Sentencia Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1664/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2DRR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0067730
Procedimiento sumario ordinario 1664/2016
Delito: Violación
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2/2016
S E N T E N C I A Nº 442 /17
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
PRESIDENTE: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA
MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
En Madrid, a 12 de julio de 2016
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida
con el núm. Sumario 2/16, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid y seguida por los trámites
de sumario ordinario, por un delito de agresión sexual, contra Florencio , mayor de edad, nacido en Marruecos,
sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, estando defendido por la letrada Dña. María
del Carme Aparicio Moreno, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación particular representada
por la letrada Mercedes San Vicente Jiménez. Ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA
REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio modifico la calificación y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, infracción de la que consideró responsable en concepto de autor a Florencio , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima durante el tiempo de 10 años y sumisión a libertad vigilada durante ese plazo y la condena en costas.

La acusación particular en su escrito de calificación provisional calificó los hechos enjuiciados como constitutuvos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 C.P . considerando al acusado responsable en concepto de autor de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 C.P . y solicitó la imposición de una pena de diez años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima durante el tiempo de 10 años y sumisión a libertad vigilada durante ese plazo y la condena en costas.



SEGUNDO.- La Defensa Letrada del acusado, en el acto del juicio, solicitó la libre absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS En la noche del día 12 de diciembre de 2015, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1984, Florencio nacido en Marruecos, con número de DNI NUM001 , con número de ordinal de informática NUM002 , y sin que le consten en la causa antecedentes penales, se hallaba en el interior de la sala Hebe, ubicada en la calle Tomás García, número 5 de Madrid, y en un momento dado se acercó a Estibaliz , quien se hallaba en compañía de sus amigos Juana y Rubén entablando conversación con la misma, hasta que sobre las 5 horas de la madrugada del día 12 de diciembre de 2015, abandonaron la referida sala, dirigiéndose al bar denominado LA URBE DEL KAS, en el que el acusado junto con Estibaliz en un momento salieron fuera del bar a fumarse un cigarrillo. Una vez fuera, el acusado sacó una bolsita con una sustancia blanca e hizo 2 rayas de cocaína, ofreciéndole una de las rayas a Estibaliz , quien rechazó el ofrecimiento en un primer momento, para acceder posteriormente; volviendo a entrar de nuevo el bar al que llegaron sus amigos Juana y Rubén , quienes abandonaron el establecimiento después de un rato, permaneciendo en él el acusado Florencio en compañía de Estibaliz .

Posteriormente en torno a las 6.00 h, subieron a un taxi, que los llevó a la calle Hermandad Donantes de Sangre número 15, de Madrid, comunicándole al acusado su voluntad de marcharse a casa, respondiendo el acusado 'donde vas si no sabes donde estas', a la vez que le llevaba a su domicilio. Una vez en el mismo, ambos mantuvieron relaciones sexuales plenas, sin que resulte acreditada la oposición de Estibaliz a las mismas, permaneciendo en el domicilio hasta aproximadamente media mañana, que decidió abandonarlo.

El acusado fue detenido ingresando en prisión, en fecha 29 de diciembre de 2015, permaneciendo en esta situación hasta el día 12 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Es preciso traer a colación determinados aspectos esenciales de la doctrina constitucional en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia. En primer término, y tal como recuerda la STC 33/2000, de 14 de Febrero , la presunción constitucional de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española ' comporta en el orden penal, entre otras consecuencias, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión recaiga exclusivamente sobre la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos ', doctrina que debe complementarse con la configurada por las SSTC 150/1989 , 131/1997 y 7/1999 , entre otras muchas, y en cuya doctrina se exige que cualquier condena penal debe fundarse en auténticos actos de prueba practicados en el acto del juicio oral con respeto de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

La presunción de inocencia comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 166/1999 y 130/2002 , entre otras muchas).

En delitos contra la libertad y indemnidad sexual como el que es objeto de acusación en esta causa es frecuente que la principal y casi exclusiva prueba de cargo venga constituida por la declaración de la víctima, sin que el presente procedimiento sea una excepción, al punto de que no contamos con ninguna otra prueba directa acerca de la agresión sexual objeto de acusación que no fuere la testifical de Estibaliz , no existiendo partes médicos o testificales de propia ciencia sobre lo que pudiera haber ocurrido, lo que nos obliga a abordar en primer lugar el examen detallado de dicho testimonio sirviéndonos de los parámetros orientadores o criterios valorativos acuñados por nuestra Jurisprudencia, para sólo en un segundo momento tratar de determinar el alcance y significado que respecto de ese testimonio pudieran tener otras pruebas indirectas como la testifical de la amiga de .

El testimonio de la víctima en estos hechos es el que se erige en prueba de cargo de los hechos enjuiciados, lo que no es inconveniente, pues como acoge reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y concretamente la de fecha de de fecha 31 de octubre de 2007, recordando su doctrina reiterada y expuesta, entre otras, en las sentencias 90/2007 , 412/2007 ó 629/2007 , dice que 'La declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la buscada intimidad de agresor y víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Como se recordaba en la ya lejana sentencia de 24 de noviembre de 1987, recordada por otras -1845/2000 - '(...) nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del imputado (...)'.

En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 ó 64/94 '.

En estos casos se exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). No obstante, se ha de someter la valoración de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba, delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable. Y es que, como declarado en reiteradas sentencias el Tribunal Supremo en la valoración de la prueba directa cabe distinguir entre un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo son: Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad manifiesta que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que estriba la convicción judicial.

Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos, lo que supone que la declaración de la víctima sea lógica en sí misma considerada y que esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Exigencia pues, que sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante etc.

Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades o vaguedades.'

SEGUNDO .- Expuestas las anteriores consideraciones, los hechos que la Sala estima probados no constituyen delito de agresión sexual ni de abuso sexual, conclusión a la que llega este Tribunal tras ponderar las declaraciones de la víctima y del acusado y las restantes pruebas que se han practicado.

Elisa hace un relato de hechos que mantiene desde un principio, a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio en la cuestión nuclear de los hechos, es decir que desde esta perspectiva la característica de persistencia se cumple.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva examinando el relato de la víctima, si el mismo es coincidente con el del acusado en todas las circunstancias que rodean el encuentro, el relato difiere exclusivamente en la voluntariedad o consentimiento de las relaciones sexuales plenas mantenidas. La víctima sostiene y ahí su denuncia, en que no fueron consentidas, y el acusado entiende que fueron consentidas.

Sin perjuicio de que tal versión pudiera aceptarse por el Tribunal pues no existen razones para pensar que tal relato, que es negado por el acusado, tuviera su origen en una venganza o amenaza de la víctima, lo que no ocurre porque no lo conocía previamente de nada y después no ha tenido relación con el mismo, es decir cumpliría la ausencia de incredibilidad subjetiva, es necesario cierta coherencia y lógica en los acontecimientos que se sucedieron; Y así ciñéndonos al caso que nos concierne, y realizando un análisis crítico de las circunstancias, se infiere, porque la propia víctima lo reconoció, que la misma estaba afectada por la ingesta de alcohol y la cocaína que consumió durante la noche; en esas circunstancias decido irse a casa, pero el acusado le ofreció coger un taxi, que no le llevó a su domicilio, sino al de Florencio ; que su deseo no era estar en ese domicilio, y esta circunstancia podría inferirse de una serie de mensajes que por teléfono remitió a su amigo, y cuya transcripción obran a los folios 52 y 53 de la causa, los cuales son inteligibles, pero sí que vienen a transmitir la expresión de tal deseo; tales mensajes según la víctima fueron remitidos desde la casa de Florencio , nada más llegar a esta, y cuando estaba en el interior del cuarto de baño. Cuando salió del mismo la perjudicada relató que Florencio le llevó a la habitación, y agarrándole del brazo, le empujo sobre la cama, que ella le dijo que quería irse a su casa, que estaba bloqueada por la situación, y que le penetró varias veces; de este episodio, es decir de la forma en que se desenvolvieron las relaciones sexuales, asumiendo el relato de la propia acusada, no pueden inferirse unas relaciones sexuales mantenidas contra la voluntad de la víctima o con ausencia de su consentimiento, entendiendo que la voluntad contraría a ellas fuera expresada de tal forma que así necesariamente la percibió el acusado Florencio , puesto que sin perjuicio de que la denunciante en su fuero interno no estuviera cómoda con la situación, algo que podría ser cierto, la voluntad explícita contraria o la mera ausencia de consentimiento al mantenimiento de relaciones sexuales, no resulta acreditada, descartándose la concurrencia de fuerza o intimidación, puesto que el hecho de agarrarla del brazo no puede entenderse como tal; nada más que lo expuesto refirió, con lo que esta ausencia de relato en como discurrió la relación íntima nos impide discernir su ausencia de consentimiento; y esta ausencia de consentimiento es necesaria para entender, descartada de plano la violencia e intimidación que propugna la acusación particular, que concurre el tipo penal por el que viene siendo acusado, el art. 181.1 C.P ., que tipifica una conducta en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. Y como expone la STS 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual.

Abundando en esto nótese que la víctima después de las relaciones sexuales ( no consentidas según la denunciante) no abandonó el domicilio, sin que la misma relatara que lo quisiera hacer y el acusado se lo impidiera, y que se quedó dormida durante un tiempo que no precisó; por ello no se puede otorgar al testimonio, en lo que respecta a este episodio, valor de verdadera prueba de cargo que venza a la presunción de inocencia, puesto que no hay ningún género de corroboración objetiva, siquiera sea periférica o circunstancial, que sea externa al propio relato incriminatorio, probada con certeza y suficiente para dotar de verosimilitud no sólo los extremos a que se refiere sino también los restantes de la tesis incriminatoria como es el episodio siguiente, consistente en que después de que se despertó y cuando decidió que se iba , mantuvo relaciones sexuales de nuevo no consentidas; concluimos en que la verosimilitud está fuertemente comprometida; no existen tales corroboraciones en este caso; la testigo Juana , amiga de la Estibaliz , sí relato la llamada que le hizo posteriormente ésta, y ante el relato que le hizo decidieron ir al Hospital y acudir a interponer una denuncia; el testigo Héctor también corroboró que había recibido mensajes de Estibaliz , pero eran incomprensibles; no obstante tales testimonios no acreditan la ausencia de consentimiento por parte de Estibaliz cuando se produjeron las relaciones sexuales; y si a esto le añadimos que el acusado a media tarde remitió un mensaje a Estibaliz con el siguiente contenido: 'Hola guapa, que tal, el chico de ayer, tengo tu cargador, que tal llegaste esta mañana, que haces' ( folio 51 de la causa), que no se compadece mucho con quien es consciente de quien ha abusado de alguien para mantener relaciones sexuales, no resta sino concluir que lo expuesto genera muchas dudas en el Tribunal sobre si estas se mantuvieron sin la ausencia de consentimiento de la víctima.

Debiendo descartarse que el estado de embriaguez en el que se encontraba, así como el posible efecto de la raya de cocaína consumida, hubiera sido el resultado de la acción ejercida sobre ella por el acusado, intimidándola para que consumiera tales sustancias o bebidas (consumió voluntariamente la raya de cocaína) y que además fueran determinantes para generar una ausencia de consentimiento, puesto que este aspecto debe quedar completamente probado, de manera que se demuestre indubitadamente que la embriaguez anula de forma completa o muy intensa sus frenos inhibitorios, o esa «capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad», para que la falta de consentimiento que es requisito imprescindible del tipo penal de abusos sexuales, quede adecuadamente cumplido, lo que tampoco resulta de la prueba practicada. Tampoco el sometimiento a terapia psicológica corrobora la ausencia del consentimiento en el momento de las relaciones íntimas que se produjeron, y el conocimiento del mismo por parte del acusado.

La presunción de inocencia exige que una condena se sustente en una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos; La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero Concluimos que conforme a cuanto llevamos expuesto, en el presente supuesto este Tribunal no ha obtenido esa certeza sobre los hechos nucleares constitutivos del presunto delito de abuso sexual del que se acusa, persisten dudas racionales y razonables de que los hechos ocurrieran como relata la tesis acusatoria, lo que nos ha de llevar necesariamente a un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO .- La absolución lleva consigo la declaración de oficio de las costas, de conformidad con lo que dispone el art. 240,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se concluye por ello que hay prueba suficiente para formar una convicción judicial respecto de la autoría por parte del acusado Olegario , en cuanto al factum recogido ut supra .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ABSOLVEMOS a Florencio del delito de agresión sexual y de abuso sexual del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran las constas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.