Sentencia Penal 82/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 26/2023 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Funda su recurso la representación de la recurrente en tres motivos; en primer lugar alega infracción por vulneración del principio de legalidad por no aplicación del RD 183/2008 de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en ciencias de la salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada. Alega que la sentencia no se ha percatado de que el alta medica que expidió el acusado, debió estar suscrita ademas de por el mismo ( medico residente de primer año) por uno de los médicos adjuntos tal y como se establece en la normativa mencionada. Considera que la Magistrada ha invertido la carga de la prueba al considerar que no ha quedado probado que el acusado no consultara con algún medico adjunto, cuando la prueba indiciaria ( declaración de testificales de los médicos adjuntos que estaban de guardia el día de la asistencia) acredita lo contrario, esto es, que el Dr. Jose Francisco, residente de primer año, actuó por su cuenta y riesgo dándole el alta a la paciente sin consultar en ningún momento con el medico o los médicos adjuntos responsables de sus intervenciones profesionales. En definitiva este primer motivo se refiere al error en la valoración de la prueba, lo que enlaza con el segundo de los motivos, que si expone bajo tal epígrafe, refiriéndose a la valoración efectuada por la Magistrada de las periciales practicadas que entiende errónea y contraria a las reglas de la sana critica, al hacer prevalecer a las periciales de parte sobre la pericial imparcial del medico forense. No solicita la recurrente en su suplico que se declare por esta sala la nulidad de la sentencia y subsiguiente devolución de las actuaciones al juzgado de instancia para que se dicte una nueva sentencia sino que directamente solicita de este órgano de apelación la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra en la que se condene al acusado en los términos expresados en su escrito de conclusiones definitivas.

Con la actual regulación de la apelación contra las sentencias absolutorias cuando se pretenda una condena o contra aquellas que se pretenda agravar la pena, el error valorativo sólo podrá fundar una pretensión de nulidad por afectar a la tutela judicial efectiva. No cabe en segunda instancia, ante una sentencia absolutoria, la práctica de prueba para cambiar el criterio de valoración fáctica, siendo innecesaria por otro lado la prueba en los casos en que se alegue error jurídico o infracción de ley por indebida inaplicación de un tipo penal pues los hechos no pueden modificarse -.

Dicho lo anterior, con carácter general conviene recordar que ya con la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se dio carta de naturaleza a un nuevo criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado (ha sido mantenido entre otras en las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm. 41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm. 164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, quedaría proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 11). Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre). Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un proceso penal, si no presencia las pruebas personales (declaración del acusado o prueba testifical) que fundaron aquella declaración absolutoria. La consecuencia de esta doctrina fue la imposibilidad (salvo contadas excepciones) de revocar sentencias absolutorias, cuando el pronunciamiento de primera instancia se hubiera producido a partir de la valoración de pruebas personales. Ante esta tesitura, el legislador con la reforma operada por la ley 41/2015 de 5 de octubre que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792.2 de la LECr con la finalidad de permitir la corrección de sentencias absolutorias manifiestamente erróneas proveyó la posibilidad, no de revocar, sino de anular la sentencia siempre y cuando el apelante solicite dicha nulidad y justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Dicha nulidad no puede ser apreciada de oficio por impedirlo el art. 240 LOPJ que establece que " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

En el presente caso puesto la recurrente, a pesar de invocar un razonamiento erróneo, no solicita coherentemente la anulación de la sentencia sino que este órgano de apelación dicte en su lugar -con reevaluación de las pruebas personales practicadas en el juicio oral y modificación de los hechos probados-, una sentencia condenatoria, lo cual, como acabamos de ver en base a los artículos 790.2 y 792.2 de la LECr y 240 LOPJ y la doctrina jurisprudencial citada no resulta factible y por tanto el presente recurso de apelación no puede prosperar.

En todo caso el pronunciamiento absolutorio de la Juzgadora de instancia en este caso es de todo punto lógico y racional. Valora las testificales de las doctoras Sra. Celestina y Sra. Constanza y del Dr. Sr. Ildefonso, médicos adjuntos que estaban de guardia el día 29 de diciembre. Todos ellos declaran, como testigos, bajo el juramento o promesa de decir la verdad y todos ellos son coincidentes en un punto importante, que no había signos de alarma para haber realizado mas pruebas que las que ya se habían realizado inicialmente el día 26. Es cierto que los anteriores en un momento inicial del procedimiento declararon como investigados, y como tal no tenían obligación de decir verdad; ello no obstante en el acto del juicio declararon como testigos con obligación de decir verdad y apercibimiento de falso testimonio. Ni por la Magistrada sentenciadora, ni por el Ministerio Fiscal se ha apreciado un testimonio falso en los mismos como parece insinuar la acusación particular en el escrito de recurso. Pero ademas valora también la testifical de la Dra. Flor y la Dra. Inocencia, esta ultima la medico residente que atendió a la Sra. Rosario el día posterior a la asistencia del acusado, que también procedió a dar el alta a la paciente al no objetivar signos de alarma como dificultad respiratoria, dificultad para tragar o sudor, si bien el alta no llego a producirse por la parada cardio respiratoria que sufre en el mismo hospital. En suma han declarado como testigos cinco médicos, ninguno de los cuales, ante los síntomas que presentaba la Sra. Rosario, hubiese hecho mas pruebas complementarias. Valora, con acierto también, las periciales medicas practicas; por un lado la pericial del Medico Forense que considera que hubo un retraso en el diagnostico y tratamiento dela paciente, al considerar que cuando hay un objeto punzante hay que hacer mas pruebas si persisten los síntomas ya que hay que extraerlo, considerando que se podría haber hecho un tac o endoscopia y haber intentado quitar la espina. Por otro lado las periciales de parte esto es la del Dr. Rosendo - que considera que como no había cambios significativos respecto a la visita anterior no tenían que haberse realizado mas pruebas y que no tenia síntomas para hacer una endoscopia ni de persistencia de la espina - y la del Dr. Teofilo, jefe de otorrinolaringologia del Hospital Clínico de Málaga, que en igual sentido considera que por los síntomas de la paciente no era necesario realizar mas pruebas sin que hubiera cambios en la paciente del día 26 al día 29. Partiendo de la valoración conjunta de la prueba la Magistrada sentenciadora llega a la conclusión lógica de la falta de acreditación de una actuación imprudente por mala praxis por parte del acusado explicando los motivos para ello.

La parte apelante discrepa de la valoración efectuada al entender que las periciales de parte, precisamente por ser de parte, no son imparciales frente al pericial del medico forense que si lo es y que, como se ha apuntado anteriormente considera qie los testigos tampoco son fiables.

El Juzgador partiendo de los informes médicos contradictorios, respecto de la existencia o no de negligencia en la actuación del acusado, no deja de analizar los actos médicos realizados por el mismo en concreto y el contexto en que se realizan:

- La sra. Rosario es atendida el día 26, cuando se le realizan determinadas pruebas para localizar la espina de pescado y esta no es encontrada.

- La Sra Rosario acude nuevamente al servicio de urgencia el día 29, siendo atendida por el acusado, sin que de los informes médicos se desprenda que su situación hubiese empeorado y sin presentar los síntomas de alarma ( sialorrea y disfagia) determinantes para realizar nuevas pruebas.

- El día 30 acude nuevamente a urgencias , siendo asistida por otro medico, que tras consultar al otorrino decide no realizar ninguna otra prueba complementaria.

- Que el acusado busco síntomas de alarma y no los tenia.

Las pruebas periciales son pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en elartículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 )

No cabe duda que los médicos Forenses son profesionales plenamente capacitados para la emisión del informe realizado sobre praxis medica como el solicitado durante la instrucción ratificado en el jucio, de cuya imparcialidad y objetividad no hay razones para dudar pero ello no significa que no se puedan valorar informes emitidos por otros médicos igualmente capacitados y técnicos en la materia. En el presente supuesto existe un informe pericial, realizado por el médico forense, ratificado con suficiencia en el acto del juicio oral pero también existen dos periciales contradictorias que junto con las testificales de los otros médicos la Magistrada sentenciadora ha considerado que tiene virtualidad eficiente como para enervar los efectos de dicha pericial forense explicando claramente los motivos que le llevan a esa conclusión que se consideran acertados.

Apunta ademas esta sala que aunque se pudiera apreciar que el acusado no extremo la diligencia debida, para calificar el homicidio como de imprudente, es necesario que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre el fallecimiento y las actuaciones realizadas o en este caso no realizadas, es decir una nexo causal, que en el presente supuesto no aparece debidamente acreditado, existiendo solamente la suposición de que si se hubiese realizado el TAC y la endoscopia el día 29 en lugar del día 30 el resultado no se hubiera producido, pero no existe la certeza de lo anterior teniendo en cuenta que en la endoscopia que se le realiza este ultimo día resulta infructuosa como la posterior cervicotomia que se realiza para limpiar la zona y tratar de encontrar la espina que no se logra. La espina es expulsada dos días después por la boca de forma autónoma.

Por tanto, atendido lo expuesto, no es posible otro pronunciamiento que la confirmación del pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia recurrida sin que tampoco haya base para apreciar en los razonamientos de la sentencia recurrida ninguno de los defectos que, en su caso, permitirían la anulación de la misma; por el contrario, la valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica, respetuosa con el principio de presunción de inocencia, sin que se haya apartado de las máximas de experiencia o haya omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante, de modo que las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

Como ultimo motivo de recurso alega incongruencia omisiva, pues la resolución recurrida no entra a debatir sobre otra imprudencia cometida por el medico acusado, que tenia especial relevancia, cual es no consultar la historia clínica de la paciente, habiendo tenido en este caso un papel determinante en el fatal desenlace los antecedentes patológicos de la paciente.

En cuanto a la denunciada incongruencia omisiva, conviene recordar que el deber de motivación de las resoluciones judiciales que consagra el art. 120.3 de nuestra Constitución constituye una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional y viene impuesto para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Y en ese sentido, la exigencia de motivación de las sentencia penales abarca no sólo o referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes ( STS núm. 485/2003, de 5 de abril), pues lo contrario determinaría el defecto formal tradicionalmente denominado "incongruencia omisiva", que constituye un defecto esencial de la estructura de la sentencia que la vicia de nulidad ( STS núm. 391/2004, de 27 de marzo). Sin embargo, no toda omisión integra tal defecto, ya que según doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 29 de abril de 1997, 20 de septiembre de 1999 y 27 de junio de 2003, entre otras) para que la denominada incongruencia omisiva se viable se requiere:

1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas;

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, es decir, que venga referida a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC de 15 de abril de 1996);

3) Que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implica o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núm. 169/1994, 91/1995 o núm. 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC núm. 263/1993 y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997);

4) Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado vía de recurso a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

De esta forma, atendidas las anteriores premisas no se aprecia ninguna omisión padecida por la Juzgadora determinante de una declaración de nulidad. El debate se ha centrado en la actuación medica llevada a cabo por el medico acusado el dia 29 y mas concretamente en si hubo omisión de pruebas complementarias que hubieran podo evitar el fatal desenlace. El tema planteado de no haber consultado la historia clínica no se ha debatido como causa directa del fallecimiento de la paciente, sino de manera tangencial recogiéndose en la sentencia como los médicos y peritos que han declarado consideran que las patologías previas no hubiese determinado una actuación distinta. La sentencia da cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas en el juicio no apreciándose la alegada incongruencia.

SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,