otras versiones, la realidad de los hechos que se le imputan. Por tanto, debe prevalecer la presunción de inocencia y procede su absolución."

Por lo que no puede acogerse la afirmación del recurrente de que la sentencia no valora correctamente la prueba practicada ya que fundamenta porque llega a un pronunciamiento absolutorio, examinando como ya se ha expuesto, la testifical practicada, así como la declaración del acusado, la sentencia impugnada valora los testimonios vertidos en el plenario.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones de la parte recurrente, no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada de la representación de la denunciante, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

Por otra parte, y alegando el recurrente para fundamenta su pretensión, error en la valoración de la prueba, a mayor abundamiento, al criterio que se acaba de exponer, respecto a la valoración de la prueba por el Tribunal a quem, viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Dicho lo anterior, en el presente caso la valoración que realiza el juez a quo de la prueba puede ser discutible, pero no hasta el extremo de considerar irracional ni arbitraria ni constitutiva de un error patente la conclusión a la que llega el juez a quo.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 407/2017, de 6 de junio, solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del Tribunal Constitucional se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que, si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

Continua la indicada sentencia del Tribunal Supremo recordando que no se puede reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3).

Finalmente se alega por la Abogacía del Estado falta de motivación de la sentencia, motivo que debe ser rechazado ya que de la simple lectura de la sentencia impugnada se comprueba que cumple con las exigencias de motivación, otra cosa es que no se comparta, y se comprueba ya que dicha motivación es combatida por los recurrentes.

En conclusión, a lo expuesto las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar y, en consecuencia, no ha lugar a la estimación del recurso de apelación interpuesto

Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en las recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,