Sentencia Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 56/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO nº 56-2013 PA

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1391-2013

Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid.

SENTENCIA

nº 1.223 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 7 de octubre de 2013

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1391/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Alfredo Flórez Iturrino;

La acusada doña Matilde , nacida en Caba (Argentina), el día NUM004 de 1968, hija de Cesareo y Sonsoles , con Pasaporte argentino nº NUM005 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora doña Elena Paula Yusta Capilla y defendida por la Abogada doña Mercedes Parrondo Menda;

El acusado don Gaspar , nacido en Catamarca (Argentina), el día NUM006 de 1982, hijo de Leonardo y de Catalina , con Pasaporte argentino nº NUM007 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Elena Paula Yusta Capilla y defendido por la Abogada doña Mercedes Parrondo Menda.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autores, a doña Matilde y don Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera a cada uno de los acusados la pena de siete años y medio de prisión, multa de 175.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia y dinero intervenidos y costas. Además solicitó que una vez cumplidas las Ÿ partes de la condena o alcancen el tercer grado penitenciario, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada en España durante 10 años.

Segundo.-La defensa de los dos acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando la aplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.5º del Código Penal o, subsidiariamente, la eximente incompleta y, además, la atenuante de confesión y arrepentimiento del artículo 21.4º del Código Penal .

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra a los acusados.

Primero.-Sobre las 8:00 horas del día 2 de febrero de 2013 doña Matilde llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea Air Europa nº NUM008 procedente de Buenos Aires, portando en el interior de su vagina y de su aparato digestivo hasta 197 envoltorios que contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 853,28 gramos de cocaína pura y que poseía con la finalidad de transmitirla a terceros a cambio de dinero.

Dicha sustancia tendría un valor aproximado de venta al por mayor de de 45.705 euros.

La acusada doña Matilde ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 2 de febrero de 2013, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Segundo.-Sobre las 8:00 horas del día 2 de febrero de 2013 don Gaspar llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea Air Europa nº NUM008 procedente de Buenos Aires portando en el interior de su organismo 171 envoltorios que contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 677,36 de cocaína pura y que poseía con la finalidad de transmitirla a terceros a cambio de dinero.

Dicha sustancia tendría un valor aproximado de venta al por mayor de de don 36.283 euros.

El acusado don Gaspar ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 2 de febrero de 2013, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículos 368 del Código Penal por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud.

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados ante el pleno reconocimiento que hacen de los hechos objeto de acusación los dos acusados, además de por la prueba testifical de los funcionarios policiales que detectaron a los acusados con la sustancia estupefaciente, prueba documental consistente en las placas radiológicas donde se aprecian cuerpos extraños en el interior del organismo de los dos acusados y a la vista de la prueba pericial documentada respecto de la identificación de la sustancia estupefaciente intervenida y su peso.

4.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

5.-El Ministerio Fiscal califica los hechos conforme al artículo 369.1.5ª del Código Penal , atribuyendo a los dos acusados el transporte del total de la sustancia estupefaciente intervenida a los dos acusados, suma de las cantidades ocupadas a los dos acusados que configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el citado artículo 369 del Código Penal , ya que a la acusada doña Matilde se le intervinieron 853,28 gramos de cocaína pura -que configura la notoria importancia- pero a don Gaspar se le ocupó la cantidad de 677,36 gramos de cocaína pura, cantidad ésta que no supera la notoria importancia.

Ha sido el Tribunal Supremo en Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 el que ha establecido la cantidad que debe ser tomada en consideración para la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código Penal , criterio que desde entonces ha seguido y exigido de forma estricta.

No podemos compartir el criterio del Ministerio Fiscal que aplica el subtipo agravado del artículo 369.1.5ª tomando en consideración la cantidad total de sustancia estupefaciente portada por los dos acusados por los siguientes motivos:

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo en alguna sentencia establecía el criterio de que no fraccionar la droga ocupada entre los distintos partícipes a efectos de la agravación de la notoria importancia, específicamente dicha jurisprudencia señala que siempre que los hechos no constituían un delito independiente de cada uno de los acusados.

Así el Tribunal Supremo establecida en sentencia de 16 de septiembre de 1997 (Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel) establece:

'La doctrina de esta Sala -sentencias de 28 de abril de 1985 , 15 de noviembre de 1985 , 24 de diciembre de 1988 , 17 de octubre de 1989 , 30 de octubre de 1990 y 22 de julio de 1992- compendiada en la resolución 1013 bis/1994 , de 16 de mayo, tiene en cuenta la totalidad de la droga ocupada, sin que pueda dividirse entre el número de personas responsables del delito el total de la sustancia estupefaciente intervenida a los efectos de aplicar la citada circunstancia de agravación. Esto ocurre así cuando la droga se ha adquirido por varios autores en un solo acto, pero no si se trata de varios delitos, cada uno de ellos con su respectivo autor, como ocurre en los casos en que la droga la adquiere cada uno por sí mismo separadamente del otro u otros, supuesto en que cada sujeto ha de responder de lo que adquirió'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1997 (Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón) dice:

'Como señala la sentencia 20/1997, de 22 de enero, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado con carácter general que en caso de pluralidad de intervinientes se tiene en cuenta la cantidad total ocupada, sin que pueda dividirse entre el número de personas responsables del delito el total de la sustancia estupefaciente intervenida a los efectos de aplicar la citada circunstancia de agravación del nº 3º del artículo 344 bis a) del Código penal ( SS. de esta Sala, 28 de abril de 1985 , 15 de noviembre de 1985 , 24 de diciembre de 1988 , 17 de octubre de 1989 , 30 de octubre de 1990 , 1 de junio de 1990 y 22 de julio de 1992 ). Sin embargo, esta regla general, como indica la S.TS. 1013-bis/1994, de 16 de mayo, sólo es así cuando la droga se ha adquirido por varias personas en un solo acto; pero no si se trata de varios delitos, cada uno de ellos con su respectivo autor, como ocurre en los casos en que la droga la adquiere cada uno por sí mismo separadamente del otro u otros, supuestos en el que cada sujeto ha de responder de lo que él adquirió'.

Sin bien es cierto que ambos acusados deciden al mismo tiempo el viaje, no puede apreciarse que la actuación de los mismos suponga una actuación conjunta que de lugar a considerarlo que es un solo acto de tráfico de tal forma que las cantidades por cada uno de ellos transportadas en el interior de su organismo deba sumarse al objeto de cualificar el tipo y aplicar la circunstancia agravante quinta del artículo 369 del código penal .

Los acusados en el acto de juicio oral manifiestan que tomaron la decisión de realizar el viaje transportando sustancia estupefaciente en el interior de su cuerpo lo que supone dos actos de tráfico totalmente independientes e individualizados.

Ambos acusados también afirman que iban a cobrar de forma independiente 30.000 pesos.

A la vista de los anteriores hechos y de la anterior doctrina del Tribunal Supremo, apreciamos que cada uno de los dos acusados cometió un delito contra la salud pública perfectamente diferenciado e independiente del cometido por su compañero, lo que impide acumular las cantidades de sustancia ocupada a cada uno de los acusados para aplicar la agravante de notoria importancia.

Apreciamos que el uso en la amplia y extensa redacción de la acción típica del artículo 368 del Código Penal , la acción cometida por cada uno de los acusados puede constituir un acto de tráfico o acto de posesión preordenada al tráfico, exclusivamente de la sustancia que portaba en el interior de su organismo, no así de la sustancia que podía portar el otro coacusado, también en el interior de su organismo.

Teniendo en cuenta la descripción típica, como ya hemos dicho, de gran amplitud, establecida en el artículo 368 del Código Penal , de conformidad con la configuración de la autoría establecida en el artículo 28 del Código Penal (los que realizan el hecho por sí solos), entendemos que solamente se realiza la posesión, el tráfico, de la sustancia que efectivamente transportaba cada uno los acusados en su propio organismo, nunca de la sustancia estupefaciente transportada por el otro.

No se puede extender e imputar a uno de los coacusados la acción de tráfico o la acción de posesión de la sustancia que porta el otro. Cada uno de los dos acusados es portador, poseedor, exclusivamente de la sustancia que porta en el interior de su organismo. No realiza ninguna acción típica respecto a la sustancia transportada por su pareja.

Si precisamente el Tribunal Supremo al objeto de estudiar la autoría y distintas formas de participación en el delito contra salud pública, ante la extensa configuración de la acción típica del artículo 368 del Código Penal , ha acudido a la teoría de la posesión mediata o inmediata y a la teoría del dominio funcional del acto, entendemos que las circunstancias en que se produce la actuación de cada uno de los dos acusados en el presente procedimiento, portando cada uno en su propio organismo la sustancia estupefaciente, tenemos que descartar que cada uno de los acusados tuvieran la posesión mediata o inmediata de la sustancia que portaba el otro en su organismo. En ningún momento, dadas las circunstancias extraordinariamente personales que constituyen esta concreta forma de portar la sustancia estupefaciente, impiden considerar que el otro acusado tenía un dominio funcional sobre la sustancia transportada en el interior del propio organismo.

Debamos entender que cada uno de los acusados exclusivamente era único poseedor, único individuo con dominio sobre la posesión de la sustancia que portaba en el interior de su propio organismo, de tal forma que no se puede extender el concepto de autoría, la acción típica de posesión preordenada al tráfico ni la acción típica de tráfico, respecto a las cantidades portadas por el otro acusado.

Tampoco se pueden estimar a la vista de las concretas circunstancias del trasporte de la sustancia en el presente caso enjuiciado, la autoría en base a una posible cooperación necesaria o inducción en base al artículo 28 del Código Penal , en tanto configurarían una responsabilidad personal por dos delitos (uno como autor directo, otro como cooperador o inductor), pero nunca justificaría la suma de ambas cantidades para cualificar el delito como agravado por notoria importancia. El Ministerio Fiscal no plantea esta posible calificación.

El Tribunal Supremo, en supuestos no idénticos pero similares, invocando que el delito contra la salud pública es un delito de riesgo abstracto, de comisión instantánea y de efectos continuados en el tiempo, pues queda perfeccionado desde que su tenencia se inicia con la finalidad de destinarla a terceros y permanece en el tiempo mientras tal tenencia persiste, aprecia la diferenciación de delitos en los supuestos en que la sustancia estupefaciente se compra de la misma forma, pero en actos de compraventa absolutamente independientes, incluso cuando posteriormente se transporta de forma conjunta.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1994 (Pte: Delgado García, Joaquín) establece:

'Pero esto es así cuando el hecho delictivo es uno con distintos coautores, lo que ocurre cuando la droga se ha adquirido por varias personas en un solo acto; pero no si se trata de varios delitos, cada o de ellos con su respectivo autor, como ocurre en los caso en que la droga la adquiere cada uno por sí mismo separadamente del otro u otros, supuesto en el que cada sujeto ha de responder de lo que él adquirió, para lo que no es obstáculo el que en un momento posterior a la inicial adquisición se unieran las diversas partidas para el paso de la frontera (delito de contrabando) y el consiguiente transporte al punto de destino. Hemos de tener presente que el delito de posesión de sustancia estupefaciente para el tráfico, una de las modalidades del tipificado en el art. 344 CP , como ha dicho reiteradamente esta Sala es una infracción penal de comisión instantánea y de efectos continuados en el tiempo pues queda perfeccionado desde que su tenencia se inicia con la finalidad de destinarla a terceros y permanece en el tiempo mientras tal tenencia persiste, de modo que, a los efectos aquí examinados, la determinación de si hay delitos separados, cada uno con su respectiva cuantía, o uno solo con varios autores por la cantidad total, ha de hacerse teniendo en cuenta si hubo una acción única con varios coautores o plurales acciones cada una con su autor, todo ello referido al momento en que se produjo la adquisición inicial, pues la eventual circunstancia de su posterior unión para el transporte al punto de destino carece de relevancia en lo que aquí nos interesa, al producirse en un momento posterior a aquél en el que la consumación de la figura delictiva ya había quedado perfeccionada, salvo que pudiera existir algún tipo de acuerdo novatorio que pudiera considerarse significativo a estos efectos, lo que aquí no consta. En el caso presente, nos encontramos con que aparece como hecho probado que el hachís había sido adquirido por mitad en Marruecos por ambos acusados, sin precisarse si se hizo mediante una sola acción con voluntad conjunta de los dos, en cuyo caso el delito sería uno con dos coautores por la totalidad de la cantidad, o si existieron adquisiciones independientes por parte de cada uno, lo que supondría varias acciones distintas cada una de ellas constitutiva por su respectiva cuantía de un delito con un único autor. Ante tal falta de precisión, la duda fáctica que de la misma resulta ha de resolverse en beneficio del reo ('in dubio pro reo'), de modo que hemos de entender que la adquisición por mitad que consta como hecho probado se hizo a través de dos negocios independientes, cada uno con la mitad del total de hachís que fue ocupado, es decir, 1.020,5 gr. Así pues, existieron dos delitos separados, cada uno con su cantidad correspondiente. Pero, a los efectos de determinar ésta, hemos de rebajarla en la cuantía que se estime que era transportada para el propio consumo de sus poseedores ( S de esta Sala 995/1993, de 25 marzo , entre otras).

En el mismo sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha en Sentencia de 22 de enero de 1997 (Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón) dice:

'La jurisprudencia de esta Sala ha señalado con carácter general que en caso de pluralidad de intervinientes se tiene en cuenta la cantidad total ocupada, sin que pueda dividirse entre el número de personas responsables del delito el total de la sustancia estupefaciente intervenida a los efectos de aplicar la citada circunstancia de agravación del nº 3º del art. 344 ibis a) del CP . ( SS. de esta Sala, 28 de abril de 1985 , 15 de noviembre de 1985 , 24 de diciembre de 1988 , 17 de octubre de 1989 , 30 de octubre de 1990 , 1 de junio de 1990 y 22 de julio de 1992 ).

Sin embargo, esta regla general, como indica la STS. 1013 bis/1994, de 16 de mayo, sólo es así cuando la droga se ha adquirido por varias personas en un solo acto; pero no si se trata de varios delitos, cada uno de ellos con su respectivo autor, como ocurre en los casos en que la droga la adquiere cada uno por sí mismo separadamente del otro u otros, supuesto en el que cada sujeto ha de responder de lo que él adquirió. Por ello a estos dos recurrentes sólo se les puede imputar la precitada cifra de 196,6 gramos y una pureza del 54%, lo que es inferior al límite ya señalado que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido para la aplicación del subtipo agravado'.

Por lo tanto, entendemos que las conductas de los dos acusados son conductas perfectamente diferenciadas y constitutivas por sí mismas de un delito contra la salud pública, resultando imposible desde el punto de vista de la descripción de la acción típica y de la teoría del dominio del acto, configurarlas como un solo acto de tráfico de sustancia estupefaciente, por lo que no es posible admitir la tesis que plantea el Ministerio Fiscal de considerar que deben sumarse las sustancias estupefacientes que cada uno de los acusados portaba en el interior de su organismo para, de esa forma, alcanzar la suma una cantidad de sustancia estupefaciente superior al límite de 750 gramos establecido por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 octubre de 2001 para considerarlo de notoria importancia y aplicar el subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código Penal y atribuible esa suma total a cada uno de los dos acusados.

6.-Como la cantidad de sustancia aprehendida a doña Matilde (853,28 gramos de cocaína pura), incluso aplicando el índice corrector (+/- 5%) en beneficio del reo (supondría 800,06 de Código Penal pura) supera los 750 gramos que el Tribunal Supremo considera como cantidad de notoria importancia, la conducta de doña Matilde debe ser calificada conforme al subtipo agravado del artículo 369.1.5º del Código Penal .

No así respecto de don Gaspar , quien solo transportaba 677,36 gramos de cocaína pura, cantidad inferior a los 750 gramos por lo que su conducta debe ser calificada conforme al tipo básico del artículo 368 del Código Penal .

Segundo. 1.-Del delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia descrito en el Hecho Probado Primero, calificado conforme a los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , la acusada doña Silvia Alejandra Quevedo Acosta, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

2.-Del delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, descrito en el Hecho Probado Segundo, calificado conforme al tipo básico del artículo 368 del Código Penal , es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Gaspar , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Tercero. 1.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.-Se invoca por la defensa la eximente completa o incompleta de estado de necesidad:

2.1.Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que 'cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y

En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

2. 2.-Aplicando la anterior doctrina del Tribunal Supremo al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones:

Los acusados cuando relatan el momento en que tomaron la decisión de cometer los delitos ahora enjuiciados, no describen que lo hicieran en un especial estado de desesperación -estado de necesidad-, como única posibilidad de salir de esa situación, sino que manifiestan que fue una idea que les plateó la persona que en un principio les había ofrecido un trabajo de camareros en Mar del Plata.

Aunque no dudamos de las alegadas penurias económicas de la familia de los acusados, con cinco hijos de doña Matilde , tres de ellos menores de edad, consta que cuentan con tarjeta de protección social del Estado y de sus correspondientes prestaciones públicas.

Consta igualmente que la enfermedad de Tomasa , hija de doña Matilde , está siendo tratada por Hospitales del Ministerio de la Salud de la República Argentina.

La acusada afirma que está ocupando una vivienda, en su día abandonada, y que con la cantidad conseguida con el transporte de la droga pretendían comprarla.

Es decir, no se realizó el viaje para obtener dinero para cubrir sus necesidades vitales, sino para mejorarlas.

Por lo expuesto, no se aprecia prueba de la realidad del estado de necesidad alegado por los acusados y, menos aún, que dicho estado de necesidad provocara un mal inminente solamente remediable mediante la comisión de los hechos delictivos aquí enjuiciados. Por tal motivo no puede apreciarse el estado de necesidad alegado por ambos acusados ni como eximente completa ni como atenuante por eximente incompleta.

2. 3.-El Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente en respecto a la invocación de la eximente o atenuante incompleta de estado de necesidad en los supuestos de delitos contra la salud pública:

'Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, más en cualquier caso frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son: la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar' ( SSTS de 13.02.1998 y 19.10.1998 ).

3.-También se invoca por la defensa la circunstancia atenuante de arrepentimiento del artículo 21.4º del Código Penal .

El artículo 21.4ª del Código Penal establece:

«Son circunstancias atenuantes:

4ª) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

4.-No consideramos de aplicación plena la atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal que prevé la circunstancia alegada de arrepentimiento o confesión ya que el precepto exige 'haber procedido el culpable, antes de conocer el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. Existe uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( Sentencias del Tribunal Supremo nº 366/1997, de 21 de marzo y nº 1220/2001, de 22 de junio ), constando que la manifestación que realizan los acusados de que portaba sustancia estupefaciente lo realizan ante los funcionarios de la Policía Nacional -y luego ante el Magistrado del Juzgado de Instrucción- en un momento en que les funcionarios policiales les invitan a someterse a Rayos X y, por lo tanto, con toda seguridad se iba a descubrir que portaba sustancia estupefaciente, motivo por lo que resulta inadecuado aplicar con plenitud la circunstancias atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal

5.-Ya esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia nº 1165/ 2008, de 14 de noviembre , ante su supuesto similar, consideramos que el reconocimiento de los hechos tanto en la fase policial, en la fase de instrucción judicial, y también en el acto del juicio oral, debían tener unas consecuencias penológicas, y considerábamos, tras diversos razonamientos, esta confesión y conformidad como circunstancia atenuante por analogía en relación con la circunstancias atenuante de confesión, justificando la consideración de atenuante como muy cualificada en relación con los supuestos de colaboración en los delitos contra la salud pública ( artículo 376 del Código Penal ), así como también tomando por analogía el criterio reductor de la pena que en un tercio prevé el artículo 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que estimábamos debía dar lugar a la reducción de la pena en un grado.

Nuestra decisión y todos nuestros razonamientos fueron revocados por la sentencia del Tribunal Supremo nº 628/2009, de 10 de junio de 2010 (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo) cuyos criterios ahora asumimos y que dice:

«Al margen de ello, el Tribunal a quo excluye con buen criterio la aplicación 'plena' de la atenuante ordinaria de confesión del art. 21.4 C.P . argumentando que no concurre el requisito temporal de que la confesión se haya efectuado con anterioridad a conocer el acusado que el procedimiento se dirige contra él, ya que -apunta- 'existe uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( sentencias del Tribunal Supremo nº 366/1997, de 21 de marzo y nº 1220/2001, de 22 de junio ), constando que la manifestación que realiza el acusado ante los funcionarios de la Guardia Civil reconociendo que portaba sustancia estupefaciente se realizó en un momento en que le invitan a someterse a Rayos X y, por lo tanto, con toda seguridad se iba a descubrir que portaba sustancia estupefaciente, motivo por lo que resulta inadecuado aplicar con plenitud la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal '. Y es claro y palmario que en el caso presente, una vez retenido el acusado por los funcionarios policiales como sospechoso de transportar drogas, con la finalidad de someterle a una inspección radiológica, la actuación policial ya se había iniciado, con lo que a la confesión realizada no sólo le faltaría el requisito temporal, sino que, además, carecería de la menor relevancia al resultar inevitable el hallazgo de las bolas de cocaína que llevaba en el interior de su organismo.

TERCERO.- La sentencia impugnada aplica la atenuante analógica de confesión (como muy cualificada) fundamentando esta subsunción en dos argumentos que desarrolla ampliamente, cuales son la relación de analogía con la circunstancia atenuante específica prevista en el art. 376 C.P ., por un lado, y, por otro, con base en las disposiciones legales establecidas para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y las sentencias de conformidad que tengan lugar en este ámbito regulado por el art. 801 L.E.Cr . Ningún razonamiento se expone, por el contrario, para fundamentar la atenuante apreciada en base a su analogía con el art. 21.4 C.P ., no obstante lo cual nos parece conveniente hacer algunas consideraciones sobre este tercer extremo: la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia 'abierta' y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9, hoy artículo 21, faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Mas esa posibilidad (véase entre otras muchas la Sentencia de 3 de febrero de 1995 ) no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación en tanto que ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980 .

La analogía a la que se refiere el artículo 21.6 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena.

Respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia de esta Sala ha pasado de sostener la exigencia de un sentimiento de pesar por haber obrado mal para la aplicación de la atenuante, a valorar conductas posteriores a la comisión del delito reveladoras de una voluntad de realizar actos de cooperación a los fines del ordenamiento jurídico que se opongan a contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( sentencia de 6 de Marzo de 1.993 ). Y, en concreto, para la apreciación de una circunstancia atenuante análoga al arrepentimiento se admite jurisprudencialmente cuando, aún faltando alguno de los elementos exigidos por el número 9 del artículo 9º, se ha producido postdelictualmente por parte del reo una conducta consistente en algunos de los supuestos legalmente recogidos y que constituyen razón de ser de la atenuante: reparación total o parcial de los efectos del delito, satisfacción al ofendido o confesión de los hechos a las autoridades y, en todo caso, que tales conductas se produzcan antes de conocer el agente la apertura de procedimiento penal ( sentencias de 25 de Noviembre de 1.991 , 2 de Octubre de 1.992 , 30 de Enero de 1.993 y 14 de Junio de 1.994 ).

'La carencia de la última exigencia citada impide en el presente caso la aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento. Dice la sentencia recurrida que, una vez descubierto en el depósito de combustible de su vehículo el hachís que portaba, el acusado aceptó su responsabilidad en el transporte de la droga que efectuaba y al hacerlo así denotó menor culpabilidad asumiendo la vigencia del derecho y facilitando la investigación policial. Empero la conducta facilitadora de la tarea investigadora solo se produjo una vez que el alijo de droga ya había sido descubierto e iniciado así el procedimiento para perseguir y sancionar el hecho, siendo patente para el acusado que tal procedimiento había comenzado a desarrollarse, y con ello vetándose la posibilidad de apreciación por el juzgador de una atenuante de arrepentimiento aún siquiera por analogía (véase STS de 9 de febrero de 1.996 , entre otras)'.

Este criterio ha venido siendo flexibilizado, en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo de confesión tardía del delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta, vía nº 9 de dicho precepto. Así lo expresamos en nuestra STS de 14 de mayo de 2.001 cuando exponíamos que 'la jurisprudencia de esta Sala primero y el Legislador de 1995 después han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. De ahí que la confesión del recurrente después de su detención sobre su propia participación en el hecho, no permita la estimación de la atenuante 4 del artículo 21, ni -por lo ya expuesto- la analógica del número 6. Pero su complementaria colaboración descubriendo a la Policía lo que ésta ignoraba, es decir, nombres y datos sobre la participación de otras personas en el presunto hecho delictivo, cuando aparecen como especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, permite la aplicación de la circunstancia atenuante analógica 10ª del artículo 9, en relación con la 9ª del mismo precepto, del Código Penal de 1973 o la analógica 6ª del artículo 21, en relación con la con la del número 4 del mismo artículo, del Código Penal de 1995 . Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral ha desaparecido definitivamente del Código Penal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía'.

CUARTO.- En el caso presente, el Tribunal sentenciador no establece la relación de analogía con la atenuante del art. 21.4 C.P ., sino con la superatenuante específica del art. 376 C.P . que tiene unas consecuencias minorativas de la pena muchísimo más importantes, pues permite rebajar ésta en uno o dos grados, en tanto que aquélla, como atenuante ordinaria, sólo autoriza a sancionar el delito con la mitad inferior de la pena asignada al mismo. Pero en el art. 376, el beneficio penológico se encuentra supeditado e irremisiblemente condicionado a una conducta post delictiva del acusado concreta, contrastada y objetivada en los términos que la norma establece: que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otras responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Resulta incuestionable que la acción 'ex post' del acusado, limitándose a manifestar que llevaba en su interior las bolas de cocaína, no integra ninguno de los supuestos legales para la aplicación del art. 376, pues tal reconocimiento era completamente irrelevante e inocuo, pues el hallazgo de las bolas de cocaína resultaba -como ya se ha dicho- inevitable e inmediato. Por eso tampoco cabe justificar la aplicación del art. 376en el abandono voluntario del acusado de su actividad delictiva, ni, desde luego, en las demás conductas activas y eficaces de colaboración eficiente y fructífera con la Justicia que el precepto establece.

La sentencia, a pesar de ello, aplica el precepto en base a que -dice- el acusado no es más que un simple y último 'peón' de la organización criminal y porque debido a que desconoce la identidad de las personas que componen esa organización delictiva, no ha tenido posibilidad de colaborar efectivamente aportando datos de esas posibles personas responsables de la organización y así favorecer su posible detención o impedir la comisión de nuevos hechos delictivos.

Esta explicación no puede ser aceptada. En primer lugar porque se asienta en meras conjeturas y especulaciones sin base probatoria alguna, ya que ni figura en el 'factum' el completo desconocimiento por el acusado de todas las personas integradas en la organización, ni mucho menos cabe aseverar que, de haber podido hacerlo, hubiera identificado a los responsables de la misma, ya que esta eventualidad, la de la delación de otros miembros del grupo criminal dedicado al narcotráfico (principales o subalternos) es algo realmente inusual y anómalo por razones de todos conocidas según las máximas que la experiencia nos enseña constantemente.

Y, en fin, porque la aplicación del art. 376 o del 24.1 por vía analógica, sin que concurran los elementos materiales y objetivos exigidos por la Ley, supondría -como acertadamente señala la parte recurrente- no ya la creación de una nueva atenuante incompleta a espaldas del legislador, sin la aplicación de esa norma sin otra razón que el puro voluntarismo.

QUINTO.- Como último argumento, la sentencia de instancia acude a una interpretación analógica del art. 801 L.E.Cr . señalando que esta disposición procesal establece la reducción de la pena en un tercio en los supuestos recogidos en dicho precepto en que haya existido conformidad del acusado, criterio reductor que obedece a la finalidad de agilizar los procesos judiciales y que debe aquí aplicarse también por analogía.

El argumento es jurídicamente insostenible. El art. 801 L.E.Cr . tiene su ámbito de aplicación en los procedimientos para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y siempre que concurran determinados requisitos que la ley especifica: que se trate de delitos contra la salud pública del art. 368, inciso segundo, esto es, tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud. Aquí el objeto del ilícito tráfico era cocaína con un peso de 1.378,61 gramos y una pureza del 71,6%. En segundo lugar, el art. 801mencionado, que regula la sentencia de conformidad en el marco legal de su aplicación, requiere 'que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión ....', en tanto que en nuestro caso, el delito imputado al acusado era el del 368, primer inciso y el 369.1.6º (cantidad de notoria importancia), sancionado con pena de prisión de hasta trece años y seis meses. Tampoco podría haberse dictado sentencia de conformidad como premisa para rebajar en un tercio 'la pena solicitada', pues hubo conformidad con los hechos, pero no con la pena, lo que también abortaba la aplicación directa o analógica del citado art. 801 L.E.Cr .

Por todo ello entendemos que tampoco puede apreciarse la circunstancia atenuante de arrepentimiento o confesión invocada.»

Conforme a los argumentos del Tribunal Supremo citados no procede apreciar la circunstancia atenuante de arrepentimiento o confesión invocada ni por vía de analogía.

4.- Determinación de la pena:

4.1.-Conforme al artículo 66.1.6º del Código Penal establece:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.»

4.2.-Consideramos suficientemente acreditado a la vista de la prueba documental presentada al inicio del juicio oral y de la declaración de los propios acusados que doña Matilde tiene cinco hijos, tres de ellos menores de edad, y que su situación económica precisa de la ayuda estatal, como lo demuestra la tarjeta de Protección Social que obra como prueba documental, por lo que tales circunstancias personales justifican la imposición de la pena mínima prevista para el delito contra la salud pública que se le aplica, subtipo agravado del artículo 369 del Código Penal (de entre seis años y un día a nueve años): pena de prisión seis años y un día .

La pena de multa la imponemos conforme a su valor de venta al por mayor, forma más probable de venta por los acusados. De conformidad con el artículo 53.3 del Código Penal esta pena de multa no conlleva responsabilidad personal subsidiaria en caso de impagado.

Como solicitó el Ministerio Fiscal, y sin que planteara una postura contraria la acusada que manifestó su deseo de volver con su familia, conforme dispone el artículo 89.5 del Código Penal , una vez cumplidas las Ÿ partes de la condena o alcance el tercer grado penitenciario, se sustituirá la pena de prisión restante por la expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada en España durante 10 años.

4.3.-Respecto del acusado don Gaspar consta por prueba documental -Certificado de convivencia-, por la declaración de los propios acusados y del contenido de la carta remitida por la hija de la acusada, que vive con doña Matilde y sus hijos desde hace 4 años, por lo que la precaria situación económica apreciada en doña Matilde es trasladable al acusado don Gaspar .

Ante tales circunstancias personales se impone la pena mínima dentro del marco penal del tipo delictivo que a éste se aplica, tipo básico del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (prisión de tres a seis años): pena de prisión tres años .

La pena de multa la imponemos conforme a su valor de venta al por mayor, forma más probable de venta por los acusados. De conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal esta pena de multa tiene una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio la comunidad por cada 1.000 euros impagados.

Como el Ministerio Fiscal solo solicita la aplicación del artículo 89.5 del Código Penal , será en fase de ejecución de sentencia cuando nos pronunciemos -previa audiencia de don Gaspar - sobre la aplicación del artículo 89.1 del Código Penal que permite, al ser una pena privativa de libertad inferior a seis años a extranjero no residente legalmente en España, 'la sustitución por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa doña Matilde como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA de 45.705 euros, con su accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Una vez cumplidas las Ÿ partes de la condena o alcance el tercer grado penitenciario, se sustituirá la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada en España durante 10 años.

CONDENAMOSa don Gaspar como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, en su tipo básico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 36.283 euros-con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 1.000 euros impagados-, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Los acusados deberán pagar las costas procesales, si las hubiera, por mitades e iguales partes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonan a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-