Sentencia Penal 488/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 134/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO - Respecto de la pretensión principal de los apelantes, revocación de la sentencia absolutoria dictada por el Juez de lo Penal número 5 de Málaga y condena en esta alzada a la apelada a la pena de 18 meses de prisión, como autora de un delito de intrusismo, hemos de recordar que a partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002, 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( S.T.C. 198/2002).

Así las cosas, y ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabían dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resultaba satisfactoria. La importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Ahora bien el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Estos precedentes jurisprudenciales explican la nueva regulación del recurso de apelación en el caso de sentencias absolutorias llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; estableciéndose en el art. 792-2º que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa." y en el citado art- 790-2º que " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art. 790.2 Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial. Y todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

En nuestro caso las partes apelantes como pretensión principal interesan la revocación de la a sentencia dictada por el Juez de lo Penal número 5 de Málaga y la condena a Paula, como autora de un delito de intrusismo tipificado en el artículo 403 del Código Penal , a la pena de 18 meses de prisión olvidando lo dispuesto así de la nueva normativa procesal así como la doctrina constitucional expuesta y los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al tribunal de apelación en la segunda instancia penal cuando se trata de atacar sentencias absolutorias o agravar sentencia condenatoria, lo que determina que la pretensión principal de los recurrente haya de ser desestimada. ( En este sentido, además de numerosas sentencias de esta misma Sala, se pronuncian Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, Sentencia 181/2020 de 27 Nov. 2020, Rec. 133/2020 ; Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, Sentencia 268/2020 de 25 Nov. 2020, Rec. 891/2020; y Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, Sentencia 364/2020 de 24 Nov. 2020, Rec. 107/2020 , entre otras).

SEGUNDO.- Como pretensión subsidiaria, para el caso de que fuese desestimada la pretensión de dictado de sentencia condenatoria en esta alzada, se interesa la nulidad de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal número 5 y la retroacción de las actuaciones hasta momento de la celebración del juicio oral alegando el mismo motivo en que fundada su pretensión de condena que no es otro la errónea valoración de las pruebas por parte del juez a quo.

En relación a dicha pretensión hemos de recordar como el vigente párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim señala que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

De la redacción de dicho precepto resulta que la insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta. Señalando la jurisprudencia de los TSJ que, por tanto, no tiene encaje en este motivo la eventual discrepancia que pueda tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el juzgador de instancia, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecua a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas. En dicho sentido se pronuncian las sentencias número 39/2022 de 20 de mayo de 2022 y número 33/2021 de 26 de abril de 2021 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y la sentencia número 63/2021 de 10 de marzo de 2021 de Tribunal Superior de Justicia de anda Lucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección de Apelación.

Por otra parte señala la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que en el supuesto de que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podemos acudir a idénticos parámetros que, si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. " Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad."

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso no podemos sino concluir que la pretensión anulatoria de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal número 5 carece de todo fundamento por cuanto que la misma se basa en la discrepancia con la valoración de la prueba que mismo ha efectuado y en la alegación de que el juez a quo ha incurrido en error a la hora de efectuar dicha valoración no alegándose insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento , ni tampoco omisión en la valoración de alguna de las pruebas que hubiere sido practicada.

Lo cierto es que ,independientemente del esfuerzo de las partes acusadoras particulares para sostener una valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones, esta Sala a la vista de la grabación del acto del juicio oral y la extensa prueba documental obrante en autos no puede sino concluir que el juez a quo no ha incurrido en una manifiesta falta de de lógica o irracionalidad en su razonamiento ni a omitido la valoración de alguna de las prueba practicadas, en este sentido basta ver la extensa fundamentación de la resolución recurrida en la que el juez a quo analiza la totalidad de la prueba practicada en el plenario si bien las conclusiones a la que llega no son, obviamente, compartidas por la parte recurrente. Así lo cierto es que a pesar de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de la prueba practicada no cabe afirmar la acusada absuelta efectuara diagnóstico alguno a la perrita llevada su consulta por los detectives contratados por los recurrente, quienes en el plenario si bien declaran que Paula exploró a la perrita también afirman que sólo les recomendó que subieran pendientes ascendentes con el perro, que hiciera natación y realizara circuito de "agility", como se declara probado en la resolución recurrida, reconociendo la detective con TIP NUM001 , que le recomendó que llevaran al perro a un veterinario,habiéndose podido comprobar a la vista de la grabación de del acto del juicio oral como la citada testigo efectuó dichas manifestaciones . Por otra parte y en contra de lo que se dice en el escrito de interposición de recurso es cierto que uno de los veterinarios traídos al plenario como testigo , Victor Manuel, manifestó en dicho acto que años atrás había enviado pacientes a la acusada. Además lo que se recoge en los hechos probados respecto de la legislación española que regula la profesión de veterinario así como las resoluciones dictadas por el Secretario General de Universidades del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en fecha 4 de junio de 2018 , el informe de la Subdirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de 11 de agosto de 2019, así como respecto de la resolución del Subsecretario de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de 12 de noviembre de 2019 y el posterior dictamen del Consejo de Estado del año 2020 resulta de la prueba documental obrante en autos, si bien la parte recurrente discrepa de la valoración que de tales hechos se realiza en los fundamento de derecho de la resolución recurrida . De todo ello , insistimos, no resulta que el juez a quo haya realizado una valoración absurda, ilógica o irracional de la prueba practicada ni tampoco que haya omitido valorar alguna prueba o haya declarado indebidamente la nulidad de alguna de ellas sino que en este caso lo único que existe es una discrepancia de la parte acusadora con la valoración que el juez ha efectuado de dicha prueba, lo cual es bastante para desestimar el recurso que nos ocupa vista la minuciosa valoración que el juzgador ha realizado de toda la actividad probatoria practicada en la presente causa con sujeción a los principio de oralidad, inmediación y contradicción.

Llegado punto y respecto de la alegación de infracción por indebida inaplicación del artículo 403 del Código Penal, la misma no resulta de recibo por cuanto que los hechos que se declaran probados en modo alguno podrían cuadrarse en el citado precepto pues de lo actuado no ha quedado probado que la acusada absuelta realizare acto alguno reservado expresamente por la normativa reguladora de dicha actividad a los licenciados o graduados en veterinaria y por otra parte tampoco ha quedado acreditado el dolo exigido por el tipo pues de la prueba practicada resulta que, aunque en España no se halle regulada la fisioterapia aplicada a animales, si lo está en otros países de nuestro entorno, siendo muy significativs la conclusión segunda del dictamen elaborado por el Consejo de Estado en fecha 12 de noviembre de 2020, en que se apoya las recurrentes para tratar de desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador distancia. En dicho dictamen el Consejo de Estado dice, en referencia a la fisioterapia equina, que la reserva a favor de los veterinarios "deriva de la falta de adaptación de la normativa española reguladora del acceso y ejercicio de las profesiones sanitarias a la evolución de la ciencia, la técnica y el mercado y, por ello, resulta necesario cometer una reforma urgente de la misma para adecuarla a la realidad social del mundo globalizado en la que tiene que ser aplicada, con las debidas garantías sanitarias.". . De todo ello no cabe sino concluir que el juez a quo no sólo no ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba sino que la ha valorado correctamente la misma motivando suficientemente las conclusiones a las que llega. En consecuencia, el recurso que nos ocupa ha de ser desestimado confirmando íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,