Sentencia Penal 286/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 102/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso debe ser estimado.

Este Tribunal comparte parcialmente los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en la resolución dictada, en cuanto a la valoración de la prueba se refiere, pues si bien este Tribunal no ha podido beneficiarse del privilegio de la inmediación, como la juzgadora de instancia, sí ha podido visionar la grabación del juicio oral que, evidentemente no sustituye a la inmediación, pero permite conocer lo acaecido en el plenario, y en base a todo ello, ha de dar por reproducidos los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en la resolución impugnada, insistimos, en cuanto a la valoración de la prueba se refiere, habiendo aceptado y asumido esta Sala los hechos probados contenidos en la sentencia, salvo en cuanto a la expresión ya señalada; pese a las alegaciones del apelante, en cuanto a la existencia de las prendas en el establecimiento comercial que el acusado regentaba en el momento del registro, habiéndolo reconocido incluso el mismo, aunque manifestando que no sabía cuanto le costaron ni a cuánto las vendía.

Cuestión distinta es la pericial realizada, que efectivamente la Sala entiende, con el apelante, ha sido parcial e incompleta, circunstancia reconocida por la propia agente de policía científica, y que no serviría por sí sola para justificar el fallo condenatorio, en cuanto que no ha sido determinante respecto de la autenticidad o falsedad de las prendas, y de la circunstancia de que tal "falsedad" fuera idónea para inducir a error a los consumidores, debiendo recordarse que el delito de que se trata, se ha previsto como protección del consumidor y desde luego de la marca presuntamente falseada, y por tanto defraudada.

SEGUNDO.- Como ya es sabido, con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma, recogido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, oralidad y publicidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el resultado fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente caso. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada la Jurisprudencia, en numerosas sentencias, entre otras, la de 27 de septiembre de 1995, 24 de enero de 2000, 23 de mayo de 2002, 25 de febrero de 2003 y 21 de abril de 2004 y también el Tribunal Constitucional en sus sentencias 167/2002 y 43/2005.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia ha podido oír en el acto de plenario las versiones ofrecidas por todos los testigos, peritos y los implicados, entre ellos, el acusado, que evidentemente solo puede ser exculpatorias, pues le asiste el derecho a no declarar en su contra, a no contestar a las preguntas que se le formulen e igualmente a no decir verdad.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y considerando que no ha existido error en la valoración de los hechos que se han declarado probados, con la salvedad, ya mencionada, la Sala entiende que ha existido un error en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, pues a juicio de este Tribunal lo que no ha quedado acreditado y desde luego la Juzgadora no ha declarado probado, es que las prendas en cuestión, imitaciones desde luego de los originales, hayan inducido a error a los consumidores, circunstancia corroborada de forma indirecta, aunque obvia, en el informe pericial, en donde se señala que "El examen preliminar del material dubitado con las características técnicas y formales de los indubitados registrados, ha revelado la existencia de significativas diferencias entre aquellos elementos registrados, ..." "los elementos peritados carecen tanto del etiquetado exigido en España para su comercialización legal, ...ausencia de la documentación acreditativa por lo que se puede determinar su fraudulencia...", debiendo añadirse que el informe de que se trata es prácticamente un informe tipo de los utilizados por la UDEV para este tipo de delitos y que se han peritado ocho prendas de las 750 aprehendidas, no apareciendo en este caso ni una sola fotografía de las prendas dubitadas y las originales y no haciendo el informe alusión alguna a la segura o al menos posible confusión que producirían en los consumidores, a los que no se refiere en ningún momento de su informe, haciéndolo únicamente en cuanto a la vulneración de los derechos de sus titulares.

Es precisamente en este punto en donde la Sala llega a la convicción contraria, discrepando del criterio mantenido por la juzgadora, pues en estos casos, para nadie (al menos para la generalidad del hombre medio) resulta desconocida la falsedad de tales prendas, máxime cuando se venden en un mercadillo, o en un "chino", como es el caso, a precios muy por debajo de lo que se paga por los originales y con una calidad muy inferior comparada con los originales, conociendo los eventuales compradores tales circunstancias y decidiendo sin embargo la adquisición de tales imitaciones.

No hemos de olvidar por otro lado, que en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, ninguno de los titulares de las marcas se han personado en las actuaciones y solo a instancias del juzgado han presentado unos escritos en donde hacen una valoración alzada de los supuestos perjuicios sufridos, que cuantifican en un 30 % del valor real de las prendas originales, delegando las acciones penales y civiles en el Ministerio Fiscal, sin que se haya acreditado la existencia de perjuicio, ni siquiera intentado.

CUARTO.- El Código Penal, en el artículo 274, tipifica de modo expreso y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere en esta modalidad delictiva que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio.

Los arts. 274 y 275 dan protección a quienes lo sean de algún signo distintivo mercantil (marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento o denominaciones de origen), igualmente protegido por la publicidad registral especial. La Ley 32/1988 ha sido sustituida por la 17/2001, de 7 diciembre 2001, tal como se declara en su Disposición Derogatoria; de manera que los reenvíos integradores que se hacen en el precepto aludido han de entenderse referidos a esta última norma.

Como indica la SAP Huelva núm. 43/2007 (Sección 1ª) de 8 marzo, Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Fernández Entralgo, la tipificación de estas conductas atentatorias contra la propiedad industrial persigue una doble finalidad, a saber, proteger a los titulares del derecho frente a la competencia ilícita que representa el aprovechamiento de la confianza que suscita en el público el signo distintivo, en cuanto se considera como garantía de calidad y de fiabilidad de su oferta; y proteger asimismo a los consumidores que adquieren los productos o demandan los servicios precisamente por esas cualidades. Del mismo parecer es la Sentencia 275/2005, de 15 de marzo, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona. Además, y esto es importante destacarlo como recuerda la SAP Madrid, Sección 7ª, Sentencia de 3 de julio 2008, rec. 61/2008, con arreglo a una interpretación conforme al articulo 3.1 del Código Civil estas infracciones responden también a la finalidad primaria de proteger al consumidor para que éste pueda llevar a cabo la elección del producto en términos de autentica libertad y, por consiguiente, sin ningún tipo de confusiones y equívocos que, en definitiva son fraudes y ocasionan graves daños al comercio y a su necesaria transparencia. Sin embargo la protección penal de la propiedad industrial que es muy positiva en cuanto favorece la libertad de elección del consumidor y estimula el esfuerzo empresarial, no puede llevarse a cabo más allá de lo que el Legislador ha fijado como presupuestos del delito -objetivos y subjetivos- de forma inequívoca.

Si los signos distintivos utilizados son similares a los originales -o aún los originales colocados en prendas no auténticas- pero otras circunstancias apreciables a la vista desmienten la autenticidad del producto -por ejemplo, la inferior calidad del objeto, el precio muy inferior al del producto original, la imitación burda de éste, la venta del mismo en cadenas o puntos de venta no habituales como pueden ser los mercadillos ambulantes, "chinos", etc.-, y ese desmentido resulta apreciable por cualquier comprador que adquiere el producto, se habrá usado ilícitamente un signo distintivo, es cierto, pero no se habrá creado el riesgo objetivo de confusión, necesario para criminalizar la conducta.

En efecto, comprar en la calle o en los establecimientos mencionados y a los precios que allí se compra hace aparecer a los consumidores la idea única de que, aunque la mercancía ostente una determinada apariencia comercial, no están adquiriendo en verdad un producto de esa marca, sino un subproducto propio de la economía sumergida. Ningún perjuicio ni engaño se puede producir a quienes adquieren objetos en dichas circunstancias. Cosa distinta sería que tales objetos fueran vendidos a precios iguales o similares a los legítimos y además en tiendas especializadas situadas en zonas comerciales de prestigio pues entonces podría hablarse de engaño o de intención de causarlo y de desprestigio del titular de una marca.

La SAP Huelva núm. 43/2007 (Sección 1ª), de 8 marzo, Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Fernández Entralgo indica la exigencia de que se pueda comprobar al menos la producción de un peligro relevante y jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido como condición de la adecuación típica de la conducta, lo que constituye una profilaxis frente al riesgo de castigar comportamientos carentes de la denominada antijuridicidad material.

Continua diciendo la resolución invocada que las ventas, al por menor, de productos que incorporen signos distintivos falsos, en la calle o en mercadillos, difícilmente pueden superar los filtros para comprobar su relevancia jurídica penal. Los compradores no confían -ni sería razonable que confiaran- en que se trate de productos auténticos:

1. Su precio está desproporcionadamente por debajo del ordinario del mercado de estos últimos

2. Los lugares de venta son patentemente diferentes de aquellos en que se comercia con las mercancías verdaderamente producidas o comercializadas por el titular de la marca. Cuando se trata de prendas de vestir de marcas de prestigio notorio se venden en comercios que cualquier consumidor, con una mínima experiencia de la vida, puede diferenciar de los puestos callejeros.

3. Habitualmente, la calidad del material y de la confección de las prendas es perceptiblemente inferior a las originales.

4. Puede considerarse como hecho notorio que la gran mayoría de las ofrecidas en mercadillos o por minoristas de calle no son auténticas.

Al comprador le importa poco, porque se conforma con conseguir estas imitaciones a bajo precio; normalmente el que se puede permitir gastar para adquirirlas. El signo distintivo es valorado como un elemento ornamental más.

Lo anterior lleva de la mano a que, si el consumidor final no sólo no espera sino que, en la mayoría de las ocasiones, sabe o sospecha vehementemente que la mercancía no es más que una imitación, estas ventas no representan, en sí mismas (otra cosa es su acumulación), un peligro relevante para el titular de la marca. En efecto, los eventuales compradores dispuestos a pagar el precio correspondiente al producto auténtico, no acudirán a esos puestos de venta, sino a establecimientos fiables; incluso para aprovechar ofertas en rebajas o de esas mercancías pasadas de temporada o con ligeros defectos, que se comercializan en establecimientos especializados, conocidos generalmente como "outlets". Para ellos, desde el punto de vista de la psicología microeconómica, vestir una prenda auténtica de una marca determinada, manifiesta en el respectivo logotipo sí que no resulta indiferente, porque se identifica como signo de un status socio económico elevado.

Consecuentemente, las ventas al menudeo, en puestos callejeros o mercadillos, y desde luego en el establecimiento de que se trata, que pese a sustentar una denominación española "Moda Elena", es atendida y es propiedad de un ciudadano chino, ni representan peligro de engaño para un consumidor mínimamente avisado ni merman (con su inferior calidad) el prestigio de las marcas ni reducen, en porcentaje estimable, la clientela de las auténticas. Carecen de adecuación típica para lesionar o poner en peligro, en términos relevantes, el bien jurídico protegido.

Este criterio es compartido por un número elevado de órganos jurisdiccionales. Sentencia de 20 de marzo del 2000, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona. Sentencia de 15 de julio del 2000, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Sentencia de 16 de febrero del 2001, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares. La Sentencia 736/2005, de 15 de diciembre, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia reitera su precedente de 24 de febrero del 2005, y concluye considerando atípicas las conductas de ofrecimiento en venta y de venta en circunstancias que hagan difícilmente verosímil que el comprador pueda realmente creer en la autenticidad de las marcas identificativas de la mercancía.

La Sentencia 1112/2005, de 12 de diciembre, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona, trata extensa y razonadamente este problema.

La protección dispensada al uso exclusivo de la marca, como dice la STS de 6-5-1992, no puede ni debe ser exclusivamente penal, ya que el principio de intervención mínima aconseja que solos las infracciones más graves en esta materia tengan una sanción de este tipo, pudiendo recurrir a la vía civil para aquellos supuestos en que la infracción, por su forma o volumen sea de mayor entidad, de forma tal que para que exista el delito es necesario que haya una posibilidad de confusión en el público consumidor o adquirente de la mercancía de que se trate teniendo en cuenta sus características concretas( STS de 22-1-1988, 6-5-1992 y 13-12-1993).

En particular, la STS de 22-1-1988, concluye que si la identificación es normalmente realizada por el público no sólo en función de la marca usurpada sino también por otros factores o elementos que individualizan el producto, la menor importancia de dicha marca a los efectos identificativos del origen del producto priva de ilicitud penal a la conducta del usurpador.

La norma penal, por tanto, sólo debe abarcar la indebida utilización de signos distintivos que genere el riesgo de que el consumidor identifique erróneamente el origen del producto o servicio, protegiéndose así tanto el interés del consumidor como el derecho del empresario a que sean identificados en el mercado sus productos o servicios. ..."

Así llega a la siguiente solución:

"... De lo anterior se deriva que la ilicitud penal sólo se extiende al riesgo de confusión, que valora tanto la identidad o semejanza fonética, gráfica o de concepto de los signos distintivos como la identidad o semejanza de los productos o servicios señalados por la marca, relegándose el denominado riesgo de asociación, en el que sólo se valora la identidad o semejanza de la marca, al ámbito de ilicitud civil.

La determinación de cuál sea el grado de semejanza capaz de causar confusión (juicio de confundibilidad), necesario para determinar la existencia del ilícito penal, exige un juicio de hecho en el que se valore la capacidad global del producto o servicio para inducir a error al consumidor, juicio que debe realizarse, según lo expuesto, sobre la marca o signo distintivo, sobre el producto o servicio sobre el que se impone y sobre ambos en su conjunto.

Esa interpretación resulta perfectamente sostenible con la actual redacción del art. 274.1 y 2 del C. Penal, en el que expresamente se establecen como conductas típicas la indebida reproducción, imitación, modificación u otros tipo de uso de un signo distintivo idéntico o confundible con el de su legítimo titular, lo que supone la introducción del requisito de la aptitud o idoneidad del signo para inducir a error al consumidor sobre la autenticidad del producto que adquiere de forma tal que pueda llegar a creer que compra un producto de la marca original; y en cuanto a la necesidad de acreditarse el beneficio económico obtenido, degradando a falta aquellos supuestos en los que no se acredita que éste sea superior a 400 euros.

No existiendo riesgo de confusión, no resultando, en consecuencia, afectada la función esencial de la marca, que no es otra que la identificativa o distintiva de la procedencia del producto, la indebida utilización de la marca no puede ser objeto de sanción, ni como delito ni como falta, a través de la infracción penal contra la propiedad industrial por faltar la lesión del bien jurídico tutelado.

Ello no significa que esa actividad no sea constitutiva de un ilícito civil y como tal pueda el titular de la marca ejercitar las acciones que de esa índole le otorga la Ley de Marcas para la protección de sus legítimos intereses. ..."

En nuestro caso, como ya hemos señalado, ninguna de las marcas presuntamente defraudadas se han personado en las actuaciones, delegando las acciones civiles en el Ministerio Fiscal, y ni siquiera han acreditado mínimamente el perjuicio sufrido.

Se trata de un caso típico de inidoneidad de los productos para poner en peligro el prestigio de la marca y para lesionar mínimamente los intereses económicos de su titular, por las razones anteriormente expuestas.

En el mismo sentido, SAP Madrid núm. 429/2008 (Sección 17), de 7 mayo, SAP Barcelona (Sección 5), de 23 diciembre de 2008 ( nº 10/2009) y SAP Valencia núm. 41/2010 (Sección 2), de 14 de enero.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, Sentencia de 15 Oct. 2008, rec. 371/2007 recuerda que el art.4 de la Ley 17/2.001 define la marca como todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Si la marca tiene como finalidad distinguir un producto o un servicio y distinguir es lo opuesto a confundir, hay que concluir que la confusión, el signo confundible con otro, es requisito imprescindible para apreciar los tipos penales del art. 274.1 y 2 del CP.

Todo ello no debe tampoco hacer olvidar que el titular de la marca tiene el derecho a la exclusividad que representa el signo distintivo que le pertenece de forma legítima y que merece protección, pero esta protección no debe circunscribirse exclusivamente al ámbito penal, ya que la propia Ley de Marcas contempla y regula las acciones civiles de que dispone el titular de la marca para la protección de su derecho en los arts. 40 y siguientes de la Ley 17/2.001 .

QUINTO.- En cuanto a los prendas intervenidas, constitutivas de piezas de convicción, cabe aplicar el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que contempla expresamente la posibilidad de que, en las sentencias absolutorias, se aplique lo dispuesto en el párrafo quinto de su artículo 635 sobre el destino de las piezas de convicción que entrañen por su naturaleza algún peligro grave para los intereses que en el mismo se expresan. El párrafo quinto del precepto últimamente citado prevé que cuando por su naturaleza las piezas de convicción entrañen algún peligro grave para los intereses sociales o individuales así respecto de las personas o de sus bienes, los Tribunales, en prevención de aquél, acordarán darles el destino que dispongan los reglamentos o, en su caso, las inutilizarán.

Criterio mantenido por la Sentencia 45/2006, de 17 de febrero, de la Audiencia Provincial de Las Palmas. Que añade: "... Como se afirmaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de junio de 2003, es claro que la devolución de las prendas falsificadas supone un evidente riesgo de su introducción en el mercado, con lesión del derecho de los titulares de las marcas, amén de lo absurdo de que los acusados absueltos puedan solicitar su devolución en aplicación de la presunción que contempla el párrafo cuarto del art. 635. Por ello, como añadía tal sentencia, debe acordarse la destrucción de los efectos sin derecho a indemnización alguna que abarcará únicamente a las prendas mencionadas en los hechos probados de la sentencia apelada, en esta misma línea S.A.P. de León de 23 de mayo de 2003 y Stc. de la A. Provincial de Valencia de 20 de febrero de 2004 ...".

SEXTO.- Con arreglo al artículo 240.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas nunca se impondrán a los acusados absueltos, por lo que procede declarar de oficio las correspondientes a ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,