Sentencia Penal 42/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 33/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado Julián se promueve recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando en síntesis error en la apreciación de la prueba dada la ausencia de dolo.

Una vez analizado el expediente judicial remitido a esta Sala, los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente y el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de Juicio Oral, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, por los motivos que a continuación se pasan a exponer.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba, hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial- a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006, 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 8 de abril de 2021, Sección de Apelación, señala que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

Por lo que al supuesto de autos se refiere, el recurrente trata de sustituir la acertada y razonada valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos - inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, relativas a un posible error en la valoración de la prueba o falta de motivación, y por ende, a la consideración de que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, no pueden ser compartidas, pues las conclusiones alcanzadas por el Juez a quo, tras una correcta y adecuada valoración de la prueba practicada, no cabe calificarlas de absurdas o ilógicas, sino más bien al contrario, se encuentran refrendadas por el contenido del material probatorio practicado bajo los principios de inmediación y contradicción, basando su decisión tanto en el testimonio del testigo que depuso en el acto de Juicio Oral y en la prueba documental obrante en autos. La Sentencia impugnada tras valorar la declaración testifical del Agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM000 y la documental obrante en autos, de la que se constata la existencia de una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación del acusado respecto de su progenitor -debidamente notificada al acusado con los requerimientos y apercibimientos oportunos-, concluye que el acusado es autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, decisión motivada y razonada que en modo alguno cabe calificarla de ilógica, irracional o arbitraria.

La parte impugnante invoca la ausencia de dolo, aduciendo que el acusado se hallaba en compañía de su progenitor debido a un estado de necesidad al haberse rehabilitado la patria potestad en virtud de una sentencia de incapacitación, por lo que no concurre el propósito y voluntad de vulnerar la medida de alejamiento.

Como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, nº 242/2006 de 22 Jun. 2006, Rec. 1615/2005 "el tipo penal objeto de análisis tutela un doble bien jurídico:

a) La protección de la víctima de un presunto delito o falta, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y

b) el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resolución judiciales, motivo por lo que estamos, y no debe olvidarse, ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado dentro del Título XX del CP.

Respecto a los elementos configuradores del citado delito del art. 468 CP , son los siguientes:

1- La existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar al acusado.

2- El conocimiento de dicha medida por parte del acusado, por lo que se requerirá su previa notificación hecha además con los apercibimientos oportunos en caso de infracción de la misma.

3- El incumplimiento de la medida por su parte, de forma consciente y voluntaria, pues es indudable la naturaleza dolosa del tipo, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla.

En cambio, es indiferente para su apreciación: a) La reiteración en la infracción de la medida cautelar, significativa de una rebelde oposición a su cumplimiento, sino que una sola desobediencia ya supone, en sí misma, el quebrantamiento; b) Que por el incumplimiento se diera o no una situación del peligro o riesgo concreto para la victima, en cuya protección se acordó la medida cautelar, ya que la conducta se sanciona por prevenirse un potencial riesgo para la víctima y por ser un delito contra la administración de justicia; c) El consentimiento o voluntad de las partes -víctima y/o acusado-, pues, como dice prácticamente de forma unánime la doctrina de las Audiencias, la existencia de consentimiento por parte de la persona objeto de protección no puede impedir la apreciación de este delito, pues, en otro caso, se dejaría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el Ordenamiento, quedando además en sus manos el cumplimiento o no de las resoluciones judiciales por quien está obligado a ello, pero que a su vez -y en su perjuicio- pondría a la presunta víctima en el ojo de mira de toda suerte de posibles coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que es precisamente lo que la Ley trata de impedir con la medida de alejamiento."

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ", tesis ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/20111 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre , STS 539/2014, de 2 de julio ; o 803/2015 de 9 de diciembre ). El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº 748/2018 de 14 Feb. 2019, Rec. 2196/2017 "aunque alguna resolución ha admitido el error en estos casos, siempre ha sido en circunstancias muy específicas, como las tenidas en cuenta en el Auto del TS 1744/2012, de 2 de noviembre de 2012 (rec. 984/2012 ), que se refiere al caso en el que se había impuesto el alejamiento en dos autos distintos y la causa en la que había recaído uno de ellos se había archivado. Sin embargo la mayor parte de la jurisprudencia excluye el error de prohibición. ( STS 539/2014 de 2 de julio , el ATS 251/2011 de 24 de marzo (rec. 1283/2010 ) y STS 319/2010 de 3 de marzo de 2010.)

Entendido el error como desconocimiento o equivocación sobre una realidad, distinguimos entre el error de tipo y el de prohibición. El primero supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado sobre los elementos del tipo, e implica desconocimiento del sujeto de que en su hecho concurre un elemento que aparece como constitutivo del tipo penal. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición, si fuera invencible también de la imprudencia. A tal fin el artículo 14 en su apartado primero dispone "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente", debe entenderse, siempre que sea punible la modalidad culposa del delito de que se trate. Si el error recae sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante,"impedirá su apreciación" ( artículo 14.2 CP ).

Por su parte el error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad. Respecto a él establece el artículo 14.3 "3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11 de diciembre ; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre ).

En el supuesto de autos, el acusado no compareció al acto de Juicio Oral pese a constar citado en legal forma. En su declaración prestada ante el Juzgado de Guardia declaró que la orden de alejamiento no se hallaba vigente, sin aportar ningún dato o justificación alguna de lo afirmado. Por su parte el testigo D. Roque, padre del acusado, al amparo del art. 416 LECR. se acogió a su derecho a no declarar frente al acusado. En consecuencia, la tesis exculpatoria de los hechos ofrecida por el acusado, alegando de forma vaga y genérica que pensaba que la orden de alejamiento no se hallaba vigente, sin concretar ni explicar de forma razonada y razonable tal argumentación, impide que pueda estimarse acreditado la concurrencia de un error de tipo, ya sea invencible o vencible.

Finalmente y por lo que respecta a la concurrencia de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica - art. 20.1 del Código Penal- en la persona del acusado, ciertamente se aporta una Sentencia de fecha 31 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Antequera, -Juicio Verbal Sobre Capacidad 69/19-, que estimando la demanda formulada declara la incapacidad de Julián para el gobierno de su persona y la administración de sus bienes, quedando sometido al régimen de patria potestad rehabilitada. Sin embargo analizada la sentencia aportada no es posible conocer la patología psiquiátrica que padece el acusado al hallarse repetidos los folios 3 y 4 de la referida resolución. Del mismo modo no consta que el acusado haya sido examinado por el médico forense con la finalidad de determina su capacidad intelectiva y volitiva a la fecha de ocurrencia de los hechos. En consecuencia, procede desestimar el motivo de impugnación alegado, pues los documentos aportados por la defensa no acreditan de forma suficiente un deterioro de las facultades intelectivas y cognitivas del acusado, máxime cuando en su declaración ante el Juzgado de Guardia, el acusado reconoció de forma expresa la existencia de la orden de alejamiento, matizando que había quedado sin efecto. Por todo cuanto antecede, de la prueba practicada se infiere que el acusado tenía consciencia del significado y alcance real de la orden de alejamiento.

Por todo lo expuesto, procede, en méritos a lo ut supra expuesto, las desestimación del recurso de apelación interpuesto en todas y cada una de sus alegaciones.

SEGUNDO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,