Sentencia Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 343/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLÓN0 343/2012

EJECUTORIA Nº 2315/2011

JUZGADO DE EJECUTORIAS PENALES N°32 DE MADRID.

AUTO N° 456/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 16 de mayo de 2012

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de febrero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de ejecutorias penales n° 32 de MADRID se dictó, en la ejecutoria N° 2315/2011, auto acordando no haber lugar a la concesión a Jacinto de sustitución de la pena de SEIS MESES de prisión impuesta en la sentencia que hoy se ejecuta, por trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.

SEGUNDO.- En fecha 29 de febrero se dictó en la misma Ejecutoria Auto de rectificación de errores materiales.

Contra dicha resolución se interpuso por la representación de Jacinto recurso de reforma de apelación, que trasladado fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y remitidos los particulares necesarios, se formó el oportuno Rollo de Sala, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de hoy, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 88 del Código Penal dispone que a los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el art. 83 de este Código , de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.

Excepcionalmente, podrán los Jueces o Tribunales sustituir por multa e por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa".

La finalidad legal de la sustitución de tales penas, acogiendo la opinión mayoritaria que muestra una absoluta insatisfacción por las penas privativas de libertad de corta duración, es la de evitar el ingreso en prisión del delincuente primario, por lo que se viene propugnando su progresiva sustitución por otras, que no consistan en privación, sin más, de la libertad, o por medidas, en su caso, con la pretensión de que cumplan los fines de prevención general y especial según corresponda.

Han de tenerse en cuenta, para la resolución del presente recurso, dos precisiones previas.

En primer lugar que la posibilidad de sustituir la pena de prisión al amparo de lo dispuesto en el art. 88 del Código Penal , no constituye un derecho del penado en sentido propio, sino que se trata de una facultad discrecional que el ordenamiento jurídico-penal reconoce al Juez o Tribuna! sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se cumplen en sus propios términos, tal como señalan los arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y en segundo lugar, y derivado de lo anterior, que este carácter discrepcional de la decisión que ha de adoptar el Juez o Tribunal conforme al citar art. 88 del Código Penal no significa que tal resolución no sea susceptible de recurso y que el órgano encargado de resolverlo no pueda adoptar una decisión contraria: Pero si significa que el recurso ha de resolverse mediante la utilización de las técnicas jurídicas de control de las facultades discrecionales. De este modo, se podrá controlar en vía de recurso, y de modo primario, si concurren o no los elementos reglados a los que, de modo inexcusable, ha de ajustarse la decisión; también podrá controlarse si se ha seguido el procedimiento establecido para su adopción y la adecuación de la decisión adoptada a los principios generales o su eventual distanciamiento de la finalidad contemplada en la norma jurídica que reconoce la facultad discrecional, así como la racionalidad y fundamentaron de la resolución adoptada.

SEGUNDO.- En el caso examinado, el Juez Instructor, valorando los datos obrantes en la causa y las circunstancias personales del recurrente, deniega la solicitud de sustitución de la pena en atención al carácter de excepcionalidad con el que el legislador contempla la sustitución de las penas privativas de libertad, concluyendo que no concurre en el presente supuesto causa alguna de excepcionalidad que justifique la con cesión del beneficio, habida cuenta además la naturaleza del delito por el que ha recaído sentencia, quebrantamiento de condena, que se ha precisado dictar un Auto de busca y captura para la puesta a disposición del penado, concluye que no ha realizado el solicitante esfuerzo alguno para reparar el mal causado, no considerándole por ello merecedor del beneficio que interesa.

Frente a dicha resolución se alza la representación de Jacinto recogiendo en su primer motivo una enumeración de las resoluciones recaídas en el curso de la presente causa, así como de los recursos interpuestos por dicha representación contra los mismos, devenir procesal que ya conoce esta Sala por haber resulto con anterioridad el recurso de queja interpuesto contra la inadmisión del recurso articulado contra el auto de fecha 23 de noviembre de 2011 acordando la incoación de la ejecutoria y el requerimiento del penado para ingreso en prisión, así como el recurso de apelación contra el auto por el que se acordaba la ratificación de la prisión del recurrente una vez que el mismo fue habido.

En el segundo de los motivos articula el recurrente la primera alegación de fondo consistente en la infracción de precepto legal por no haberse procedido a la audiencia del penado con carácter previo a resolver acerca de la sustitución de la pena impuesta, lo que conlleva a juicio del apelante la nulidad de la resolución que resolvió la denegación que hoy se recurre.

Tal motivo no puede prosperar. No establece la ley forma determinada para este trámite de audiencia, estableciendo tan solo que para ello será con carácter previo a sustitución de la pena privativa de libertad.

Por otra parte, en la comparecencia por la cual fue requerido el hoy recurrente respecto del ingreso en prisión, no se realizó alegación alguna en este sentido, y es lo cierto que, pese a inadmitirse a trámite el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 23 de noviembre, resulta que la propia providencia de inadmisión acordaba dar traslado al Ministerio Fisco de la solicitud de sustitución que en el mismo se contenía, por lo que, en modo alguno puede entenderse que la denegación de sustitución se hubiera verificado sin oír a las partes.

Ya que, a mayor abundamiento, a la fecha en que se dicta la resolución denegatoria que hoy se impugna, el penado no había comparecido en el plazo señalado para realizar el ingreso voluntario en prisión o realizar la manifestación que estimara procedente, dictándose en la misma fecha del auto, 2 de febrero, auto acordando la busca y captura del penado, por lo que, en su situación de rebeldía, difícilmente podría cumplimentar el trámite de audiencia que ahora exige.

TERCERO.- Dentro del mismo "petitum" relativo a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, se alega por el recurrente que el auto de aclaración dictado en fecha 29 de febrero, el que hoy se recurre, no es tal aclaración, sino que el mismo contiene una nueva fundamentaron jurídica, distinta por completo a la de la resolución de 2 de febrero, y que tal modificación sustancial en modo alguno cabe dentro del concepto de auto de aclaración sino que se trata de una auténtica causa de nulidad que el Juez de ejecuciones no ha querido apreciar.

En tal sentido debe recordarse que el artículo 267 de la Ley Orgánica del poder judicial dispone que1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrá hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber fugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

En el presente caso, el Juez, en su auto de 29 de febrero ha modificado efectivamente la fundamentación fáctica de la resolución, al entender que la del auto que viene a aclarar es errónea, por corresponderse a un supuesto y a un delito distinto de los que son objeto de la presente causa. Se trata, tal y como denuncia el recurrente, de un defecto o error informático producido por un equivocado tratamiento de textos, forma habitual de trabajo de los profesionales del derecho.

Sin embargo no se concuerda con el recurrente respecto de las consecuencias que pretende anudar a tal resolución aclaratoria, la de la radical nulidad, ya que, la nueva fundamentación, la contenida en la resolución hoy impugnada, ha sido dada a conocer al recurrente, que de hecho ha articulado su recurso sobre la base de la misma, por lo que no puede entenderse que se hubiera producido indefensión, no existiendo por ello causa de nulidad de la misma.

En cuanto a la alegación relativa a que al dictado de este último recurre ya se encontraba en prisión, tal y como se ha explicado en el fundamento jurídico precedente, ello trae causa de su falta de comparecencia a los llamamientos judiciales, concretamente al que le requería para ingreso en prisión en el término de 10 días, requerimiento que no fue cumplido ni explicado en modo alguno por el hoy recurrente, lo que dio lugar al libramiento de las oportunas órdenes.

CUARTO.- Por último denuncia el recurrente la a su juicio insuficiente fundamentación de la denegación de sustitución de la pena de prisión impuesta. Alega el recurrente que su patrocinado era merecedor del beneficio que le ha sido denegado, por concurrir los requisitos exigidos para ello en el precepto penal.

Remitiéndonos a las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, se trata de una facultad discrecional, y no de un derecho del penado, debiendo el Tribunal analizar la racionalidad y ausencia de arbitrariedad en su caso de la resolución.

Así, otorgando la razón al recurrente respecto de la nula actividad reparadora del condenado, ya que no existe responsabilidad civil declarada en la sentencia que se ejecuta, es lo cierto sin embargo que los otros dos argumentos que se han tenido en consideración para la denegación son suficientes para sostener la racionalidad de la misma.

En cuanto a la naturaleza del delito por el que recayó condena, un quebrantamiento de medida cautelar, resulta evidente que ello conlleva una actitud de falta de vinculación a las resoluciones judiciales, independientemente de que mediara o no el consentimiento de la mujer afectada por la medida de alejamiento, puesto que no es dable reproducir el enjuiciamiento en trámite de ejecución de lo ya acordado por sentencia firme. El recurrente no es delincuente primario, sino que ha sido ya condenado por hechos anteriores y posteriores al quebrantamiento que hoy se ejecuta, por lo que, no puede afirmarse la existencia de datos que apunten a la existencia de un serio proceso rehabilitados

En cuanto a la situación de rebeldía, negada por el recurrente a lo largo del recurso, nos remitimos a las consideraciones contenidas en los fundamentos jurídicos precedentes, puesto que con independencia de que tuviera o no el recurrente domicilio fijo y que ello fuera conocido por el Juzgado, es lo cierto que el mismo incumplió el requerimiento que se le efectuó personalmente para el ingreso en prisión, por lo que no puede entenderse, aun cuando así lo firme el recurrente, que se encontrara el mismo a disposición del Tribunal.

Por todo lo cual, el criterio del Magistrado de ejecutorias penales a de ser confirmado en esta alzada, ya que la valoración que realiza de las circunstancias personales del condenado y la conclusión que de ello extrae en orden a la denegación de la sustitución pretendida es adecuada a las circunstancias del caso y conforme a los criterios marcados por el legislador así como a la finalidad del precepto, y procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto objeto de recurso.

QUINTO.- No existen motivos para Imponer las costas al recurrente pese a la desestimación del recurso

Fallo

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por Jacinto contra el Auto dictado fecha 2 de febrero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de ejecutorias penales n° 32 de MADRID se dictó, en la ejecutoria N° 2315/2011, así como contra el Auto de fecha 29 de febrero, que aclaraba el anterior, y en consecuencia CONFIRMAMOS ambas resoluciones, sin que proceda la imposición de las costas.

Contra este auto no cabe recurso en vía ordinaria,

Notifíquese y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de esta resolución.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.