Sentencia Penal 73/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 56/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Por parte de la Acusación Particular se promueve recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, nulidad de actuaciones y falta de motivación de la sentencia recurrida.

Una vez analizado el expediente judicial remitido a esta Sala, los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente y el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de Juicio Oral, procede la íntegra desestimación del recurso formulado, por los motivos que a continuación se pasan a exponer.

A partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria o agravar las condiciones de una sentencia condenatoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002, 197/2002, 198/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( S.T.C. 198/2002).

Así las cosas, y ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabían dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resultaba satisfactoria. La importante Sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Estos precedentes jurisprudenciales explican la nueva regulación del recurso de apelación en el caso de sentencias absolutorias, así como en la petición de agravamiento de condena, llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; estableciéndose en el art. 792-2º que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 LECr.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa." y en el citado art- 790-2º que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Tal como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, 377/2021, de 19 de octubre de 2021 , "si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial. Y todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

...En nuestro caso la parte apelante no interesa la nulidad de la sentencia... olvidando lo dispuesto así de la nueva normativa procesal así como la doctrina constitucional expuesta y los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al tribunal de apelación en la segunda instancia penal cuando se trata de atacar sentencias absolutorias o agravar sentencia condenatoria, lo que determina que el recurso que nos ocupa haya de ser desestimado de plano con confirmación de la sentencia recurrida. (En este sentido, además de numerosas sentencias de esta misma Sala, se pronuncian Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, Sentencia 181/2020 de 27 Nov. 2020, Rec. 133/2020; Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, Sentencia 268/2020 de 25 Nov. 2020, Rec. 891/2020; y Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, Sentencia 364/2020 de 24 Nov. 2020, Rec. 107/2020, entre otras)".

Expuesto lo anterior, el recurso promovido por la Acusación Particular no puede prosperar, tal cual ha sido formulado, pues el suplico del recurso interpuesto reza así: "...estimando el presente recurso y dictándose sentencia revocando la sentencia apelada, acordando la nulidad de lo actuado y se repongan las actuaciones al estado inmediatamente anterior en que se produjo la indefensión, instruyéndose la causa por todos los hechos denunciados, y en cualquier caso se dicte una sentencia condenatoria, con expresa condena en costas". Así pues, los pedimentos realizados por el recurrente resultan en sí mismos contradictorios, pues en primer término se interesa la revocación de la sentencia y la nulidad de las actuaciones practicadas desde la fase de instrucción para a continuación solicitar el dictado de una sentencia condenatoria con la aplicación de la agravante de reincidencia. Pese a ello, la presente resolución dará respuesta a los distintos motivos de impugnación invocados.

En relación al último de los pedimentos realizados, -dictado de sentencia condenatoria con aplicación de la agravante de reincidencia-, dicha pretensión resulta contraria a lo dispuesto en el art. 792.2 LECR según el cual la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primer instancia. La condena del acusado por vía de apelación sin que se inste la nulidad de la sentencia, supondría una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De acuerdo con la nueva regulación del recurso de apelación introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, como consecuencia de la jurisprudencia emanada por el Tribunal Constitucional, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias o agravar las sentencias condenatorias, en aquellos supuestos en los que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos legalmente previstos. Esta es la única interpretación correcta que cabe realizar de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Respecto a la pretendida nulidad de lo actuado, con retroacción de las actuaciones a la fase de instrucción, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

En el presente supuesto, no concurre sin embargo la causa de nulidad alegada por el recurrente, pues en primer término el Juzgado Instructor, una vez recibido el atestado policial, procedió a la incoación de diligencias urgentes - arts. 795 y ss LECR- practicándose las diligencias de investigación que constan en autos. Seguidamente se celebró la comparecencia prevista en el art. 798 LECR, donde el Ministerio Fiscal formuló acusación frente al acusado. Ante la falta de conformidad del acusado, las partes fueron citadas a la celebración de juicio oral, con citación de las partes y testigos propuestos. Una vez celebrado el acto de Juicio Oral, por parte del Juez de lo Penal se procedió al dictado de Sentencia. En consecuencia, ningún vicio o defecto de nulidad se observa en la tramitación de la causa, al no haberse prescindido de las normas esenciales de procedimiento. Por ende, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En último término la parte apelante alega error en la valoración de la prueba. El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba, hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial- a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006, 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 8 de abril de 2021, Sección de Apelación, señala que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

Por lo que al supuesto de autos se refiere, el recurrente trata de sustituir la acertada y razonada valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos - inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, no puede esta Sala compartir las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente relativas a un posible error en la valoración de la prueba, pues las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia, tras una correcta y adecuada valoración de la prueba practicada, no resultan absurdas o ilógicas, sino al contrario, son consecuencia del examen directo del material probatorio practicado bajo los principios de inmediación y contradicción. Así, la resolución recurrida, tras una valoración lógica y racional de la prueba practicada, no considera que la principal prueba de cargo, que viene esencialmente constituida por la declaración del testigo-perjudicado -que la sentencia impugnada analiza de forma pormenorizada-, resulte apta y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de toda prueba más allá de la declaración prestada en el acto de plenario por la propia víctima no debe conducir sin más a un pronunciamiento absolutorio, pues esa declaración puede desvirtuar por sí sola aquella presunción, toda vez que es preciso distinguir cantidad de calidad probatoria, prestando especial atención no tanto al número de testimonios que se aporten a la causa como a la credibilidad que ofrezcan aunque sea uno solo; en este sentido, es conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre la declaración de las víctimas en el proceso penal, exigiendo:

1) la sostenibilidad en el tiempo de la declaración, en cuanto ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones,

2) la ausencia de ambigüedades y vacilaciones respecto a los hechos y,

3) lo que es más importante, la inexistencia de intereses espurios en la declaración, tales como los móviles raciales o la enemistad manifiesta.

La Sentencia impugnada pese a valorar la persistencia en la incriminación por parte del denunciante, aún cuando su relato ha sufrido ciertas diferencias durante la tramitación del procedimiento, sin embargo advierte la existencia de un evidente conflicto de intereses entre el denunciante y el acusado, lo que exige que la prueba haya de ser examinada con la necesaria prudencia y cautela, máxime cuando no concurren otros datos periféricos que coadyuven a la corroboración del testimonio vertido por el denunciante. Por todo lo expuesto, tras una adecuada valoración de la prueba, dada la existencia de versiones contradictorias y por aplicación del principio in dubio pro reo, la sentencia impugnada absuelve al acusado de los pedimentos efectuados en su contra, decisión que a juicio de esta Sala es el resultado de una interpretación coherente, lógica y racional de la prueba practicada, no observándose error valorativo alguno ni infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, como se pretende en el recurso interpuesto. Por lo que, en méritos a lo ut supra expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado en todas y cada una de sus alegaciones.

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,