Sentencia Penal 89/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 65/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado se promueve recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando en síntesis error en la apreciación de la prueba al no haberse apreciado la eximente de intoxicación plena prevista en el art. 20.2 del Código Penal y haberse aplicado de forma incorrecta la agravante de abuso de superioridad prevista y penada en el art. 22.2 del Código Penal.

Una vez analizado el expediente judicial remitido a esta Sala, los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente y el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de Juicio Oral, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, por los motivos que a continuación se pasan a exponer.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba, hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial- a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006, 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 8 de abril de 2021, Sección de Apelación, establece que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

Por lo que al supuesto de autos se refiere, el recurrente trata de sustituir la acertada y razonada valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos - inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, relativas a un posible error en la valoración de la prueba, y por ende, a la consideración de que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, no pueden ser compartidas por este Tribunal, pues las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de Instancia, tras una correcta y adecuada valoración de la prueba practicada, no cabe calificarlas de absurdas o ilógicas, sino más bien al contrario, se encuentran refrendadas por el contenido del material probatorio practicado bajo los principios de inmediación y contradicción, basando su decisión tanto en el testimonio de las partes como en el resto de pruebas practicadas.

La resolución recurrida, tras valorar la declaración del testigo-perjudicado D. Anselmo, del testigo D. Armando y la documental obrante en autos, concluye que el acusado es responsable del delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA y del delito leve de LESIONES objeto de enjuiciamiento, decisión motivada y razonada que en modo alguno puede tacharse de ilógica, irracional o arbitraria. Así, la sentencia impugnada analiza de forma correcta y adecuada las pruebas practicadas en el acto del plenario, que vienen constituidas esencialmente por la declaración del testigo-perjudicado. La versión de los hechos ofrecida por la víctima aparece avalada por el testimonio de D. Armando, testigo presencial de los hechos así como por la documental obrante en autos -atestado policial, parte médico de urgencias e informe forense de sanidad- documentos que constatan unas lesiones que resultan plenamente compatibles con el relato de hechos ofrecido por la víctima. El relato de la víctima cumple además con las exigencias señaladas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para tener valor de actividad probatoria de cargo y enervar el principio de presunción de inocencia; en primer lugar, la ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima que permitan inferir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que esencialmente estriba la convicción judicial. En segundo lugar, la verosimilitud de su testimonio, pues la declaración clara, espontánea, coherente, lógica y sin contradicción alguna prestada por el perjudicado resulta corroborada por el resto de pruebas que han sido analizadas, no concurriendo elemento alguno que haga dudar de la credibilidad del testimonio o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la verosimilitud de su relato. Y en tercer lugar, la persistencia en la incriminación, sin contradicciones ni ambigüedades, pues el perjudicado ha mantenido inalterada su versión de los hechos, sin que se aprecien contradicciones relevantes en su relato. Las pruebas expuestas contrastan además con la postura mantenida por el acusado quien no compareció al acto de Juicio Oral pese a constar citado en legal forma, por lo que no se cuenta con su versión de lo acontecido.

Sentado lo anterior, la defensa del acusado impugna expresamente la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y solicita la aplicación de la eximente de intoxicación plena prevista en el art. 20.2 del Código Penal.

El artículo 20.2º del Código Penal establece que está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente, debemos recordar que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 307/2019, de 12 junio).

Tal como reza la STS 791/2017, de 7 de diciembre "el alcoholismo y las psicosis tóxicas sólo pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología; poniendo de relieve también que "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad".

De la prueba practicada se infiere que en el momento de acaecer los hechos, el acusado presentaba una sintomatología compatible con el consumo de bebidas alcohólicas "ojos vidriosos y balbuceo al hablar". Sin embargo no se ha aportado documentación alguna de la que se constate que el acusado padezca un alcoholismo grave ni se interesó el reconocimiento médico forense del acusado en los momentos posteriores a su detención. En consecuencia, procede desestimar el motivo de impugnación invocado por la defensa por cuanto que de lo actuado no resulta evidenciado que el acusado padezca ningún tipo de patología derivada del consumo adictivo de bebidas alcohólicas, ni asimismo consta que sufra un deterioro de sus capacidades intelectivas y volitivas a consecuencia de tal consumo.

Respecto de la alegada indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, como ha establecido reiteradamente nuestra jurisprudencia ( STS de 10 de mayo de 1996, 30 de abril y 6 de mayo de 1997, 31 de enero de 2001, y 14 de enero de 2002, 4 de marzo de 2002, o 29-1-2004), la agravante de abuso de superioridad, basa su plus de desvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja (personal, instrumental o medial) a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción. La agravante de abuso de superioridad es reputada jurisprudencialmente como una alevosía menor o de segundo grado. Y la jurisprudencia señala para la concurrencia de tal agravante unos requisitos -véanse STS de 30/3/2006 y 14/9/2006:

a. Desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora; evidenciada por la circunstancia de tratarse de varios agresores frente a uno;

b. Disminución de las posibilidades de defensa, sin llegar a eliminarlas lo que implicaría alevosía;

c. Aprovechamiento por el agresor del desequilibrio de fuerzas.

d. Que la superioridad no sea inherente al tipo delictivo.

A la vista de lo actuado, procede desestimar la causa de impugnación alegada puesto que la sentencia valora de forma correcta y adecuada los requisitos que justificarían la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, esto es, la edad de la víctima, de 79 años, quien se hallaba sentado y de espaldas al acusado -de 21 años-. Además, la víctima presenta problemas de movilidad y se hallaba hablando por teléfono cuando recibe la agresión del acusado para sustraerle el teléfono móvil. En definitiva, parece evidente que existe un desequilibrio de fuerzas a favor del acusado y que dadas las circunstancias concurrentes, resultaron limitadas las posibilidades de defensa de la víctima, siendo el acusado plenamente consciente de tal superioridad, de la que se prevalió para lograr su propósito delictivo.

En definitiva, resultando compartidas las consideraciones recogidas en la Sentencia recurrida, no observándose la existencia de error alguno en la valoración de la prueba practicada ni vulneración del principio de presunción de inocencia, como se pretende en el recurso interpuesto, procede, en méritos a lo ut supra expuesto, las desestimación del recurso de apelación interpuesto en todas y cada una de sus alegaciones.

SEGUNDO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,