Sentencia Penal 230/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 115/2023 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO. A) Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pio, D. Raimundo, Dña. Amalia, Dña. María Cristina y D. Ovidio, y las mercantiles ELECTRIC CITYMOTOR 0,0 S.L., INVISEG SISTEMAS, S.L., PROMOCIONES INMOMURSAN, S.L., PALCUBE CONSTRUCCIONES S.L., e INVAL 2012 S.L.

Tras un desarrollo previo y de conformidad con lo preceptuado en el art.790.2 de la LECrim, concreta en las siguientes alegaciones, todas ellas por infracción de normas del ordenamiento jurídico :

* A juicio de los recurrentes la Sentencia incurre en infracción de la doctrina legal existente sobre el deber de motivación de las sentencias, arts 120.3 CE y 741 y 742 de la LECrim

A juicio de los recurrentes la sentencia incumple tal deber legal, que corresponde a todo Juez o Magistrado de todo Juzgado o Tribunal pues, como dice el art.120.3 CE "las sentencias serán siempre motivadas" y tal deber no se satisface , simplemente, con que contengan razones o razonamientos de la decisión, pues se exige algo más. En este sentido se manifiesta, en síntesis, que aunque no es exigible el acierto judicial sí lo hay a que la interpretación que se plasme en la decisión tenga cabida razonable en la disposición legal aplicada y se haga con respeto a los principios que informan el derecho y la práctica procesal.

Estima el recurrente que las consecuencias de la falta de motivación, son muy graves, al constituir una quiebra del derecho al debido proceso, que incluye su conclusión con una sentencia suficientemente motivada, por lo que su falta, una motivación aparente o con un déficit sustancial explicativo, produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido, tiene rango constitucional ( art.24.1 CE) existiendo otra cuestión de la máxima importancia cual es la falta de valoración de las pruebas de descargo, se señala que solamente consta en el FD dedicado a la valoración probatoria , el 9º, con la fórmula "de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario" se enumerándose "declaraciones de los acusados, las periciales, testificales y especialmente el informe del Actuario de la Hacienda Pública, D. Samuel" pero se omite valorar tales pruebas , y en concreto, no se expresa el valor que merecieron las pruebas de descargo presentadas por las defensas.

Señala el recurso que se opta en la Sentencia por la opción más gravosa para los acusados, sin explicar tampoco por qué se entiende de mayor peso la hipótesis de la acusación que la hipótesis alternativa expuesta por la defensa. Se queja el recurrente de que se omite en el factum de la sentencia toda referencia al elemento subjetivo del delito, esto es, el propósito, intención o móvil del autor o autores, de realizar la conducta tipificada penalmente, con la que se vulnera el bien jurídico protegido( STS nº 355/2017, de 17-5). Ello exige la tarea de acreditar el conocimiento de la conducta punible y la voluntad directa o indirecta , de realizarla, tarea que en absoluto se ha hecho en la Sentencia impugnada.

* Infracción legal por indebida aplicación del art.308 CP .

Se manifiesta que lo que imputa la sentencia a los acusados es que utilizaron sociedades instrumentales (INVAL 2012, PROMOCIONES INMOMURSAN y PALCUBE CONSTRUCCIONES SL) en beneficio de ECM, que fue la promotora, obteniéndose así 326.979, 56 €, cuando el máximo por solicitante eran 200.000€. La Sentencia estima que las subvenciones no se habrían obtenido "falseando las condiciones requeridas para su concesión", sino "ocultando las que la hubiesen impedido" porque tales peticionarias no serían independientes sino formarían parte de una trama para superar la denominada "regla de mínimis" (que consistía en que la cantidad máxima a conceder por solicitan eran 200.000 euros) Frente a este entendimiento, en el recurso se manifiesta i) que la conducta de los acusados no afectó al bien jurídicamente protegido en el tipo penal, requisito imprescindible para considerar la ilicitud de la conducta, considerando que tal afectación no se produjo porque existiendo ayudas públicas, se solicitaron por quienes no se hallaban en causa de prohibición, destinándose al cumplimiento de políticas tendentes a proteger o incentivar determinadas finalidades, consideradas de especial interés público.

Aludiendo a las páginas 12, 13 y 14 de la sentencia, donde se hace referencia a las disposiciones que recogen las prohibiciones para solicitar las subvenciones, que son la reguladas en el art.13.2 de la Ley General de Subvenciones , Ley 388/2003, de 17 de noviembre, ii) considera que ninguno de los acusados estaba incurso en las mismas. El recurso manifiesta que la Sentencia parte de la idea de que los beneficiarios eran empresas asociadas o agrupaciones de empresas y que tal circunstancia la tendrían que haber puesto de manifiesto ( art. 11 de la Ley 38/2003). Pero considera que las sociedades que participaron no tenían la condición de empresas asociadas ni de agrupaciones de empresas sino que eran sociedades autónomas con personalidad jurídica propia y se estima también que el art. 2.2 b) del R.D. 648/2011 admite como beneficiarios, a "Las entidades privadas con personalidad jurídica propia y con su correspondiente Código de Identificación Fiscal".

Se manifiesta que es perfectamente legal que empresas, aun teniendo relación económica o familiar o por amistad de alguno de sus integrantes, puedan solicitar las subvenciones , porque la normativa no lo prohibía, sin que tampoco , de considerarse que tenían la condición de "agrupaciones o grupos de empresa" estuvieran excluidos, tan solo que , conforme al art. 11.2 y 3 ,de la Ley 38/2003, en este caso, deberían nombrar un representante o apoderado que se comprometiera a cumplir los requisitos que se exijan en la convocatoria.

Se estima que la cuestión plantea dudas que impiden afirmar que se está ante un caso subsumible en el delito del art.308 CP sino, en su caso, en un tema de derecho administrativo, de mucha menor entidad.

No se infringió la normativa que se exigía, para la concesión de las subvenciones , y así lo pusieron de manifiesto tanto la "Fundación Instituto Tecnológico para La Seguridad del Automóvil" (FITSA) una entidad que actuó con carácter oficial en el proceso de comprobación de que los solicitantes cumplieran los requisitos para la obtención de las subvenciones, como la pericial de D. Gabriel (Inspector de Hacienda excedente y Auditor de Cuentas) que se ratificó en el plenario. En tal sentido, en el Informe Pericial del Sr. Gabriel (Folios 833 y ss. del Tomo III) ,se sostiene que todo lo más, puede considerarse una "única empresa" las sociedades ECM e INVAL, que entre las dos solicitaron 170.715,72 euros, con lo que se cumplió la regla de mínimis.

Resumidamente, se alega en el recurso que no es posible para integrar el significado de sociedades instrumentales recurrir a normas que guarden una lejana relación con el tipo, como aquí se ha hecho por las acusaciones y por la Juzgadora con normas no enteramente coincidentes sin jurisprudencia que avale el excursus referido.

No se ha probado que INMOMURSAN, PALCUBE e INVAL fueran "sociedades instrumentales" de ECM , ya que no quedó demostrado en el plenario Pues, de acuerdo con la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, en virtud de la Sentencia de 5 de marzo de 2019, posteriormente ratificada por la Sentencia nº 534/2020, de 22 de octubre, en relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica, el elemento que caracteriza la instrumentalidad de este tipo de sociedades es que las mismas se crean exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, sin tener actividad mercantil más allá de ello.

Se dice en el recurso que de la pericial de la defensa resulta claro que estamos ante sociedades reales, con personalidad jurídica propia, que estaban en el tráfico mercantil desde años anteriores a los hechos del presente procedimiento (desde 2007, PALCUBE e INMOMURSAN - esta con Doña Amalia como Administradora única- y desde 2011 ECM -cuyo Administrador único en 2012 era D. Nemesio- e INVAL; o que se constituyeron en 2013, ALQUI ELECTRIC WORLD y ELECTRICAL RENTAL con socios distintos al acusado Sr. Pio ) y que por todas esas razones podían actuar en el mundo empresarial, con capacidad para realizar negocios jurídicos.

Dichas empresas , ciertamente no es posible negar su proximidad o cercanía por lo que podemos denominarlas "sociedades relacionadas" , no formaban parte de un inexistente grupo de empresas, constituido como tal ni contaban con órganos comunes , ni llevaban una contabilidad consolidada pues pasaron por diversas vicisitudes y atendían a objetivos distintos.

* Se estima que ha existido infracción en la aplicación del art.28 CP , al establecerse la autoría. La sentencia, en el FD 10º , de la atribución concreta de responsabilidades penales , en concepto de autores, de los acusados. Y lo hace, diferenciando , entre Pio y Raimundo, a los que considera autores en virtud del art.28 y 31 CP; y calificando de cooperadores necesarios , en base a los artículos 28 b) y 31 CP, al resto de acusados : Nemesio, Amalia, María Cristina, Sabino y Ovidio. La motivación que se contiene en la sentencia para justificar la condición de su jetos activos del delito del art.308 CP de las personas que resultan condenadas, resulta a todas luces, insuficiente , se basa principalmente en cuestiones formales -pertenencia a las empresas solicitantes, parentesco o amistad-, y desconoce la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría por cooperación necesaria, que ni siquiera se esboza.

* Se considera que se ha producido vulneración de los art.109 y 116.1 y 2 CP , así como indebida inaplicación de los arts.110 y 111 CP . En este sentido se señala que se impone en la sentencia la indemnización por importe de 326.979, 56 euros a las personas físicas condenadas , en base a los artículos 109 y 116.1 y 2 CP , y, en aplicación del art.120.4 CP , a las personas jurídicas que se señalan, , en concepto de responsabilidad civil subsidiaria. Discrepa el recurso del fundamento de tal pronunciamiento que lo es, según la Sentencia, por tratarse del "importe completo de las subvenciones indebidamente recibidas en el ejercicio 2012". Se estima, sin embargo, que tan parco razonamiento vulnera la esencia de la responsabilidad civil que atiende a reparar el daño patrimonial y moral, en su caso, efectivamente producidos por el autor y yerra en la cuantificación en que se ha impuesto.

Se manifiesta en el recurso que en el presente caso, lo procedente es "restituir" o devolver lo que supuso un perjuicio para el Erario Público, que no eran las cantidades totales percibidas por los solicitantes de las subvenciones, sino únicamente lo que la sentencia entendía ilícito , a saber, la cantidad que superaba la regla del minimis de 200.000 euros fijado como máximo por la normativa aplicada. Dicho criterio , deriva el propio texto del art.110 CP, obviado, y constituye doctrina muy arraigada, pues ya las SSTS de 22-9-2005 o 22-10-2002 señalaron que la restitución tiene preferencia respecto a la otras modalidades reparadoras que regula dicho precepto.

De conformidad con el art.111 CP, siendo evidente que el perjuicio que en su caso, se habría producido, tan solo sería la cantidad de 126.979, 59 euros, que constituye el exceso sobre los 200.000 euros a que los solicitantes tenían derecho y que se emplearon en la finalidad a la que iban destinada, ese debería haber sido el importe fijado en concepto de responsabilidad civil y no las 326.979, 56 euros, que se consignan en el fallo de la sentencia.

* Infracción del art.308.5 CP, al imponer las multas establecidas en el art.308 CP Se alega lo anterior, al haberse limitado la Magistrada a quo a reproducir, sin el menor cuidado, la petición de la Fiscalía y Abogacía del Estado que pretendían ser resarcidas de un perjuicio que no habían sufrido las arcas públicas ya que también pidieron la parte de las subvenciones a que tenían derecho los distintos solicitantes, dando lugar a ello la Juzgadora , sin apreciar que al igual que la RC, las multas deben ser en proporción al perjuicio causado.

Se solicita, en definitiva, SE REVOQUE la mentada sentencia, absolviendo a todos los condenados de los pronunciamientos contenidos en el fallo, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

B) Recurso interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio . Se estima que la argumentación de la sentencia constituye una plasmación de los hechos contenidos en los escritos de las dos acusaciones personadas, tanto del Ministerio Fiscal como de la Abogacía del Estado, sin que haya siquiera expuesto las razones por las que considera probada la participación del recurrente, Sr. Nemesio, el supuesto entramado societario planteado. Y todo ello, sin valorar, ni siquiera someramente, las numerosas pruebas documentales aportadas a lo largo de toda la instrucción, ni el contenido de las declaraciones testificales de D. Eutimio, quien compareció en calidad de Director General de la entidad FITSA o D. Feliciano, ni tampoco realizar comentario alguno del resultado de la pericial mercantil-financiera de D. Gabriel ni de la caligráfica de Dña. Genoveva aportada por la defensa del Sr. Nemesio. En modo alguno se han valorado las pruebas de descargo que ha presentado esta defensa (ni ninguna de las demás) y entendemos por tanto que existe una incongruencia omisiva en el contenido y desarrollo de la sentencia que hace que exista un error en la valoración de la prueba que se pretende hacer valer con motivo del presente recurso en el siguiente sentido:

* Error en la valoración de la prueba. Falta de prueba suficiente en que sustentar la condena e incongruencia omisiva de la Sentencia.

Tras la prueba practicada en el juicio quedó sobradamente acreditado que Don Nemesio no administraba la sociedad porque no controlaba la gestión de la empresa a pesar de figurar como tal en la escritura de constitución. No era el administrador de hecho siendo el responsable real Don Pio. El tiempo en que Don Nemesio estuvo trabajando en ECM gozaba de sustantividad y actividad propias, ninguna de las acciones y encargos que Don Nemesio realizó para la empresa eran simuladas. Se trataba de un negocio absolutamente real y legítimo. Las labores comerciales quedaron patentes, y así debió ser valorado por la sentencia objeto de recurso, no solo por la declaración de nuestro defendido, sino por la propia declaración del Sr. Pio, quien reconoció en varias ocasiones en su interrogatorio que las instrucciones las daba él ya que el negocio era suyo.

Se manifiesta, además, la falta en su persona el necesario elemento subjetivo del tipo relativo al ánimo de lucro, ese enriquecimiento injusto que mantienen las acusaciones al tratarse de un delito necesariamente doloso, sin que tampoco tuviera conocimiento de la composición societaria de PROMOCIONES INMOMURSAN, PALCUBE e INVAL 2012 hasta que recibió la querella.

Se queja el recurrente de que la Sentencia no hace referencia alguna al informe pericial caligráfico a pesar de que se estima que los contratos son los únicos documentos de todo el procedimiento que podrían sustentar la participación del Sr. Nemesio en los hechos.

Así mismo, señala que la afirmación efectuada por la acusación particular (Abogacía del Estado) en su escrito de conclusiones, de que Don Nemesio es la persona de contacto de las tres sociedades denominadas instrumentales es aceptada sin más en la Sentencia.

Se queja, en fin, el recurrente de incongruencia omisiva y la infracción del artículo 24 de la Constitución Española que impone a los órganos judiciales la obligación de ofrecer una respuesta suficientemente motivada en sus resoluciones a las pretensiones deducidas por las partes para que las mismas no resulten arbitrarias. Señala que la Sentencia en su FUNDAMENTO DE DERECHO DÉCIMO mantiene que D. Nemesio debe responder como cooperador necesario del delito "como partícipe y administrador único de ECM durante el año 2012, abandonando la empresa en diciembre de 2012 y siendo el contacto ofrecido por el agente de ventas ECM frente a Fitsa. A ello no empece que se dedicara a labores comerciales de ECM, sin más argumentación al respecto.

* Error de derecho. Indebida aplicación del artículo 308.1 y 3 del Código Penal . Tanto en su declaración en fase de instrucción como en la practicada ahora en el acto del juicio oral, Doña Santiaga, Delegada Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Madrid, reconoció que la Agencia Tributaria no es el órgano competente ni experto en materia de subvenciones. Así indicó "No le puedo explicar la regla del mínimis porque no soy experta. Lo conozco como puedo conocer una norma del código civil pero no soy experta. (...) No somos competentes para estudiar la existencia o no de un posible fraude en materia de subvenciones. (...) No sé cuál es el órgano competente en materia de subvenciones No puedo contestarle, sólo decirle que remitimos la información a la Intervención General de la Administración y al Ministerio de Industria, que son las entidades competentes." (2:45:35 - 2:48:27 de la 2ª sesión del juicio).

Configurado el artículo 308 CP como una norma penal en blanco como recoge la Sentencia en su FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO y siendo por tanto necesario acudir a otras disposiciones de nuestro ordenamiento para completar la tipicidad de la conducta sancionada, redunda en esta idea y la confirma el hecho de que el Ministerio de Industria, al amparo de los artículos 37 y siguientes de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, una vez recibió el informe de sospecha de la Agencia Tributaria, debiera haber abierto un expediente administrativo para la exigencia del reintegro de las subvenciones si hubiera compartido esas sospechas. NO EXISTE TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE DE REINTEGRO ALGUNO.

En cualquier caso, se manifiesta que el supuesto delito, si es que existió, se hubiera consumado con o sin la presencia de Nemesio en la empresa, puesto que las funciones del mismo fueron exclusivamente comerciales, estando al margen de la solicitud de subvenciones, desconociendo la composición de las tres sociedades objeto de este pleito respecto de las que ECM las solicitó como agente de ventas pero con las que trataba el propio Don Pio, y sin conocimiento alguno relativo al proceso de las subvenciones y su concesión, momento en el que el recurrente ya estaba fuera de la sociedad.

Se solicita la revocación de la Sentencia y se dicte en trámite de apelación otra que absuelva al recurrente del delito que le ha sido imputado como cooperador necesario.

C) Recurso interpuesto por la representación procesal de DON Sabino

Se alega la existencia de ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, considerando que se han rechazado las declaraciones de los acusados y demás pruebas testificales y periciales practicadas por lo que no se puede considerar que las conductas de los acusados puedan ser calificadas de dolosas y se hallen orientadas a la obtención de un enriquecimiento ilícito, por el mero hecho de haber accedido individualmente las empresas al reconocimiento de las subvenciones inferiores a 200.000 euros cada una de ellas, establecidas en el RD. 468/2011 y el RD1700/2011 y el RD 417/2012. Palcube, a la que se le concedió tan solo una subvención por importe de 9.892,37euros, no es una empresa de nueva creación creada para solicitar las ayudas ya que consta en autos que fue constituida por D. Sabino en el año en 2007.

Se manifiesta que ni Sabino, ni Palcube, han incumplido los requisitos fijados en los Reales Decretos indicados, motivo por el cual, según obra en las actuaciones, les fue concedida la subvención solicitada ascendente a la cantidad de 9.892, 37 euros, que no sobrepasaba el importe exigido de 200.000 euros ni superaba el 25% del valor de los vehículos adquiridos. Ni tampoco asciende a una cifra superior a 120.000 euros, tal y como contempla el delito tipificado en el art. 308.1 del Código penal.

En apoyo de sus alegaciones hace referencia a la testifical de la representante de Fitsa, D. Eutimio, que, según se expone en el recurso, manifestó en el Plenario haber comprobado que todas las entidades cumplían los requisitos establecidos, y por ello autorizó que se les realizaran los pagos de las cuantías solicitadas con cargo a la partida aprobada en la subvención de referencia. Igualmente se hace referencia a la declaración del testigo propuesto por la acusación, Inspector Tributario del Ministerio, D. Samuel, quien, según se señala en el recurso, manifestó que no recordaba que hubiera sido requerida la entidad Palcube para que aportara más documentación.

En el mismo sentido se hace referencia al informe pericial aportado y ratificado en el plenario por el Sr. Gabriel (ex inspector de Hacienda y Auditor de Cuentas) que a su juicio acredita que todas las Entidades, y entre ellas la Entidad Palcube, cumplieron todos los requisitos exigidos para acceder a la solicitud de subvención.

- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Se estima que la resolución impugnada, en los apartados de Fundamentos de Derecho, pag. 7 a 28, en vez de justificar y amparar su condena, se limita simplemente a transcribir de manera literal la normativa legal en la que se contempla el delito de fraude de subvenciones, desde la modificación del Código penal de 1995, hasta la posterior L.O de 2019, la Ley General de Subvenciones (Ley 38/ 2003), manifestándose que la responsabilidad penal se asienta, en definitiva, en el hecho de considerar que entre las empresas hay una vinculación.

Se manifiesta que frente a la tesis sostenida en la Sentencia, por el perito que intervino el día 10 de noviembre en la tercera y última sesión de la vista, que ratificó su informe pericial (folios 833 y ss del Tomo III) Sr. D. Gabriel ( Auditor de Cuentas e Inspector de Hacienda en excedencia) se mantuvo una tesis opuesta, considerando inaplicable en el ámbito penal el concepto de empresa vinculada, indicándose que la Sentencia no toma en consideración la prueba practicada que beneficiaría a los acusados y a mayor abundamiento, señala que hay distintos errores de cálculo en las sanciones impuestas en la sentencia impugnada.

Por una parte, resulta inexacto cifrar la cuantía total del ilícito en 326.979, 57 euros, puesto que, de dicho importe habría de deducirse la cantidad de los 200.000 euros que no sobrepasan el límite de minimis y dicha cifra no debería computarse.

Ello implica que se debería calcular el importe de las multas sobre la cantidad resultante del excedente, esto es, 126.979,56 euros. Tampoco resulta correcto el cálculo del 50% que se cifra en 163.979,56 euros; pues dicho importe ni es el 50% de 326.979,57 euros, que sería 163.489,78 euros, ni el 50% del importe de la cantidad resultante del excedente.

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la Sentencia recurrida argumentando, en síntesis, que la misma se halla suficientemente motivada sin que la omisión en la Sentencia de las pruebas a las que los recurrentes se refieren implique falta de motivación del razonamiento que se estima lógico y racional y fundamentado en la prueba practicada según la cual evidencia que las empresas beneficiarias de las subvenciones eran empresas vinculadas y que de este modo, y ocultando tal vinculación, pudieron obtener ayudas por encima del mínimus establecido, 200.000 euros.

Así mismo, por la Abogacía del Estado se señala que el cálculo de la cantidad indebidamente obtenida son los 326.979,56. Y ello por cuanto considera que no puede entenderse que la indemnización solo alcance a la cantidad que excede del límite de los 200.000 euros a la vista del contenido del art.308 del CP y porque si ECM hubiera concurrido a solicitar la subvención por sí y no a través del entramado de empresas que estima vinculadas no es posible asegurar que hubiera llegado a la cantidad de 200000 euros que, como máximo, se establecía por beneficiario único.

SEGUNDO. Todos los recurrentes alegan, básicamente, como uno de los motivos del recurso interpuesto, que la Sentencia adolece de una correcta valoración de las pruebas practicadas en el acto del Plenario ya que omite toda referencia a las mismas y, más en concreto, a las que podrían beneficiar a los acusados, entre otras, al informe de parte de la defensa del que ninguna referencia se hace en la Sentencia impugnada.

Efectivamente, la Sentencia recurrida enumera la prueba haciendo referencia a las declaraciones de los acusados, las periciales, testificales y, especialmente, del informe del Actuario de la Hacienda Pública D. Samuel, que lo ratificó y explicó en Sala con meridiana claridad, y de la extensa documental obrante en autos(...), sin embargo tras esa breve enumeración no hace referencia a la misma, salvo la aportada por la acusación, en concreto el informe del Actuario de la Hacienda Pública.

Efectivamente, a la vista de lo que se manifiesta en la Sentencia impugnada, es el informe del Actuario de la Hacienda Pública, D. Samuel, el que ha servido de base, únicamente, para el dictado de la misma.

Tienen razón los recurrentes cuando manifiestan que la resolución omite una cumplida referencia a la prueba practicada para llegar a la conclusión que alcanza.

Si se procede a oír y ver la grabación del acto del Juicio Oral y la copiosa actividad probatoria desarrollada en su seno, habiendo declarado no solo el actuario de la Administración Tributaria sino también el perito de parte que ratificó su informe obrante en Autos contestando a las preguntas de las partes en el acto del Plenario, así como los demás testigos comparecientes, entre otros, Eutimio, este último a los efectos de aclarar los extremos que se comprobaron por FITSA para verificar que todas las entidades cumplían los requisitos establecidos legalmente para autorizar los pagos de las cuantías solicitadas con cargo a la partida aprobada en la subvención de referencia.

Se comprueba también la extensa prueba documental obrante en las actuaciones, habiéndose remitido a esta Audiencia Provincial siete tomos para la resolución del presente recurso de apelación.

Pues bien, tras la lectura de la Sentencia que se recurre se ha de llegar a la conclusión que la referencia "a la prueba practicada" que realiza la juez a quo es francamente exigua. Tampoco se indica en la Sentencia los folios de la documental que se ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión condenatoria a la que llega.

La falta de referencia a la prueba podría haber llevado a las partes a solicitar la nulidad de la Sentencia para que por la misma juez que la dictó procediera a dictar otra en la que se explicitara la actividad probatoria que se ha tenido en cuenta y, en su caso, cual ha sido desestimada así como los argumentos utilizados para ello.

Es consciente la Sala que para cumplir la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es necesario efectuar un prolijo examen de todas y cada una de las pruebas practicadas, pero en este caso la Sentencia, dedica veinticinco de los treinta y nueve folios de los que consta, a reproducir, artículo por artículo, toda una serie de normativa sin que se conozca realmente la finalidad de tal despliegue, ya que no se indica claramente cuáles son las disposiciones concretas y, dentro de ellas, los artículos específicos que resultan de aplicación en el caso concreto. No queda suficientemente claro que preceptos sirven para integrar y dar contenido al tipo penal en blanco que se dice infringido ( art.308 CP).

Hasta el Fundamento Jurídico Noveno no se hace referencia alguna a las pruebas tomadas en consideración, y cuando lo hace se refiere a ello con tan escueto y genérico fundamento que resulta claramente insuficiente que contrasta con el prolijo despliegue normativo aludido.

No obstante, y pese a quejarse los recurrentes de esa deficiente valoración, ninguno solicita la nulidad de la Sentencia apelada.

El artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "en ningún caso podráel Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio unanulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". Pues bien, es evidente que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que podrían dar lugar a una declaración de nulidad de oficio.

Parecería que lo que habría procedido hacer por parte de las defensas es interesar la declaración de nulidad de forma expresa pero, como decimos, no se ha hecho por ninguna de ellas.

No se ignora que, en este sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 93/2018 de 23 de febrero encuentra una solución para el caso en que la defensa del recurrente no pida la nulidad pese a ser evidente la ausencia de motivación fáctica de la sentencia objeto del recurso.

Así explica el alto Tribunal partiendo del contenido del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, antes transcrito, y pese a declarar que no se puede acudir de oficio al expediente de la nulidad, realiza la siguiente matización en referencia al artículo 240.2 LOP, considerando que ha de entenderse el mismo no en un sentido estrictamente formal. De ahí que estime que será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero)."

Sentado lo anterior, se cuestiona la Sala, por un lado, si pese a las omisiones evidentes que se aprecian en la Sentencia respecto de la actividad probatoria, ésta presenta una ausencia total de motivación fáctica que haya de determinar necesariamente su nulidad y, por otro, si los recurrentes, en sus respectivos recursos de apelación, aunque no expresamente, solicitan la nulidad de manera implícita.

Respecto de la primera cuestión, de la lectura de la Sentencia parece que los argumentos de la acusación sobre la base de la declaración del actuario de la Hacienda Pública han convencido a la juez a quo de manera tan indubitada que desestima el resto de la actividad probatoria a la que no hace referencia alguna, por lo que se va a optar por no declarar su nulidad pudiendo realizar este Tribunal su función de control de lo actuado en primera instancia.

Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia sometida a los criterios de la inmediación ya que no es posible sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación. En esta instancia se trata de verificar la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem.

Dicho en otras palabras, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.

Sentado lo anterior la Sala va a llevar a cabo las facultades de corrección que tiene encomendadas sin que, como se decía, proceda declarar la nulidad que, habiendo podido ser solicitada, ninguno de los recurrentes impetra, y que no puede extraerse implícitamente de sus respectivos recursos.

TERCERO.-Partiendo de las consideraciones expuestas el recurso de apelación interpuesto ha de prosperar. Vaya por delante que en caso concreto se ha de revocar la sentencia impugnada dictándose un pronunciamiento absolutorio sobre la base de los siguientes argumentos que se pasan a exponer de manera resumida para una mejor ilustración del supuesto analizado y que se irá desarrollando a lo largo de la presente sentencia:

-Tras la abultada muestra de la normativa que se realiza en la sentencia, la integración del tipo del art.308 del CP resulta forzada y casi responde a una interpretación analógica in malam partem para conseguir subsumir las conductas enjuiciadas en el mismo tal integración se estima contraria al principio de seguridad jurídica propio del principio de legalidad penal.

-La Sentencia adolece de un análisis riguroso de la prueba practicada, no razona, porque omite, las diferentes hipótesis posibles toda vez que la sentencia tan solo asume, acríticamente, la tesis acusatoria.

- No quedan acreditados los elementos de la tipicidad del delito imputado, concretamente, respecto del tipo subjetivo:

a) No puede afirmarse que las empresas beneficiarias fueran empresas instrumentales, indicio que permitiría fundamentar el fraude (dolo penal) exigido en el tipo.

b) Puesto que existió una actividad de control previa para verificar la concurrencia de los requisitos legales en las entidades para ser beneficiarias de las ayudas; control que fue salvado con éxito, no se ha acreditado que se empleara actividad obstativa o de carácter mendaz por parte de los acusados.

Todo lo anterior sin perjuicio de que los acusados pudieran aprovechar, conforme a las normas que regulaban las ayudas, los medios jurídicos más favorables para sus intereses obteniendo condiciones más ventajosas, sin que ello determine necesariamente una conducta penalmente relevante.

Como se expuso con anterioridad, solamente el Juez de Instancia goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado sin que en este trámite se pueda entrar ex novo a valorar la prueba; valoración que no se ha explicitado suficientemente en la Sentencia recurrida.

Si el Juez a quo ha llegado a la conclusión que se recoge en los hechos probados de la Sentencia apelada sobre la base de la prueba practicada en el acto del Plenario, la lectura de la Sentencia no permite conocer las razones que le han llevado a tal conclusión y, en consecuencia, no puede valorarse la corrección del razonamiento. En palabras textuales del Tribunal Supremo expresadas, entre otras, en Sentencia de 1 de marzo de 2023, y plenamente aplicables al caso sometido a consideración de esta Sala de apelación: "los fundamentos jurídicos de la Audiencia se remiten al informe al informe remitido por la Agencia tributaria, admitiéndolo como si se tratara de una declaración incontestable de alcance tributario (...)

Partiendo de lo anterior, lo primero que conviene tener presente es que nos hallamos ante una ley penal en blanco y ello implica proceder a la integración del tipo del art.308 del CP. La conducta sancionada es la obtención de subvenciones de manera fraudulenta y para ello, en el caso concreto, y tratándose de un supuesto fraude concretado al año 2012, ha de acudirse al Real Decreto 648/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la concesión directa de subvenciones para la adquisición de vehículos eléctricos durante el año 2011, en el marco del Plan de Acción 2010-2012 del Plan integral de impulso al vehículo eléctrico en España 2010-2014, modificado por el Real Decreto 1700/2011, de 18 de noviembre, para prorrogar el plazo de admisión de solicitudes de ayuda y el Real Decreto 417/2012, de 24 de febrero. Es preciso tener cuenta, asimismo, el Reglamento 1998/2006, 15 de diciembre de 2006, de la Comisión Europea relativo a los arts. 87 y 88 del Tratado y el 875/2007.

Para realizar la correspondiente subsunción de la conducta en el tipo del art.308 del CP, es necesario integrar así la norma penal en blanco contenida en el mismo, verificando "las condiciones requeridas"que, en su caso, han sido falseadas o las que se han ocultado y que hubieran impedido la concesión de la subvención todo ello para comprobar si ha existido un fraude de subvenciones.

Pues bien, de manera resumida se puede decir que la sentencia, sobre la base del informe de la Agencia Tributaria que asume en su totalidad, considera que los acusados utilizaron sociedades instrumentales (INVAL 2012, PROMOCIONES INMOMURSAN y PALCUBE CONSTRUCCIONES SL) en beneficio de ECM, que fue la promotora, obteniéndose así subvenciones por importe de 326.979, 56 €, cuando el máximo por solicitante era de 200.000€. La Sentencia parte de la idea de que los beneficiarios de las ayudas eran empresas asociadas o agrupaciones de empresas, concepto que estima equivalente al de empresas vinculadas, en atención a la relación existente entre los propietarios de las participaciones sociales de las empresas implicadas en lo que se estima como fraude de subvenciones. Partiendo de dicha idea, se considera que tal circunstancia la tendrían que haber puesto de manifiesto debiendo haberse nombrado un representante o apoderado único de la agrupación, con poderes bastantes para cumplir las obligaciones que, como beneficiario, corresponden a la agrupación ( art. 11 de la Ley 38/2003 de Subvenciones). Se estima que tal circunstancia se ha omitido u ocultado, de ahí que la Sentencia considere que esta conducta suponga la existencia de un fraude de subvenciones subsumible en el art.308 del CP.

Sin embargo, tal entendimiento, es decir que pueda hablarse de ocultación de la existencia de tal vinculación entre las empresas solicitantes y por lo tanto de las condiciones establecidas para optar a las subvenciones como fundamento del fraude con repercusión penalmente relevante, es cuestión discutida por las defensas de los acusados. Tal discrepancia se ha de ver expuesta, básicamente, en el informe del perito de parte que se refiere ampliamente a esta cuestión. Efectivamente, como resulta de la grabación del Juicio Oral, el perito, Sr. Gabriel, que se ratificó en su informe obrante al Tomo III (Folios 833 y ss.) sostuvo, contestando a las preguntas de las partes, que a la fecha de solicitud de las subvenciones o ayudas (años 2011-2012) el único concepto al que se refería la ley era al de "operaciones vinculadas" del art.18 de la Ley de Sociedades, explicando que tal concepto lo era con exclusividad a efectos contables y tributarios sin ser de aplicación a este ámbito concreto. Considerando que las sociedades que obtuvieron la subvención tenían una realidad independiente en el tráfico jurídico y se trataba de empresas previamente existentes. En definitiva, a su juicio no existía impedimento legal para ser beneficiarias de las subvenciones.

Al folio 43 y siguientes del informe pericial, al que ninguna referencia se hace en la Sentencia al menos para explicar los motivos por los que no se estiman sus conclusiones, se explican lo que se entiende por "operaciones vinculadas". Tales operaciones se dan cuando las partes intervinientes en una operación de tráfico tengan entre sí relaciones de dependencia o vinculación, lo que no se discute que exista entre las empresas beneficiarias de las subvenciones a las que se refiere la Sentencia. Sin embargo, ello no implica que existan "sociedades instrumentales" ni que las operaciones vinculadas sean por sí mismas ilegítimas. En este orden de ideas, la pericial de parte indica que para verificar la legitimidad de las operaciones vinculadas ha de atenderse a que no se aprovechen ventajas distorsionadoras de la libre competencia por lo que la obtención de una ventaja no prohibida por la ley no puede estimarse ilegítima.

Conforme a la citada pericial, no puede identificarse entre las operaciones vinculadas y el concepto de "única empresa" introducido en el Reglamento (UE) 1407/ 2013 de la Comisión; concepto éste que sí podría tener relación con la regla minimis.

En cualquier caso, en el citado informe se señala que el concepto de única empresa para integrar el tipo penal ( art.308.1 CP) nunca podría haber sido aplicado toda vez que fue introducido por vez primera en el citado Reglamento Comunitario que no se hallaba vigente al tiempo de comisión de los hechos ya que entró en vigor el 1 de enero de 2014.

Frente a dicho entendimiento, parece que la Abogacía del Estado viene a mantener que tal concepto, a los efectos de la regla "minimis", se venía ya aplicando por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la entrada en vigor del mentado Reglamento 1407/2013, admitiendo, como parece desprenderse, tanto de su escrito de oposición a los recursos de apelación formulados contra la Sentencia como de la intervención de la Abogado del Estado en el acto del Plenario, tal y como consta en la grabación del Juicio Oral, que el citado Reglamento es el que introduce en la legislación dicho concepto de única empresa.

Dicho lo anterior han de ser consideradas aquí dos cuestiones:

A) por una parte, los límites que el principio de legalidad impone ante las llamadas leyes penales en blanco, y,

B) por otra, la propia conducta defraudatoria que el derecho penal sanciona como elemento típico.

A) Respecto de los límites del principio de legalidad, se efectúa en la Sentencia toda una peregrinación normativa intrincada para llegar a dotar de contenido al tipo penal que aplica. Sin embargo, la integración del tipo bajo la exigencia de acudir a la jurisprudencia emanada del TJ de la UE que, según manifiesta la Abogacía del Estado, se había referido al concepto de "única empresa" en la determinación de la cuantía de las subvenciones, no parece que permita entender satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la STC 122/1987 , en el sentido de que tal recurso a la jurisprudencia emanada del TJ de la UE de la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada". ( STC Nº 127/1990, de 5 de julio). Más bien parecería estarse aquí ante una aplicación extensiva in malam partem del tipo definido en el artículo 308 del Código Penal como tipo penal en blanco, en sentido análogo al expresado en la STC 111/1993, de 25 de marzo (Recurso de amparo 298/1991) que concedió el amparo ante la condena del recurrente como autor de un delito de intrusismo, considerando que existió una vulneración del principio de legalidad penal por aplicación extensiva in malam partem del tipo definido en el artículo 321.1 del Código Penal como tipo penal en blanco.

Las SSTC 127/1990, en su fundamento jurídico 3.º, y 118/1992, en su fundamento jurídico 2.º vienen a reconocer que las exigencias propias del principio de legalidad no implica que no sea correcta la incorporación al tipo de elementos normativos ( STC 62/1982) con la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (cfr. STC 122/1987); pudiendo acudirse para su integración a otra norma distinta que defina la conducta o la consecuencia jurídico-penal. Ahora bien, ese reenvío normativo requiere, a juicio de la jurisprudencia constitucional, que sea expreso, esté justificadoy que la Ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza. Como señala la STC 122/1987, se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

Pues bien, solamente la lectura de la Sentencia, en la que se hace un despliegue normativo que impresiona por su extensión así como las contorsiones para la integración del tipo, son elocuentes para cuestionar la función de garantía que el tipo ha de cumplir.

B) Por otra parte, La Sentencia impugnada considera que las normas de integración aludidas no permiten expresamente que los beneficiarios sean empresas asociadas ni agrupaciones de empresas, señalándose que, en cualquier caso, y en el hipotético supuesto de que se hubieran admitido como beneficiarias en el RD. 648/2011, tendrían que haber puesto de manifiesto esta circunstancia ( art. 11 de la Ley 38/2003). Sigue señalando que el R.D. 648/2011 admite como beneficiarios, en su art. 2.2 b ) , a " Las entidadesprivadas con personalidad jurídica propia y con su correspondiente Código deIdentificación Fiscal", pero ello debe ponerse en relación con la Ley 38/2003 General de Subvenciones, en cuyo art. 11.2 y 3 se dispone, entre otros aspectos, que " cuando se trate de agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas sin personalidad, deberán hacerse constar expresamente, tanto en la solicitud como en laresolución de concesión, los compromisosde ejecución asumidos por cada miembro dela agrupación, así como el importe de subvención a aplicar por cada uno de ellos, que tendrán igualmente la consideración de beneficiarios. EN CUALQUIER CASO, deberá nombrarse un representante o apoderado único de la agrupación, con poderes bastantes para cumplir las obligaciones que, como beneficiario, corresponden a la agrupación". Lo que no se ha verificado en el caso de autos.

Partiendo de lo anterior, la Sentencia pasa a emplear el concepto de empresas vinculadas, considerando que todas las empresas beneficiarias serían "empresas vinculadas" a la vista del porcentaje de participación de sus socios estimando que las subvenciones percibidas por las mercantiles vinculadas superarían el límite minimis de 200.000 € en tres ejercicios, y por tanto, las ayudas percibidas integrarían el delito imputado, ya que se estaría en presencia de una ocultación de las condiciones que hubiesen impedido la concesión de las ayudas.

En definitiva, se realiza una equivalencia entre lo que se entiende por agrupaciones de personas físicas o jurídicas, empresas vinculadas o única empresa que, según el informe de la Agencia Tributaria que se asume por la juez de instancia, no podrían solicitar ayudas por encima de los 200.000 euros conforme a las bases reguladoras de la subvención.

Sin embargo, las bases reguladoras de la subvención exigían que las empresas tuvieran personalidad jurídica propia para ser beneficiarias de la subvención y que los requisitos fueran previamente supervisados por un organismo regulado en la propia normativa. Pues bien, desde esta óptica se quejan los recurrentes de que en la Sentencia nada se manifiesta respecto del testimonio de Eutimio, que compareció en el Plenario a los efectos de ilustrar sobre las comprobaciones que por parte de Fitsa, entidad de control del Ministerio de Industria, se realizaron en cuanto al cumplimiento por todas las entidades de los requisitos establecidos. Lo cierto es que se autorizaron los pagos de las cuantías solicitadas con cargo a la partida aprobada en la subvención de referencia, siendo una realidad que los vehículos se adquirieron.

Respecto de la instrumentalidad de las empresas, es también cierto, aunque no se refleja en la Sentencia, que las empresas no se crearon ex profeso para la solicitud de las subvenciones. Así mismo, aunque no se pone en duda que entre ellas hay relación en atención a su composición, la regulación de las subvenciones no impedía a las mismas concurrir a la solicitud de ayudas sin que ninguna de ellas rebasara la regla minimis de los 200.000 euros.

En definitiva, aunque no resulta cuestionado que existía una conexión entre empresas atendida la composición de los órganos de las mismas, tal y como refleja la Sentencia recurrida, tal vinculación no parecía ser, al menos en el momento de los hechos, un obstáculo para la obtención de las subvenciones que solicitaron las sociedades INVISEG, PALCUBE e INVAL 2012 SL.

Sentado lo anterior, el entendimiento de que las citadas empresas optantes a las subvenciones eran instrumentales es una hipótesis de la Agencia Tributaria que transpuesta al ámbito penal solamente podría realizarse sobre la base de estimar dicha hipótesis como la única posible en atención a los datos acreditados, de manera que resulte de la actividad probatoria la existencia de un evidente fraude, tal y como exige el tipo penal que se estima aplicable por la juez a quo.

Tal hipótesis parece que se estima como la única posible en la Sentencia recurrida solamente sobre la base del informe de la Agencia Tributaria según se extrae de su lectura. Es decir, la convicción sobre el fraude considerando que las empresas beneficiarias de las subvenciones eran meramente instrumentales se asume sin valorarse en la sentencia las demás hipótesis más favorables que podrían resultar de las demás pruebas propuestas por las partes. Ninguna mención se hace a las mismas aunque sea para excluirlas sobre la base de criterios lógicos y de experiencia. Simplemente, como se decía, se omite toda referencia a las pruebas practicadas solicitadas por la defensa.

En los recursos de apelación presentados se discute también el elemento subjetivo de la infracción penal que estiman ausente en la conducta de los acusados en relación con todo lo argumentado.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005 , en relación al elemento subjetivo del fraude fiscal señala la distinción entre el fraude de ley y la acción u omisión con verdadera trascendencia penal. Desde esta óptica considera que hay fraude de ley cuando se aplica una norma de cobertura no para incumplir con la ley tributaria, sino para aprovecharse de un mediojurídico más favorable, que sea más ventajoso con el propósito de disminuir la carga fiscal.

Para el Tribunal Constitucional en el fraude de ley, al contrario que en la simulación, no concurre el elemento subjetivo propio de la defraudación tributaria, esto es, un ánimo específico de ocasionar el perjuicio típico mediante una acción u omisión dolosa directamente encaminada a ello. En definitiva, no es suficiente para cumplir el tipo de defraudación tributaria la existencia de un perjuicio o merma de los ingresos de la Hacienda Pública sino la intención dolosa directamente dirigida a defraudar a la misma.

De ahí que se venga entendiendo que el ánimo de defraudar absorba las conductas de falsificación, las anomalías contables evidentes o la negativa u obstrucción de la acción investigadora.

En definitiva, se viene exigiendo un dolo consciente en el conocimiento de las obligaciones fiscales, lo que implica conocer las circunstancias que generan la obligación de tributar. Desde esta perspectiva, la concurrencia del tipo subjetivo requiere que el autor haya obrado con un ánimo defraudatorio", es decir, que resulte de la prueba practicada la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber.

El delito fiscal ha venido siendo objeto de una progresiva ampliación de las conductas delictivas que abarcan todas las modalidades de cumplimiento de las obligaciones tributarias, por lo que se han venido ponderando las consecuencias confiscatorias exigiéndose, desde el análisis del elemento subjetivo del tipo, un dolo directo consistente en una conducta mendaz, que implique una maniobra de ocultación tributariamente relevante, diferenciando las conductas delictivas de aquéllas que no son sino irregularidades que pueden ser relevantes a efectos exclusivamente administrativos.

El tipo del art.308.1 del CP castiga la conducta consistente en obtener subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido.

En definitiva, se requiere no solo el perjuicio para la Administración Pública (tipo objetivo) sino una conducta abiertamente fraudulenta directamente dirigida a la causación del perjuicio (tipo subjetivo). El tipo subjetivo ha de abarcar la totalidad del tipo objetivo y con ello las normas de integración al tratarse de una norma penal en blanco.

Pues bien, en el caso concreto de lo actuado no puede decirse que las empresas beneficiarias fueran empresas instrumentales, indicio para fundamentar el fraude con relevancia penal exigido. Y no puede asegurarse lo anterior sin un análisis de la prueba practicada razonando las diferentes hipótesis posibles y procediendo a rechazar, en su caso, y de manera argumentada las que el juez estime procedente. Esta labor no se estima realizada toda vez que la sentencia tan solo asume, acríticamente, la tesis acusatoria.

Tampoco ha quedado acreditada la conducta de ocultamiento por parte de los acusados toda vez que existió una actividad de control previa para verificar la concurrencia de los requisitos legales de las entidades para ser beneficiarias de las ayudas; control que fue salvado con éxito sin que se haya acreditado que se empleara actividad obstativa o de carácter mendaz para ocultar el impedimento legal que tampoco resulta obvio tras la abultada muestra de la normativa que se realiza en la sentencia. La integración del tipo del art.308 del CP resulta forzada y casi responde a una interpretación analógica in malam partem contraria al principio de seguridad jurídica propio del principio de legalidad penal.