Sentencia Penal 16/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 58/2021 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La acusación particular fundamenta sus pretensiones acusatorias en el libramiento de los pagarés impagados a su vencimiento, retirando fondos en la cuenta en la que el ayuntamiento abonó las cantidades adecuadas a la UTE, de tal manera que a la fecha de vencimiento de los pagarés, presentados al cobro, resultaron impagados.

Se considera estafada por el querellado, en base a estos hechos.

El delito de estafa, exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Hemos de destacar la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12- 2008 (EDJ 2008/282523). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, entre otras).

La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02); no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3).

Como dice la Sentencia núm. 885/2008, el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas. Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20/12/2006 en la (EDJ 2006/353234) que se establece: "...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél..." (Véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001).

Bajo este prisma la conducta enjuciada no integra delito de estafa; No consta la existencia de un engaño previo, ni que la UTE fuera un artificio contractual para obtener un enriquecimiento sin causa. El contrato tuvo un objeto cierto, la rehabilitación de un determinado edificio, y las obras se llevaron a cabo. Los pagarés se emitieron en ejecución del contrato, y su impago por ausencia de fondos en la cuenta domiciliataria no desborda el ilícito civil.

Procede la absolución por este delito.

SEGUNDO.- En cuanto al delito de apropiación indebida objeto de la acusación, viene contemplada en la modalidad de distracción del dinero ingresado en la cuenta de la UTE, al no darle el destino pactado.

El tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad ingresada en la cuenta de la UTE por el Ayuntamiento para el pago de las obras, en las que se engloban las relativas a la instalación de los ascensores, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas de OTIS para obtener el cobro de sus trabajos, , en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

La apreciación de este delito parte de la necesidad de acreditar no solo que hay una salida de dinero de la cuenta, sino que el dinero extraido se ha aplicado a fines ajenos a los de la UTE. La acusación particular se limita a afirmar que el dinero ingresado salió de la cuenta de la UTE. El acusado mantiene que el dinero se empleó en actividades propias del giro de la unión temporal. Ha quedado acreditado que el acusado firmó las transferencias u ordenes de reintegro, pero no se ha alegado el destino dado a estas cantidades ni se ha practicado prueba alguna relativa a la utilización de los fondos sociales. Lo único que aparece acreditado es el movimiento de la cuenta (folios 219 a 229).

En ausencia de prueba no podemos afirmar en contra del acusado que desviara el dinero a fines ajenos al objeto social. Ignorándose el destino de las cantidades dispuestas, púes ningún estudio se hizo de la contabilidad de la UTE, no se puede conocer si el acusado desvió todo o parte a sus intereses particulares.

Procede la absolución por este delito.

TERCERO .- Tampoco podemos apreciar la existencia de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

Los pagos realizados a prestadores de servicios a favor de la sociedad pueden ser contrarios, incluso, a los fines de la mercantil o indicativos de una indebida administración que otorgue acción a los socios para exigir la responsabilidad civil del administrador, pero no constituyen, por sí, un delito de administración desleal.

Del escrito de la acusación particular no se decanta ningún dato que permita identificar, tampoco, respecto a esas concretas disposiciones, los elementos del delito de administración desleal del artículo 295 CP, vigente al tiempo de los hechos. Y que, cabe recordar, consisten en una actuación del administrador de hecho o de derecho en abuso de las funciones propias de su cargo, en beneficio propio o de un tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad y generando un perjuicio económico evaluable para los socios o los titulares de los bienes, valores o capital que se administre -vid SSTS 333/2022, de 31 de marzo, 701/2022 de 11 de julio-.

No se ha procedido a la liquidación de cuentas en la UTE. El dinero ingresado por el ayuntamiento en esta cuenta no lo era para el pago de los trabajos específicos de la sociedad querellante, sino de la obra de rehabilitación en su conjunto, por lo que no podemos hablar de un desvió de aquellos fondos en perjuicio de la querellante.

CUARTO.- Fomulada acusación por el delito de insolvencia punible del artículo 259.1.1º 2º 6º 7º y 9º del código penal, se fundamenta en la descapitalización de la empresa, en la omisión del crédito de la querellante en la solicitud de concurso voluntario y en la declaración del la insolvencia como culpable.

No es aplicable el apartado primero, circunstancia primera del artículo 259 del código penal. Viene referido a la ocultación de activos patrimoniales, no de deudas.

Tampoco es aplicable el apartado primero, circunstancia segunda del precepto indicado. En él se contempla actuaciones tendentes a ocultar bienes a los acreedores, o a minusvalorar su precio, lo que no acontece en el caso.

El apartado sexto viene referido al incumplimiento del deber legal de llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, alteración o destrucción de los libros contables, con el propósito de impedir conocer la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Ninguno de estos hechos aparecen contemplados en el escrito de calificación en el que únicamente se afirma que disfrazó la contabilidad y la documentación del concurso al no incluir el crédito de la querellante, cuestión ajena al supuesto típico que contempla este apartado.

Por la misma razón tampoco cabe apreciar la concurrencia de las circunstancias séptima del apartado primero referida a la ocultación, destrucción o alteración de la documentación que el empresario está obligado a conservar, que no pueden ser asimiladas a la no declaración de un crédito.

Por último, hemos de rechazar igualmente la aplicación de la circunstancia novena del apartado primero al no especificar la acusación que infracción del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos haya propiciado una ocultación de la situación económica real del deudor o su actividad empresarial

No ha quedado acreditada una descapitalización de la empresa. En interpretación del tipo referido, la STS 1105/2006, de 20 de noviembre , define la conducta típica como " la situación en que el patrimonio del autor haya sido incrementado con deudas injustificadamente desde el punto de vista de la conducción comercial cuidadosa de los negocios y con ello producido una situación que le impida hacer frente a sus obligaciones exigibles o bien que del patrimonio se hayan detraído bienes o dinero en forma injustificada. Es decir, en todo caso, requiere que el autor haya producido mediante sus acciones una disminución del patrimonio, no compensada por beneficio alguno".

La STS 713/1997 afirmó que para la sanción del delito tipificado en el artículo 260 del Código Penal se requiere, entre otros requisitos que el autor " actúe con conciencia o intencionalidad de situarse en tal estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores y con ánimo de no hacer pago de sus deudas " y la STS 237/2004, de 26 febrero , citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre , recuerda que "[...] este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas " . Y precisando aún más el contenido de este elemento subjetivo, esta Sala ha declarado que en este tipo penal hay un dolo específico. En la STS 40/2008, de 25 de enero , se indica que " dolosamente no puede ser entendida estrictamente en el concepto de "dolo" (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del art. 12 del Código penal , ya que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley", y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este "dolo" no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial".

El crédito de Zardoya no era frente a la empresa del acusado sino frente a la UTE, que no había sido liquidada, lo que pudo explicar la no inclusión del crédito de la parte querellante en la solicitud de concurso.

Ninguna relevancia puede darse a la calificación del concurso como culpable dado que el administrador aclaró en el juicio que ello respondió a un acuerdo alcanzado con el acusado sin que nunca se llegara a entrar a analizar la verdadera causa del concurso si bien reconoce que en el informe que emitió en el concurso aprecio errores en la llevanza de la contabilidad, y que la empresa del acusado había presentado la contabilidad de 2011 pero no la de 2012.

QUINTO.- Solicita la defensa del acusado en su informe que las costas del procedimiento sean impuestas a la acusación particular. El art. 240.3 LECrim que prevé la eventual imposición de las costas al acusador no oficial o actor civil, si hubiera actuado con temeridad o mala fe, la jurisprudencia viene señalando ( SSTS 410/2016,de 12-5; 682/2016, de 26-7; 207/2018, de 3-5) que dicha fuente normativa exige una interpretación que se ha ido configurando en las siguientes pautas:

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto cabe destacar

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

Por ello la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 291/2017, de 24-4).

f) Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida, que aparezca no en el momento inicial, sino a lo largo de la tramitación que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Pero si así acontece el tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de su comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 720/2015, de 16-11; 682/2016, de 26-7; 212/2017, de 29-3; 340/2017,de 11-5; 621/2017, de 18-9).

g) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

g) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

En este caso entendemos que no concurre mala fe. Ha quedado acreditado que hubo dinero en la cuenta de la empresa temporal y que no se aplicó al pago de los efectos cambiarios liberados. La absolución se fundamenta no en la prueba de la licitud de la conducta del acusado, sino en la presunción de que actuó lícitamente en ausencia de prueba que acredite lo contrario. Tampoco es temeraria la pretensión, desde el momento en que el decaimiento de la acción tiene su fundamento en la ausencia de prueba y no en la acreditación de la inexistencia de desvíos monetarios, habiendo sido acogida como viable en el auto que decretó la apertura de juicio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación