Sentencia Penal 132/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 61/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar o no el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la Sentencia de fecha 22/2/2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga en el seno del Juicio Oral 195/2015.

Pues bien, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial, así como el visionado de la grabación, llegándose a la misma conclusión que llegó la Juzgadora a quo.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración de la Juzgadora a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3- 97 )

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

SEGUNDO.- Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, esta Sala no puede compartir las alegaciones esgrimidas en el recurso de apelación, habida cuenta que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados y en aplicación del principio in dubio pro reo.

En el presente caso, la Acusación Particular formula un recurso frente a una sentencia absolutoria cuyo fundamento es estrictamente probatorio, entendiendo que las pruebas practicadas en la instancia eran suficientes para justificar una declaración de culpabilidad.

El recurrente no ofrece una argumentación, al menos que convenza a esta Sala, que denote que las razones que se hacen constar por la Juez de instancia para absolver son incompatibles con el paradigma de racionalidad en el discurso probatorio, ya sea por vulnerar la lógica, ya sea por desligarse inmotivadamente de los conocimientos científicos o bien por resultar incompatible con las máximas de experiencia. Lo que la acusación pretende, realmente, es una nueva valoración de la prueba reivindicando una especia de presunción de inocencia invertida. Este planteamiento resulta inviable.

Partiendo de la base de que nos encontramos con una sentencia con fallo absolutorio, debe indicarse que reiterada jurisprudencia establece que " incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primerainstancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal de segunda instancia, y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto el Tribunal Constitucional en Sentencia del nº 120/2009, de 18 de mayo ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Es por ello que, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Esta es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia (sin haberse practicado en la segunda instancia) cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004)", lo que no ocurre en este supuesto, pues la Juzgadora a quo, y en contra de lo alegado por la parte recurrente, ha valorado de manera racional, detallada, concisa y precisa, las pruebas practicadas. (Ex fundamento de derecho segundo y tercero que hacemos nuestro y damos por reproducido en le actual momento procesal), exponiendo la Juzgadora a quo los razonamientos en los que basa el dictado de la sentencia absolutoria, valorando correctamente la Juzgadora todas las pruebas realizadas.

Expone la resolución recurrida " El Acusado, Pelayo, - (Video 04, minuto 24:34 y siguientes)manifestó que él es el administrador de la Cabaña de David, y que firmó un contrato de arrendamiento en fecha 1 de agosto de 2008 con la empresa AKROLAND S.L, reconociendo la firma que consta en el contrato que le fue exhibido ( folios 42 a 48). Reconoció que dejó de pagar las rentas de dicho arrendamiento. También declaró que firmó, en fecha 7 de mayo de 2008, un contrato de compraventa con la entidad MERCABRICO S.L, reconociendo la firma que consta en dicho contrato que le fue exhibido ( folios 52 a 65). Declaró que en virtud de este contrato adquirió todo el activo de MERCABRICO S.L. En relación con " la nave estantería" objeto del delito de apropiación indebida por el que se le acusa, manifestó que no era una nave sino que eran estanterías con techado, que eran de MERCABRICO S.L, que él las compró antes y que eso fue le que le vendió al otro acusado. Indicó que no abonó a MERCABRICO S.L, todo lo que le debía. Indicó que el terreno era AKROLAM, y que él lo que compró a MERCABRICO, es todo lo que estaba dentro de las naves, por el importe de 89.000 euros, añadiendo que las estanterías estaban dentro del contrato de compraventa. Señaló que se trata de unas estanterías de almacenaje de madera.

Por otro lado, reconoció el contrato de compraventa que formalizó con la empresa del otro acusado, ( folio 72 a 77), e indicó que vendió las estanterías por el precio de 34.800 euros, sin incluir los gastos de trasporte y desmontaje y montaje. Añadió que él siempre le dijo que era el propietario de las mismas.

El acusado, Porfirio, (Video 04, minuto 51:05 y siguintes)manifestó que él lo que compró fueron unas estanterías con techo, las cuales tenían algunos anclajes al suelo, indicó que parece una nave pero que no lo es. Exhibido el folio 396 a 398 indicó que ese es el modelo de estantería que él compró.

El testigo/ denunciante Marcos, (Video 05, minuto 20:44 y siguientes) manifestó que conoce a Pelayo porque le alquiló la nave. Indicó que se realizaron dos contratos uno de la empresa AKROLAM y otro por la empresa MERCABRICO, que él es administrador de las dos, pero que AKROLAM es única que era propietaria de inmuebles. En cuanto a la " nave estantería", indicó que es una nave soporte de estanterías y que constaba como unos ciento y poco mil euros, y que no recuerda cuando las compró. Exhibido el folio 49, indicó que todo lo que consta en dicho documento es lo que se alquila, y que pone estanterías para distinguirla de la otra nave. Indicó que se alquilaron las dos naves y todo lo demás se vendió. Que la nave estantería no se vendió ya que es de AKROLAM y no de MERCABRICO. Señaló que él se enteró de que la nave ya no estaba allí, porque un empleado le preguntó que si la había vendido y cuando fue al solar vio que no estaba la nave. Exhibidas las fotografías folios 201 y ss indicó que es como estaba la nave y que es lo que él arrienda. Que se trata de una nave cerrada lateralmente y que esta anclada al suelo, que es un inmueble de acero lámina o lacado que tiene mucha vida útil. Añadió que el acusado no le ha pagado nada de lo que adquirió a MERCABRICO. Manifestó que la nave se pude desmontar quitando los anclajes. Recalcó que la nave estantería no estaba en el inventario de los objetos que se vendieron por MERCABRICO.

Por otro lado, manifestó que la nave estantería la compraría en 2001 / 2002, indicando que es lo que consta en el folio 396 a 398, que no tiene factura de la misma. Añadió que antes de celebrar el contrato con el acusado, lo que tenía todo alquilado a MERCABRICO. Que lo que vende MERCABRICO es maquinaria, madera y camiones que vendió madera pero no las estanterías. También señaló que el Sr. Pelayo estuvo en las naves desde que realizó el contrato de compraventa con MERCABRICO.

Declaró como testigo, Argimiro,(Video 06, minuto 1:24 y siguientes) que trabaja en una empresa en la que tiene participación una empresa del Sr. Marcos. Indicó que paseando por el solar vio que la nave no estaba y un día que fue Marcos a la oficina le preguntó porque habían desmantelado la nave a lo que éste le contestó que no que no podía ser, muy sorprendido. Exhibido el folio 201 y ss, indicó que esa era la finca y el documento 17 reconoce la nave, la cual sabe que era del padre del Sr. Marcos y que la misma estuvo arrendada a MERCABRICO. Señaló que desde fuera se ve como una estantería que almacena madera y que se trata de una nave con consistencia.

Declaró como testigo, Bruno, (Video 06, minuto 12:20 y siguientes), que fue trabajador de Marcos en el momento de los hechos. Indicó que ratificó la declaración en la fase de instrucción ( folio 369 ), en la que describía a la nave como una estructura de madera anclada al suelo. Reconoció la misma en el folio 203, que le fue exhibido. Indicó que él fue empelado de MERCBRICO, y que la nave siempre estuvo en el mismo sitio, y él salió de allí antes de que la empresa se disolviera.

Declaró como testigo, Claudio, (Video 06, minuto 18:30 y siguientes) quien ratificó igualmente su declaración en fase de instrucción ( folio 371 y 371 bis). Manifestó que ha sido trabajador tanto del Sr. Marcos como del Sr. Pelayo cuando éste adquirió la empresa. Declaró que en el año 1999 se instaló la nave y que en 2009 las estanterías seguían allí, cuando él se fue. La describió como una estructura desmontable con unos pies y pilares y unos brazos para guardar la madera. Que era de hierro galvanizado y estaba techado con una chapa. La reconoce en las fotografías que se le exhiben ( folio 203 y 204). Añadió que él descargó las estanterías cuando se instalaron y que no habló con Pelayo sobre si había comprado la nave.

Declaró la testigo, Constanza, (Video 06, minuto 26:27 y siguientes) que fue la abogada que redactó los dos contratos, formalizados con el Sr. Pelayo y que ella asesoraba al Sr. Marcos. Señaló que la nave desmontable fue objeto del contrato de alquiler y no del de compraventa. Exhibido el contrato de alquiler ( folios 42 a 48) indicó que el contrato se refería tanto al solar como a las dos naves, que estaba todo vinculado como un cuerpo. En lo que respecta al contrato de alquiler ( folios 52 a 62) señaló que en el inventario lo que se recoge es lo que vende MERCABRICO, y que las estanterías no las pudo vender ya que no eran suyas. Añadió que no había error en la interpretación del contrato y que la nave no se podía vender por el precio por el que MERCABRICO vendió su activo. Indicó que no se le pagó a MERCABRICO la suma pactada, que no sabe si tomo posesión de las mercancías solo. Exhibido el folio 49 indicó que todo lo que consta en el mismo fue lo que se alquiló.

Por otro lado en cuanto a la prueba pericial, consta en la causa ( folio 221 a 223), en informe pericial elaborado por la empresa TINSA TAXO, a petición judicial, en el que se valora la nave estantería en la cantidad de 129.063,68 euros. En las observaciones se indica que para la valoración de la nave se han puesto en contacto con el perjudicado que les aporta un presupuesto actual para la reposición de la nave, y diez años de tiempo de antigüedad de la sustrída. Se confirman los precios presupuestados como dentro del mercado por lo que se dan por correctos y se descuenta el 25% por depreciación. Este informe fue ratificado en el acto dela vista por el perito, quien indicó que fue requerido por el Juzgado para su realización. Señaló que tasó una nave estantería, y que no pudo verla. Que la tasación la realizó en base a un presupuesto y ellos lo compararon con la marca y que el mismo estaba dentro del mercado. Indicó que aplicaron es depreciación porque tenía 10 años, según le dijo el perjudicado y que las mismas pude tener una vida útil de 100 años. Respecto del otro informe pericial, el cual no ha visto, señaló que no lo comprate porque hace la valoración por el peso de hierro.

El informe fue ratificado en el acto de la vista n(Video 06, minuto 49:02 y siguientes).

Consta asimismo otro informe pericial aportado por la defensa del acusado Porfirio ( folio 461 a 486), (Video 07, minuto 57:56 y siguientes) de que se puede destacar que , tras haber inspeccionado el objeto del informe, las estructuras metálicas son sin duda estanterías con techo y no son ninguna nave. que dichas estanterías esta apoyadas en el suelo sin elementos estructurales de cimentación, ni placas ni anclaje fijada con tornillos para una mayor aseguramiento. Considera que no se trata de una nave y que estamos ante un mueble y no un inmueble. Considera que se corresponden con las estanterías con techo de la marca OHRA. En cuanto a la valoración de las mismas, señala que se ha determinado el peso del acero que constituye los distintos elementos del conjunto, aplicación del precio unitario del kg de acero, trasladado a 2009, en que se realizó la como para y consideración de otros parámetros que afectan a dicho valor. La valora en 39.454,93 euros, aplicando una depreciación del 30%. Este informe fue ratificado en el acto de la vista por el perito quien indicó que visitó las estanterías con techo, las cuales no necesitan ningún tipo de fijación. Para la valoración parte del precio unitario del kilo de hierro, teniendo en cuenta que es galvanizado. Añadió que él solo tienen en cuenta el material y no valora nada más ni realizó comprobaciones con OHRA. Aclaró que existen tornillos para evitar desplazamientos.

En cuanto a la prueba documental, cabe destacar:

El contrato de arrendamiento que se formalizó entre Pelayo, en representación de las LAS CABAÑAS DE DAVID S.L, y Doña Lidia, en representación de AKROLAND S.L, en fecha 1 de agosto de 2008 ( folio 42 a 48). En dicho contrato se indica que AKROLAN S.L es propietario de una nave industrial de aproximadamente 800 mº útiles y una nave almacén con estanterías de aproximadamente 600 m2, sobre una superficie aproximada de 2000m2 de solar sito en la calle Cristo de las Vigías n1º , esquina Carretera de las Arenas s/n de Vélez Málaga. Se indica que la mercantil LAS CABAÑAS DE DAVID S.L esta interesada en el arrendamiento del local y solar anteriormente citados, así como en la futura compraventa de estos. Se señala que ambas partes vienen a competerse mediante ese acuerdo a un contrabato de ARRENDAMIENTO DE SOLAR Y NAVE con OPCIÓN A COMPRA. En cuanto al objeto del contrato, se señala que el mismo es el arrendamiento de la nave industrial de aproximadamente 800 m2 útiles y nave almacén con estanterías de aproximadamente 600 m2 (....), junto con el mobiliario e inmovilizado existente en la nave. Se acompaña una hoja catastral ( folio 49), y una nota simple del Registro de la Propiedad de Vélez Málaga en que se indica que el solar es propiedad de AKROLANS S.L.

El contrato de compraventa que se formalizó entre Pelayo, en representación de las LAS CABAÑAS DE DAVID S.L y Marcos y Noemi, en representación de la entidad MERCABRICO S.L, en fecha 7 de mayo de 2008, ( folio 52 a 67). en el contrato se indica que la entidad MERCABRICO es propietaria de una serie de bienes muebles, y entre otros se menciona maderas existentes en la nave y estanterías, respecto a los cuales estaría interesada la entidad LAS CABAÑAS DE DAVID en adquirir. De este modo el objeto del contrato es la compraventa por parte de la entidad LAS CABAÑAS DE DAVID, a la sociedad MERCABRICO S.L, de los vehículo, herrajes y materiales que se recogen y describen detalladamente en el anexo I, del que se destaca una serie de vehículos, maquinaria, maderas existentes en la nave y estanterías, muebles, ordenadores y maquinaria de oficina. El precio es de 85.000 euros. En el inventario anexo al contrato no figuran las estanterías ni naves estanterías.

El contrato de compraventa formalizado en fecha 28 de julio de 2009, entre Pelayo, en representación de las LAS CABAÑAS DE DAVID S.L y Porfirio , en representación de la sociedad LA TOMA S.L. (folios 72 a 77). En dicho contrato se indica que la empresa LAS CABAÑAS DE DAVID es propietaria de unas estructuras metálicas que conforman estantería de 40 x 20 m2, tejado desmontable de 800 m2 , adquiridas en fecha 7 de mayo de 2008, bajo el concepto estanterías a la sociedad MERCABRICO S.L. el objeto de dicho contrato es la compraventa de las estructuras estanterías metálicas por el precio de 34,800 euros, IVA incluido, sin incluir el montaje, desmontaje e instauración el comprador. En las facturas adjuntas se indica entre a cuenta en efectivo 15.000 euros para nave con estantes desmontables y en la otra 1 unidad de nave con estanterías desmontables de 800 m2.

Se aportó como documento nº 396 a 398 documento de la empresa OHRA en el que se describen estanterías con techo.

Pues bien de toda esta prueba ya analizada se puede concluir que ha quedado probado que el acusado Pelayo formalizó con la entidad AKROLAN, un contrato de arrendamiento en fecha 1 de agosto de 2008 en el que se indica expresamente que, entre otros, el objeto del contrato es una nave almacén con estanterías, propiedad de AKROLAN. La firma que figura en dicho contrato es reconocida por el acusado. Con carácter previo,7 de mayo de 2008, formalizó con la entidad MERCABRICO ( de la que también era administrador el Sr. Lidia) , un contrato de compraventa por el que se adquiere el patrimonio de dicha entidad, en dicho contrato también figura el concepto estantería. Todos reconocieron que desde la firma del contrato de compraventa el Sr. Pelayo pasó a tener la posesión de "la nave estantería". También se considera probado que en fecha fecha 28 de julio de 2009 formalizó con el acusado, Porfirio un contrato de compraventa de unas estructuras metálicas que conforman unas estanterías. Éstas fueron desmontadas y llevadas al terreno del Sr. Porfirio, tal y como ambos acusados, y testigos declararon, estando en la actualidad en poder del Sr. Porfirio.

De este modo concurrirían los tres primeros elementos del tipo penal de apropiación indebida, ya que el acusado Pelayo tuvo la posesión de la nave estantería, en virtud de un contrato de arrendamiento, teniendo por tanto la obligación de restituirla a su propietarios cuando finalizara el contrato, y no la restituyó sino que la vendió a otra persona, con ánimo de lucro.

La duda que surge en este caso, y en lo que se ha centrado el debate, es si concurre en este caso dolo el en acusado, es decir, sí sabía que dicha nave estantería no formaba parte de su patrimonio. Esta duda se plantea por la existencia de otro contrato, formalizado por el acusado con la entidad MERCABRICO antes que el contrato de arrendamiento ( de la que también era administrador el Sr. Lidia) , por el que se adquiere el patrimonio de dicha entidad. En el contrato se indica, entre los objetos que se venden " maderas existentes en la nave y estanterías". El acusado indicó que ya estaba dentro de las instalaciones cuando firmó el contrato de arrendamiento, en el mismo sentido se pronunció el testigo Marcos, por lo que la posesión de la nave estantería la tuvo desde mayo, es decir desde el c contrato de compraventa, y no desde la fecha del contrato de alquiler en agosto.

En cuanto a las características de esta " nave estantería", nos encontramos con versiones contradictorias. Los dos acusados sostienen que son estanterías con techo y que no es una nave. El testigo Marcos sostiene que se trata de una nave soporte de estanterías. Los testigos Bruno y Claudio indicaron que estructura desmontable la cual estaba anclada al suelo. El perito de TINSA señaló que era una nave, aunque él no la vio, mientras que el perito del acusado Porfirio señaló que no es una nave, sino estanterías con techo .

También son dispares los valores de tasación dados en los informes periciales, no pudiendo tener por cierta la valoración realizada por el perito judicial, quien no vio el objeto de la pericia, limitándose a contrastar un presupuesto facilitado por el propio perjudicado. El perito propuesto por el Sr. Porfirio si vio la nave y realiza una valoración muy inferior. Por lo que tampoco se puede consideras probado el valor la nave sostenido por las acusaciones, toda vez que el perito judicial se basa en un presupuesto que le fue facilitado por el perjudicado, el cual no ha sido aportado a la causa para poder ser valorado. No pudiendo por tanto considerar probado que el valor de la nave fuera de 129.063,58 euros.

Ante todo ello, surge la duda en esta Juzgadora de si el acusado conocía que estaba vendiendo una nave que no era de su propiedad ya que nos encontramos con dos contratos que pueden ser contradictorios, la posesión de la nave la tiene el acusado desde el momento de la firma del contrato de compraventa y no desde el arriendo de la misma, las características de la nave, hace dudar de si estamos ante una nave como tal o ante estanterías con techo, tal y como se incida en la hoja informativa del producto, que el propio Sr. Marcos reconoció que era la de la nave. También tiene que tenerse en cuenta, tal y como declaró el acusado, Sr. Porfirio, que estuvo unos días desmontando la nave, por lo que ello se realizó sin esconderse y sin rapidez para no ser descubierto por el propietario. La operación de compraventa entre los acusados se realizó con contrato y facturas.

Por todo ello y teniendo en cuenta que estamos en un procedimiento penal y aplicando los anteriores expositivos a los hechos objeto de enjuiciamiento y partiendo del escrupuloso respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia ampara a todos los acusados ( art. 24 de la Constitución Española), de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio esta juzgadora no ha llegado a la convicción íntima de que los hechos se produjeron tal y como postula la tesis acusatorias, existiendo una duda objetiva y razonable acerca de la culpabilidad del acusado que debe ser salvada en base al principio de " in dubio pro reo" con el dictado de una fallo absolutorio respecto a l mismo.

En cuanto al delito de receptación, al no considera probado que se haya cometido un delito de apropiación indebida, procede igualmente absolver al acusado Porfirio por el delito de receptación".

Examinados los razonamientos de la sentencia recurrida, supra expuestos, se sigue que no es posible corregir en esta alzada la valoración de las pruebas personales efectuada, de forma razonable y razonada, por la juzgadora a quo,-analiza y valora cada una de las testificales-, que de forma pormenorizada valora las declaraciones de las partes en relación con cada uno de los hechos, así como las diversas testificales, por lo que debemos atenernos a dicha valoración probatoria, que aquí debe darse por íntegramente reproducida, y debemos atenernos, igualmente, al resultado de dicha valoración probatoria, que no es otro que el que se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Por lo que teniendo en cuenta que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, que no resulta absurdo, irracional o arbitrario la valoración de la prueba que realiza la juzgadora a quo, supra expuesta-. pues habida cuenta la existencia de los contratos de arrendamiento de fecha 1/8/2008, de compra venta de 7/5/2008 y contrato de fecha 28/7/2099 (Ex folios 42 a 48, 52 a 65, folios 72 a 77), circunstancias concurrentes del caso concreto, que el acusado ya estaba dentro de las instalaciones cuando firmo el contrato de arrendamiento, y así lo manifestó el testigo Marcos, la posesión de la nave estantería la tuvo desde mayo, esto es, desde el contrato de compraventa y no desde la fecha del contrato de alquiler en agosto, que existen versiones contradictorias respecto de la "nave estantería", los valores de tasación son muy contradictorios, que el acusado Sr. Porfirio estuvo unos días desmontando la nave, esto es, fue un hecho notorio, y la operación de compra venta la realizaron los acusados en virtud de contrato y facturas; esta Sala, tal y como resolvió la Juzgadora a quo tiene dudas razonables e impiden alcanzar convencimiento judicial más allá de toda duda acerca de que los hechos se produjeran como son presentados por las acusaciones, y la participación que con relevancia penal deba atribuirse a los acusados; dudas éstas que, como es obvio, en el proceso penal, sólo pueden ser despejadas en la forma que resulta más favorable al acusado, con aplicación del conocido principio in dubio pro reo, lo que conlleva la absolución de los acusados.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado en todos y cada uno de sus alegaciones.

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.