Sentencia Penal 75/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 22/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y conforme a los principios de inmediacion,oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años,tipificado y penado en el art.183.1 del C.Penal,en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos,al concurrir en los mismos los elementos tipificadores de dicha infraccion.

El art.183.1 del c.penal,sancionaba "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".

Los requisitos de dicho delito,como señala la STS nº 396/2018, de 26/07 de conformidad con la Jurisprudencia existente, así STS 345/2018, de 11 de julio, que cita otras muchas-, son los siguientes : un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, incluido el mantenimiento de relaciones sexuales con penetración, pudiendo dicho contacto corporal, ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto; y un elemento subjetivo o tendencial, consistente en el ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

En el mismo sentido la STS 287/2018 de 14/6 señala " Hemos de partir de que a la fecha de los hechos 4 abril 2016 resulta aplicable la redacción dada al artículo 183 por LO. 1/2015 de 30 marzo -que modificó la anterior de la reforma LO 5/ 2010,en el extremo de elevar la edad de la víctima,de menor de 16 años, en lugar de menor de 13-y que en el apartado primero castiga como responsable de un delito de abusos sexuales, con una pena de dos a seis años.Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183-al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.....Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste".

Asi en el caso enjuiciado de la prueba practicada,resulta acreditado que el acusado,con evidente animo libidinoso,atenta contra la libertad sexual de la menor Trinidad,que tenia 12 años al tiempo de los hechos.La finalidad lasciva del acusado resulta evidente atendiendo a la accion desarrollada por el mismo,consistente en que despues de que la menor se levantase la camiseta,el acusado procedió a darle la vuelta al sujetador,comenzando a tocarle los senos a la misma,manuseandolos un rato,al tiempo que le manifestaba "las tienes muy grandes, las tienes muy duras".

SEGUNDO.-De la infraccion penal señalada en el Fundamento anterior,es autor criminalmente responsable,con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal,el acusado Marcial por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados,como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento.

Asi debe tenerse presente que en la declaracion testifical de la denunciante Trinidad,que contaba con 17 años de edad al tiempo de la declaracion,concurren los elementos señalados jurisprudencialmente para desvirtuar la presuncion de inocencia del primero,cuales son:

A)Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes,ni esenciales.

En la declaracion prestada en sede policial por la menor el día 26-2-2019, estando presente su padre Victorio , se hace constar por la testigo que el día 1-8-2018 cuando tenía 12 años, estaba en el domicilio de su abuela paterna donde pasa los veranos sito en CALLE000 NUM002, NUM004 de DIRECCION000. Que en el salón se encontraba su prima Florencia con su marido Arcadio que viven en Malaga ambos, los cuales trajeron una cría de gastos para enseñárselos. Que en esos momentos la menor se encontraba sola con su primo Marcial el cual también reside en dicho domicilio de unos 30 años en la habitación de este. Que Marcial propuso Trinidad jugar un juego de carta llamado "El Fierro ", consistente en que el que perdía ponía un castigo al otro. Que ambos perdieron hemos ocasiones y se mandaban castigos banales, como comer picante o cosas similares. Que en la última partida que perdió Trinidad su primo le dijo que se levantara camiseta, contestándole ella que tenían sujetador y él respondió que no pasaba nada que era como un bikini Que alejándose levantó la camiseta, momento en que Marcial le dio la vuelta al sujetador y comenzó a manosear de los pechos. Que Trinidad se quedó petrificada y sin saber qué hacer ni qué decir. Que al terminar de tocar la Trinidad se bajo la camiseta. Que Marcial le dijo si quería seguir jugando y ella le dijo que no, entonces dejaron la habitación y Marcial dijo a Trinidad que no dijera nadie lo que habían hecho, marchándose ambos con el resto de la familia al salón . que su primo mientras le tocaba los pecho le decía " las tienes muy grandes, las tienes muy duras ". Que durante todo este tiempo se ha reunido con su primo en otras ocasiones pero siempre ha estado presente con otros familiares. Que estos hechos no han ocurrido en más ocasiones.

En la exploración de la menor realizada ante el Juzgado de Instrucción el dia 27-2-2019 ,por la testigo se hace constar que "Que todo sucedió el 1 de agosto pasado y lo sabe por la conversación que tuvo con una amiga al día siguiente. Que todo sucedió en casa de su abuela, que es donde vive su primo. Que sucedió por la tarde en la habitación de él. Que ese día en la vivienda estaba su prima Florencia, su primo Arcadio y su abuela también. Que en la habitación estaban sólo la declarante el investigado. Que se encontraba jugando las cartas. Que en una jugada que perdió ella la mano él le pidió que se levantara la camiseta. Que él le dijo que no importaba que era como un bikini. Que se subió la camiseta y él le dio la vuelta al sujetador y comenzó a tocarle los pechos. Que no uso violencia para conseguir hacer eso. Que eso sucedió en una sola ocasión . que una vez que le toco los pechos se bajo la camiseta y ella salió de la habitación. Que antes de salir le dijo que si quería seguir jugando, ella le dijo que no. Que él le pidió que no se lo contara nadie porque podrían malinterpretarlo. Que al día siguiente se lo contó a su amiga Purificacion de 14 años y más tarde a su amigo Everardo. Que con posterioridad a que el día a vuelto a ver al investigado. Que no ha intentado volver a hacérselo . Que tiene miedo a quedarse a solas con él. Que llegó a decirle que tenía las tetas grandes y duras. Que el juego se trataba de retos inocentes si perdías.".

Por su parte en la declaracion prestada por la testigo en el acto del juicio oral,el dia 21-2-2023,manifiestó que es prima hermana del acusado.Que ahora tiene 17 años.Que en 2018 la relacion era muy fluida,estaban muy unidos en la familia.Soliamos jugar a las cartas en familia.Que estaba en el domicilio de su abuela pasando el verano.Que estabamos esperando el acusado y yo a que llegase la pareja del primero,para dar una vuelta.Que tras ducharme,me dijo que si queria que jugasemos a las cartas en su cuarto.Estabamos jugando a un juego que se llama El Fierro,poniendonos retos.Al perder en una,me dijo que me levantase la camiseta.Me levanté la camiseta,y en tonces le dijo que asi no,procediendo a levantarle la camiseta del todo y el sujetador,y empezo a tocarle el pecho diciendole que las tenia muy grandes y muy duras.Tras ello se bajo la camiseta,y le pregunto si queria seguir jugando,contestandole que no,levantadose y abriendo la puerta,diciendole el acusado en ese momento,que no se lo dijera a nadie porque se podria malinterpretar.Marchandose al salon,decidiendo callarse.Ella se levanto la camiseta,y él me levanto el sujetador.Que lo relatado no duro mucho rato,unos 4 o 5 minutos,mas o menos.Que le estuvo un rato manuseando el pecho,no fue un toqueteo rapido.Que ella se empezo a bajar la camiseta,y fue cuando él ceso en su accion.Que se lo conto a una amiga esa misma noche por que se sentia mal,y a otros amigos mas tarde.Que el motivo de no contarselo a su familia fue que al ser una familia tan unida,ella sabia que un conflicto asi iba a separarlo todo,y no queria separarse de su familia por que le gustaba estar con ella.En Febrero se lo conto a su hermana,por que esta empezó a preguntarle si le pasaba algo,pues le dijo que su padre la escuchaba llorar por las noches,veia que estaba mal,y no sabia las razones.Contandole lo que le ocurria despues de negar que le pasara algo.Que su hermana se lo conto a su padre,y fueron a denunciar los hechos.Que cuando se dirijian a Comisaria,su padre y su hermana hablaron con el acusado,pero no sabia el que.En la vivienda,en el salon estaban dos primos mios,mi abuela,mis primas Zaira y Florencia,sin recordar si estaba la pareja del acusado.Recordando que ese dia habia traido unos gatitos Florencia.Que estudiaba 1º ESO.Tras los hechos ha necesitado terapia,pues en su familia se hicieron dos bandos,y eso fue un choque muy grande,por la separacion producida,estando acostumbrada a vivir muy juntos con ellos.Tras la denuncia no ha tenido ningun tipo de relacion con su familia.Lleva un año y algo,en tratamiento psicologico.

Que ha estado mas tiempo con su abuela,que con sus padres.Que los hechos ocurrieron el dia 1-8-2018.Que Florencia y su marido Arcadio habian adoptado unos gatitos y fueron a la vivienda a mostrarselos ese dia.Que ante las preguntas de su hermana,nego haberle pasado algo de forma reiterada.Que tras la denuncia,perdio relacion total con su familia, ha sido un choque muy fuerte,pues de estar normalmente con su abuela,todo se terminos.Que el acusado y su mujer le prometieron ir a Barcelona a escuchar a un cantante,y despues no pudo ser,pero ella no se enfado.Que no le conto nada al hermano del acusado,tras no poder ir a dicho viaje,ni tampoco le pidio ningun dinero para los billetes.

Partiendo de las declaraciones de la denunciante antes señaladas,las cuales se han transcrito en sus aspectos esenciales,ha de concluirse que no se observan alteraciones ni contradicciones relevantes entre las declaraciones prestadas por la misma,en fase de instrucción y en el juicio oral.Conteniendo siempre un relato coincidente, en lo esencial sobre el comportamiento del acusado, para con ella.Relatando de una manera permanente,tanto en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción,como en el acto del Juicio oral,como el acusado le levanto el sujetador,manuseandole sus pechos un rato,no tratandose de un toqueteo rapido,diciendole que no se lo contase a nadie,asi como las razones por las que ella no contó a su familia lo que le habia pasado.

En cuanto a la persistencia que se observa en la incriminacion realizada por la denunciante,debe tenerse presente lo dicho por la STS 24/9/2015 " Reitera esta Sala Segunda , ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora".

En el mismo sentido la STS 2/4/2021 recuerda como la persistencia en la incriminacion " no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo ,entre otras)".

B)Verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria;en definitiva,lo fundamental,es la constatación de la real existencia de un hecho.

Al respecto,se ha practicado Pericial Judicial-en cuanto fue interesada su practica por el Magistrado Instructor-,consistente en informe sobre credibilidad de la menor,emitido por el Psicólogo Forense del Instituto de Medicina Legal de Malaga,Sr. Olegario-folios 144 a 152 de las actuaciones-,y ratificado en juicio por el mismo.Antes de proceder a valorar la pericial señalada,es de indicar que la STS de 21 de marzo de 2011 tras recordar que la valoración de las pruebas es competencia exclusiva del Tribunal, reconoce: " la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psicofísicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc.". Y es esto y no veracidad misma del testimonio lo que puede ser objeto de una pericia.

Más clara resulta, si cabe, la STS de 19 de febrero de 2010 cuando dice " los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto, lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia".

La STS de fecha 3 de febrero del año 2.014 dice " La pericial psicológica es un elemento corroborador más, no definitivo, pero sí útil e importante. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un área como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. No estorba por eso, antes bien es una ayuda a veces irremplazable, el concurso de conocimientos que proporciona la Psicología. Es una prueba científica que, como todas, aportará solo probabilidades y no seguridades".

Partiendo de la Jurisprudencia expuesta,procede concluir que corroboran los testimonios incriminatorios de la menor,la Pericial Judicial emitida por el Perito Psicólogo antes citado,en cuanto en su informe,ratificado en juicio,se viene a concluir de la valoración global de los hechos denunciados y de las declaraciones practicadas, que el relato de la menor cumple criterios suficientes dentro de la metodología para considerarlo como creíble.Conclusion la indicada que se alcanza,tal y como resulta del informe,asi como de lo manifestado en juicio por su autor,tras utilizar la metodologia propia de estos informes, llevando a cabo una entrevista clínica y cognitiva, con emisión de relato libre por la menor,entrevistándose igualmente con el progenitor de la menor, así como con la hermana de ésta y con el investigado, estudiando igualmente el expediente proporcionado por el Juzgado.

Igualmente, aunque con las reservas propias de los testimonios de referencia, se refuerza la persistente incriminación que se realiza por la denunciante respecto al ataque a la libertad sexual que sufrió por parte del acusado,con lo manifestado en juicio por su hermana Edurne al indicar, que esta muy unida a su hermana, teniendo 23 años al tiempo de los hechos. Que ese dia era cumpleaños de su madre,y habia quedado con su hermana para comer o cenar. Que tras recriminarle porque no había podido localizarla,su hermana empezo a llorar, preguntándole si le podia contar una cosa. Que su hermana le conto que un dia estaba en casa de su abuela,donde han pasado todos los veranos por que sus padres se dedican a la hosteleria,relatandole que el acusado le dijo jugar a las cartas en su habitacion.y en ese momento,como jugaban con penitencia,le dijo si podia levantarse la camiseta y si le podia enseñar "tal". Que la toco.Que tras escuchar a su hermana de forma inmediata llamo a su padre y se lo conto,sin esperar a que le contase nada mas. Que durante el camino hacia la comisaría,tuvo una conversacion de watsapp con la hermana del acusado,en la que le dijo que queria hablar con el acusado,pues esto no iba a quedar asi. Que también llamo al acusado,y le contesto preguntándole que estaba pasando,que fueran a la casa y hablasen como una familia.A lo que la testigo le conteso,que no tenia nada que hablar,que iba a poner la denuncia,diciendole al acusado que por que no le invitaba a ella a jugar a las cartas,y el acusado le dijo que de que estaba hablando.Que la hermana del acusado le dijo que como iba ser verdad lo que le relataba,dado el tiempo transcurrido,manifestandole ella que la menor estaba en shock y tenia miedo de lo que pudiera ocurrir con la familia,pues en nuestra familia tenemos antecedentes,"pues mi tio,el padre de todos,tocaba a mi tia Gregoria". Que la hermana del acusado le dijo que no fuese a poner la denuncia,por que su padre le había tocado,y estaba bien.La testigo le dijo que no tenia que hablar con ninguna familia que esta defendiendo eso.Añadiendo la hermana del acusado que la menor se lo estaba inventando,dado el tiempo transcurrido hasta que se denuncian los hechos,contestandole ella que no tenía ningún motivo para inventar algo asi,cuando todos los veranos iban a esa casa,acompañando a su abuela siempre. Que es su familia le ha mandado un mensaje de voz hace dos dias diciendole que retirasen la denuncia que seria una alegria muy grande para ellos. Que su hermana ha pasado un intento de suicidio. Que el acusado le dijo que hablasen en familia y le dijimos que no,que hablarian donde tocase hablar.Que desde el verano hasta febrero notó muy sensible a su hermana,y a nivel académico bajo mucho, poniéndose a llorar cuando le decias algo. Que el intento de suicidio fue en abril del año pasado,estuvo ingresada tras tomarse un bote de pastillas.

También como testimonio de referencia que refuerza la incriminación realizada por la perjudicada, se encuentra la declaración testifical del padre de la misma Victorio, el cual manifiesto en juicio, que estaba trabajando en un restaurante y su hija mayor( Edurne) le llamo contandole lo ocurrido,y se fueron para Comisaria para poner la denuncia. Que Edurne hablo con el acusado para recriminarle cuando iban a denunciar los hechos,estando él presente. Que iba conduciendo,y su hija Edurne le dijo al acusado que por que no le invitaba a ella a jugar a las cartas,aunque no tiene muy claro que es lo que le dijo su hija al acusado. Que no sabe si fue el acusado,o el padre de este,el que le dijo,que por que no arreglaban las cosas en casa. Que la relacion con su hija no era buena en el momento de la denuncia,por que su hija empezo a tener un rendimiento bajo en el colegio,y la castigaba.Tras conocer los hechos,se dio cuenta que lo que le pasaba a su hija menor es que tenia un bajon escolar,por lo que estaba pasando.Se le notaba tristeza y la llevaron a un psicologo,continuando en tratamiento piscologico. Que a raiz de estos hechos ha habido una ruptura familiar.Por un lado él y sus hijas,y por otro lado el resto de su familia.No tienen relacion con el resto de la familia, aunque con el padre del acusado hablo cordialmente.

C)Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

No consta acreditado en juicio,la preexistencia de animadversion o enemistad previa de algun tipo entre la menor y el acusado,que permita inducir un animo torticero en las manifestaciones de la primera.Asi el acusado en la declaración prestada en juicio viene a señalar que tenía mucha relación suprima, como hermanos. Igualmente la menor, manifiesta en todo momento como la relación con su primo era muy fluida pues estaban muy unidos en la familia.Sin que tampoco resulte de la prueba practicada,elementos relacionados con expectativas subjetivas u obtencion de ganacias secundarias,que pudieran derivar de los hechos denunciados,ni signos de inducciones externas para realizar una declaración falseada. Al respecto no se ha acreditado en juicio lo alegado por el acusado y su defensa respecto a que la denuncia trae por causa, el que su mujer y él le dijeron a la menor que no podían pagar unos billetes para acudir a un concierto en Barcelona que le habían prometido, y por ello la menor interpuso la denuncia. Hecho éste que es negado por la menor, pues si bien reconoce que el acusado y su mujer le prometieron ir a Barcelona, y después no pudo ser, ella no se enfado por ello.Manifestándose tanto por la hermana mayor como por el padre de la menor, como ellos no sabían nada del citado viaje a Barcelona, sin que en momento alguno el padre hubiera pagado los billetes para dicho viaje, pues la menor en ningún momento ha estado en dicha localidad. Sin que tampoco resulta acreditado por el acusado, que el motivo de la denuncia interpuesta era lo que le manifestó al Psicólogo Forense, respecto a que de pequeña la denunciante había visto cosas que no debía haber visto, por cuanto su madre era alcohólica y también la abuela, gustándole llamar la atención en aquella época a la menor.

Por otra parte viene a corroborar la ausencia de motivos espureos para la denuncia, el tiempo transcurrido desde que se produce el hecho (1-8-2018) hasta que se presenta la denuncia (26-2-2019), pues ello es debido al temor que tenía la menor de que se rompiese la relación con su familia, a la cual estaba muy unida, siendo un referente para la misma su abuela con la que ha estado siempre, tal y como ha sucedido tras la presentación de la denuncia. Por lo demás el hecho de que tras ocurrir el abuso la menor evitase estar a solas con el acusado, es una consecuencia lógica de la afectación que le había producido el acto ilícito. Si bien de este hecho no puede inferirse un móvil de resentimiento o enemistad en sus declaraciones,pues como señala la STS de fecha 6/3/2019 núm. 119/2019 de forma ilustrativa como " es obvio que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor la víctima no tenga una buena relación con este, pero ello no debe hacernos llegar el ámbito de la duda respecto a si lo que está declarando la víctima en el plenario lo hace con móviles de resentimiento. De ser así, en ningún caso se podría valorar la declaración de la víctima en muchos supuestos en los que se han producido hechos graves, como ocurre en los casos de agresiones sexuales en los que es obvio recordar y pensar que las víctimas ni tan siquiera quieran recordar los hechos, por lo que mucho es pedirles a estas que dejen al margen el odio que puedan sentir. Pero estas sensaciones que son obvias en las víctimas no deben llevarnos a hacernos dudar del contenido de su declaración".

TERCERO.-Frente a la prueba de cargo señalada en el Fundamento anterior,y que permite enervar la presuncion de inocencia del acusado,por este ultimo se niegan los hechos.Así,el acusado manifiesta en juicio que el día de los hechos no estaba en su domicilio,sino que estaba con su mujer en un restaurante, negando en todo momento los hechos que se le imputan. Añadiendo que se acogió al derecho a no declarar en la comisaría y en el Juzgado de Instrucción porque así se lo dijo su Abogada, a pesar de que el quería declarar . Así como que su tío (padre de la menor) era como un padre para el, no teniendo relación alguna con ellos tras la denuncia.

Corroborando lo manifestado por el acusado constan las declaraciones en juicio de su hermana Zaira,de su mujer Tomasa, y de su prima Florencia. Manifestándose por la primera, que en el domicilio solo estaban su abuela, la menor y ella misma. Que despues llegaron su prima ( Florencia) y el marido,con unos gatos. Que estuvo todo el dia en la casa. Que ese dia no estaban su hermano y su mujer. Que la menor jugo con los gatos. Que se entero de los hechos en el momento de la denuncia y se referian al dia en el que llevaron los gatos a la vivienda. Que no ha contado nada en el Juzgado a pesar de los hechos imputados,por que la abogada no hizo nada. Que acompañaron al acusado a comisaria,pero no les dejaron hablar a ellos,a pesar de que querian hablar.Tampoco ha ido a ningun Juzgado,por que no sabian que esto iba a ir mas allá. Por su parte la mujer del acusado Tomasa manifiesta en juicio que el dia de los hechos,estaba con su marido en la panaderia de su amiga Coral,a la que habitualmente van. Que toda la familia se ha enterado de los hechos de la denuncia hace dos semanas,a ultima hora,por que la Abogada de oficio que tenia su marido,nunca le ha llamado, y nunca le ha preguntado si hubo testigos,ni lo que paso ese dia. Que el dia que denunciaron acompañaron a su marido a comisaria. Que no le habian dicho de que lo denunciaban,por que no le dijeron de que se trataba con detalle. No acudiendo a declarar a la Policía,ni al Juzgado, porque estaban esperando que la Abogada les diese alguna informacion de como iba el caso,lo cual no ocurrio. Señalándose por la prima en juicio que el dia de los hechos,no estaban ni el acusado ni su mujer en la vivienda. Que llegaron a casa de la abuela,a visitarla ,y estaba ella,su prima Eugenia y Trinidad.Fue con su esposo. Que Trinidad se acerco a acariciar los gatos. Que estuvieron allí casi dos horas,y en todo momenbto estaba la menor con ellos,acariciando los gatos. Que en ningun momento estaba el acusado y su esposa. Que no lo ha dicho antes,por que se vino a enterar ayer,por que no sabia siquiera que figuraba en el juicio,no teniendo ni las mas remota idea. Que se acuerda del dia concreto,por que el mismo fue a visitar a su abuela,tras acudir al veterinario con los gatos. Que el acusado nunca le ha dicho que ella aparecia en la denuncia,por que el tampoco lo sabia. Que llegó despues del mediodia,3:30 o 4, y sobre las 7:00 recogio a sus hijos. Que no sabe si antes paso algo, pues no estuvo alli todo el dia.

Pues bien resulta contrario a la lógica e insostenible desde un punto de vista argumental,ante la ausencia de prueba,que se indique por el acusado,que el quería declarar,pero que no lo hizo ni en sede policial,ni en el Juzgado Instructor,por que asi se lo indico su Abogada,cuando en el acto del juicio se sostiene que el dia de los hechos no estuvo en el domicilio donde ocurrieron los mismos,teniendo testigos de ello.Precisamente respecto a las testificales antes señaladas,las tres declaraciones testificales de la hermana,mujer y prima del acusado,adolecen de una clara subjetividad, dada la relación de parentesco de las declarantes con el acusado, pero es que además y lo que es más trascendental a los efectos de no considerar que contradigan lo dicho por la menor perjudicada,resultan sorpresivas y contradictorias, lo que permite concluir que indiciariamente podrían ser constitutivas de un presunto delito de falso testimonio. Ello es así, pues carece de justificación lógica, que no conste declaración de ninguna de las tres testigos durante la fase de instrucción,ni en sede policial,ni ante el Juzgado de Instrucción, apareciendo sus declaraciónes exclusivamente al tiempo de la celebración del juicio, pues ni siquiera fue propuesta la declaración de las mismas al tiempo de presentar el escrito de defensa,cuando por las tres testigos se señala que el acusado no estaba en el domicilio al tiempo de ocurrir los hechos. Se señala por la hermana que no ha contado nada con anterioridad,por que la abogada no hizo nada,y ello a pesar de acompañar al acusado a Comisaria,pensando que el asunto no iba a ir mas alla.No resultando creible,que acusando a su hermano de unos hechos tan graves,con independencia de la actuación profesional de la Abogada,no buscasen vias para manifestar tanto en la Policia,como posteriormente en el Juzgado que el acusado no estaba en el lugar de los hechos cuando los mismos tienen lugar.Maxime cuando de lo manifestado en juicio por la hermana( Edurne) de la menor perjudicada,resulta que cuando se dirijan a denunciar mantuvo una conversación via DIRECCION001 con la hermana del acusado,en la que le dijo que queria hablara con el acusado,pues esto no iba a quedar asi,contestándole la hermana que no era cierto lo que relataba la menor,dado el tiempo transcurrido,añadiéndole que no fuese a poner la denuncia,pues su padre le había tocado y ella estaba bien. No resultando tampoco creible lo manifestado por la esposa del acusado,respecto a que toda la familia se ha enterado de los hechos de la denuncia hace dos semanas,"a ultima hora",por cuanto es un hecho reconocido por la misma que acompaño a su marido a Comisaria.Habiendo hablado la hermana de la menor perjudicada con el acusado cuando se dirigían a denunciar,pidiéndole explicaciones por lo sucedido,por lo que resulta insostenible que se hubiera enterado de los hechos denunciados,dos semanas antes del juicio.Maxime cuando la testigo acompaño a su esposo a la Comisaria,resultando de la información de derechos realizado al acusado en la Comisaria,que al mismo se le indicaron los hechos por los que había sido denunciado-folios 13 y 14-. Igualmente hemos de considerar que falta a la verdad la prima Florencia,cuando manifiesta que no ha declarado anteriormente nada,por cuanto se entero de los hechos denunciados,el dia anterior al juicio,cuando de lo expuesto en juicio resulta que era una familia muy unida,acudiendo habitualmente al domicilio de su abuela(donde ocurrieron los hechos),habiendo acompañado al acusado a Comisaria,al menos la hermana y la esposa del acusado,las cuales a no dudarlo tuvieron conocimiento inmediato de los hechos de los que se acusaba al mismo.Resultando de lo manifestado en juicio por la hermana de la menor perjudicada,que su familia le ha mandado un mensaje de voz dos dias antes del juicio diciendole que retirasen la denuncia que seria una alegria muy grande para ellos,por lo que resulta totalmente insostenible mantener que no ha tenido conocimiento de la denuncia hasta el dia anterior al juicio.

CUARTO.-En la comisión de los hechos relatados no concurren en el acusado,circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los artículos 48, 57.1, 61 y 66-6ª del Código Penal;por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y PROHIBICION DE aproximarse a la persona y domicilio de Trinidad,a una distancia no inferior a 500 metros,y comunicar con ella por cualquier medio(telefonico,postal,correo electronico,etc..),durante un periodo de CINCO AÑOS.

El art.183.1 del c.penal(en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual),castigaba los hechos declarados probados con una pena "de prision de dos a seis años"- misma pena que tras la reforma antes indicada,por lo que no ha lugar a aplicación retroactiva alguna-.Pues bien de conformidad con el art. 66-6ª del C.penal,al no concurrir atenuantes ni agravantes,se estima ajustado a derecho la imposicion de la pena privativa de libertad en su mitad inferior,considerando la gravedad de los hechos enjuiciados,desde el prisma del desvalor de la accion desarrollada,de caracter eminentemente dolosa,con absoluto desprecio por la libertad sexual de la menor,si bien,como indica el informe forense ratificado,de carácter "corto,conciso y breve",lo cual no excluye la gravedad de la conducta.Considerando igualmente el desvalor del resultado,debiendo entenderse la acción sufrida por la menor como objetivamente perturbadora y traumatizante,en cuanto que se produce en un momento crucial de la formación de la personalidad.No procediendo la imposición de la pena en su grado mínimo,pues a lo anteriormente señalado,se une en cuanto a las circunstancias personales concurrentes en el acusado,que de su hoja histórico penal,resulta que al mismo le constan tres condenas por Violencia contra la Mujer,lo cual denota una reiteración en la comisión de ilícitos penales.Respecto a la pena de prohibición de comunicación con la perjudicada,la duración de la misma se establece atendiendo a los términos del art.57.1,párrafo segundo del c.penal("si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave"),considerando la necesaria salvaguarda de la perjudicada en evitación de ulteriores ataques contra su libertad sexual.

Entendiendo en todo caso,que las penas impuestas cumplen adecuadamente las finalidades de prevención general y especial,asi como reinsercion social.Al respecto,de los fines de la penas,procede distinguir entre una finalidad retributiva,de realizacion de la Justicia por medio del castigo,otra de prevencion general,entendiendo por tal la persuasion que la pena ejerce respecto a los restantes miembros de la comunidad en evitacion de comportamientos delictivos,al igual que demuestra la superioridad de la norma juridica y los valores que representa,restableciendo o fortaleciendo la confianza en el derecho;y una ultima fiuncion de prevencion especial,en la que se trataria de impedir nuevos comportamientos delictivos por parte del sujeto sancionado,interiorizando en el mismo,a traves del castigo,una actitud de respeto a las normas juridicas.

QUINTO.-. Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detencion y prision preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razon de estos hechos,salvo eventual abono en previo procedimiento,a tenor de lo dispuesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal. Procede la imposicion de pena accesoria determinable segun la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 109 y 116 y ss. del Código Penal,toda persona criminalmente responsable de un delito o falta esta obligada a reparar los daños y perjuicios causados.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la condena del acusado,a indemnizar a la perjudicada en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por todos los gastos medicos y tratamientos psicológicos sufridos desde que ocurrieron los hechos.A la hora de resolver la petición realizada hemos de partir de que Victorio, padre de la menor agraviada manifiesta en juicio,que únicamente reclama los gastos médicos,y derivados del tratamiento psicológico al que se encuantra sometida su hija menor.

Pues bien,de conformidad con el art.115 del c.penal,si bien es cierto que puede dejarse deferido para ejecución de sentencia la determinación del importe de la indemnización a satisfacer en concepto de responsabilidad civil,en el acto del juicio debe acreditarse de manera necesaria el derecho a indemnización.Y en el caso enjuiciado,a la vista de la prueba practicada ,no se ha acreditado la realidad de unos gastos médicos,derivados de tratamiento psicológico alguno.Sin duda,los hechos declarados probados,suponen una vivencia para la menor objetivamente perturbadora y traumatizante,que se produce en un momento crucial de la formación de su personalidad,por lo que de una u otra forma, posiblemente siempre acompañará a la misma.Sin embargo,siendo ello cierto(lo cual integraria el concepto de daño moral,a cuya indemnizacion se ha renunciado por el padre de la menor),en el caso enjuiciado,lo que no se ha acreditado en juicio es que consecuencia de la vivencia traumatica,se hayan devengado unos gastos medicos.

La menor declara en juicio que tras los hechos ha necesitado terapia,llevando un año en tratamiento psicologico.El padre de la misma( Victorio),manifiesta en juicio que tras los hechos,la llevaron a un psicologo,continuando en tratamiento piscologico.Y la hermana mayor( Edurne),señalo en juicio que su hermana ha pasado un intento de suicidio,lo cual ocurrio en abril del año pasado(2022),estando ingresada tras tomarse un bote de pastillas;teniendo igualmente problemas a nivel sexual,segun le ha contado ella.

Pues bien las declaraciones señaladas,carecen de corroboracion alguna (testifical, documental),al objeto de estimar acreditado que se han devengado unos gastos medicos consecuencia de la accion ilícita sufrida por la menor,unica reclamacion economica que se realiza en juicio. Por el contrario,en el informe emitido por el Perito Judicial-folios 144 a 152-, realizado en fecha 18-2-2021 (dos años después de la denuncia), y ratificado en juicio por el mismo,se concluye que la perjudicada no presenta sintomatología psíquica susceptible de tratamiento, indicándose expresamente que " La menor en el momento de la evaluación, no presenta sintomatología psíquica negativa relevante; todo ello puede ser debido a la naturaleza del hecho, corto, conciso y breve, sin utilización de coacciones, ni fuerza física, el apoyo emocional de su familia nuclear, y sus propias características de personalidad, que le hacen afrontar el hecho de manera positiva ".

De este modo reiterando que puede quedar deferido para ejecucion de sentencia la determinacion del cuantum indemnizatorio,pero no la procedencia del derecho a ser indemnizado,no habiendose acreditado en juicio que se hayan devengado unos gastos medicos,no ha lugar a fijar responsabilidad civil alguna en favor de la perjudicada.

SEXTO.-Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,las costas son de imponer al acusado declarado responsable penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,