Sentencia Penal 165/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 32/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados deben entenderse constitutivos de un delito de FALSEDAD en DOCUMENTO PRIVADO previsto en el articulo 395 en relación con el articulo 390.1.3º, del Código Penal, en concurso de normas del articulo 8.4 del Código Penal, con un delito de ESTAFA PROCESAL en grado de tentativa, previsto en los artículos 248, 250.1.7º, 16 y 62 del Código Penal, del que resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Antonio, dada su participación personal, material y directa en la ejecución de los hechos.

Con respecto a la calificación jurídica de los hechos, se ha llegado a dicho convencimiento p artiendo del principio de presunción de inocencia (e in dubio pro reo) consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo, número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero-, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral celebrado y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema; y ello, por considerarse que concurren los requisitos establecidos para dicho tipo penal y así ha resultado demostrado en virtud, como se verá en el siguiente Fundamento de Derecho, del contenido de la prueba practicada en el acto del juicio.

Del delito de falsedad documental previsto en el articulo 395 en relación con el articulo 390.1.3º, del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala II (por todas, STS 843/2015, nº de recurso 654/2015) tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6; y 974/2012, de 5-12).

En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6; 1224/2006, de 7-12; y 398/2009, de 11-4, que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2; 880/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4)".

En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre, el delito de falsedad, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre, en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo, que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

En definitiva, la responsabilidad en concepto de autor en el delito de falsedad no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional en la falsificación.

Del delito de estafa procesal previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.7º del Código Penal .

Cabe citar, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo nº 899/2021, de 18 de noviembre:

"En relación a la estafa procesal, hemos recordado en SSTS 327/2014, de 24-4 ; 252/2018, de 24-5 ; 518/2019, de 29-10 , que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento(ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria".

De esta cita jurisprudencial destacamos ahora un elemento capital del tipo penal agravado: "el acto de disposición", "el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición". Recordemos que "el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero", es necesaria "una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte", ha de dictarse "una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra".

Por lo que los hechos son constitutivos de un delito de FALSEDAD en DOCUMENTO PRIVADO previsto en el articulo 395 en relación con el articulo 390.1.3º, del Código Penal, en concurso de normas del articulo 8.4 del Código Penal, con un delito de ESTAFA PROCESAL en grado de tentativa, previsto en los artículos 248, 250.1.7º, 16 y 62 del Código Penal.

Los hechos se cometen en grado de tentativa (Ex. Articulo 16 del Código Penal), habida cuenta que la demanda dio lugar al Procedimiento Ordinario n° 969/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Málaga, si bien se suspendió su tramitación en virtud de auto de fecha 5/6/2020, por prejudicialidad penal, hasta que recayera resolución firme que pusiere fin a las Diligencias Previas 2861/2019 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga. (Folios 259 a 263).

SEGUNDO.- De dichos delitos de FALSEDAD en DOCUMENTO PRIVADO previsto en el articulo 395 en relación con el articulo 390.1.3º, del Código Penal, en concurso de normas del articulo 8.4 del Código Penal, con un delito de ESTAFA PROCESAL en grado de tentativa, previsto en los artículos 248, 250.1.7º, 16 y 62 del Código Penal, es responsable, en concepto de autor, el encausado Antonio, a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, habida cuenta su participación material y directa en los hechos. Se ha llegado a dicho convencimiento a través de la actividad probatoria realizada en el acto del plenario.

El acusado, manifestó, en esencia, en el acto del plenario, que "se dedicaba a esto", que era inmobiliario, que Lázaro era jefe de Arsenio. Quería adquirir una finca para construir después de que se modificare el plan general de urbanización. Que Azimut es empresa suya. Que el terreno se adquiría a nombre de él y de la empresa. Que el contrato con condición resolutoria no se aporto, pues se perdió en una inundación. Que la condición resolutoria, consistía en que se trasformare el terreno en urbanizable.

Preguntado por el documento que obra al folio 57 de las actuaciones, manifestó que lo hizo él y lo firman ambos. Que el otro documento hecho a mano es 100% del denunciante. Que uno se hizo a mano y otro a maquina porque uno se hizo en su casa y otro en la del denunciante.

Preguntado que el documento firmado por él, ha sido reputado falso, manifestó que hace los números al revés es zurdo reeducado. La firma la hizo mal apoyado.

Preguntado que la suma total entregada es de 45.500€, y si lo podía justificar, manifestó que perdió los justificantes con la inundación.

Que realizo burofax en 2015 y dos requerimientos notariales, 2016 y 2018 para que el denunciante le devolviera las cantidades.

Preguntado por qué realizo el requerimiento en el año 2015, manifestó porque se divorció, tuvo una enfermedad, iba en silla de ruedas.

Que le comunico al testigo/perjudicado que perdió documentación.

Por su parte el testigo Arsenio manifestó que se puso en contacto con el denunciado, a través de Norberto,- refiriéndose a Lázaro-, y que Norberto dijo que el acusado quería comprar. Que no recuerda la fecha del contrato. Recibió dos pagos de 12.000€. Que no hubo pago de 10.000€. No recibió nada mas. No sabe nada de la condición resolutoria. Ya no supo mas de la persona. Recibió una carta, que no sabe leer, ni escribir, que acudía a Norberto. Recibieron una carta. Fue a gestoria. No recibió 1.500€, ni 45.500€. Solo dos pagos. Dice que no ha visto al denunciado. Que no sabe lo de la condición, y que no pacto nada.

La declaración del testigo/perjudicado goza de los requisitos jurisprudenciales necesarios para dotarla de credibilidad, pues el Tribunal Constitucional de manera reiterada (SS. 201/1.989, 160/1.990, 229/1.991 y 64/1.994, entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso"; y de igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( SS. de 26 de mayo de 1992, 28 de octubre de 1992, 28 de marzo de 1994, 28 de enero de 1995, 11 de marzo de 1996, 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998). Ahora bien, como señala la STS. de 3 de abril de 1996, no debe entenderse que con sólo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena. Por ello, aunque su declaración se equipara al testimonio, al ser posible parte en el proceso penal, no debe estar aséptico y solo, sino que para ser dotado de aptitud probatoria debe aparecer rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad; y si

esto ocurre con relación a la declaración misma, con relación a su autor debe carecer de móviles de venganza o resentimiento, fabulación u otros que tornen espurio tal testimonio. Por ello, la doctrina jurisprudencial, ya desde la STS. de 29 de septiembre de 1988, y reiterada en otras muchas posteriores ( SSTS. de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 11 de mayo y 5 de diciembre de 1994; 12 de febrero de 1996; 19 de abril, 10 de octubre y 29 de diciembre de 1997), ha establecido que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (declaración de la víctima) es necesaria la valoración y comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Es decir, como señala la citada STS de 29 de diciembre de 1997, el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

No ha quedado acreditado que entre acusado y perjudicado existiere malas relaciones ni que la denuncia obedezca a un móvil de resentimiento, enemistad o venganza.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

En este sentido resulta relevante el informe pericial obrante en los folios 288 a 290 de las actuaciones ratificado en el acto del plenario por el Agente con carnet profesional NUM007.

En la conclusiones de dicho informe se establece que: 1. "no es posible atribuir o descartar la autoria de las firmas dubitadas estudiadas etiquetadas DUB-1 Y DUB-2a a ninguno de los autores de los cuerpos de escritura remitidos, por los motivos expuestos en el cuerpo de informe.

2. La firma dubitada etiquetada como DUB-2b, no ha sido realizada por el autor del cuerpo de escritura etiquetado como INDUB-1, Don Antonio.

3. No es técnicamente posible datar la antigüedad de las tintas y del soporte, por los motivos expuestos en el cuerpo del informe".

Es decir, de dicho informe, se desprende que la firma del testigo/perjudicado Arsenio, que obra en los documentos de "documento de compromiso de contrato" de fecha 15/12/2006, (Folio 57), y la firma que obra en el documento "entrega a cuenta" de fecha 5/12/2006 (Folio 58), no es posible atribuir o descartar la autoria de dichas firmas, ni al denunciante ni al denunciado, y la firma que aparece en el documento denominado "documento de compromiso de contrato", de fecha 15/12/2006 (Folio 57), cuya rubrica es " Antonio", no ha sido realizada por el citado.

Sigue estableciendo el informe, y respecto del estudio comparativo entre DUB-1, DUB- 2a, INDUB-1 e INDUB-2, que se aprecia respecto de las firmas dubitadas que carecen de complejidad, son de breve trazado y carentes de elementos de comparación, lo que las deja al alcance de cualquier persona con un mínimo de destreza. (Firma del testigo/perjudicado obrante en los Folios 57 y 58). (Folio 292).

Respecto del estudio comparativo entre DUB-2 e INDUB-1, (del denunciado) realizadas el análisis comparativo, se aprecia que las analogías a nivel externo son mas aparentes que reales, procedentes del proceso de imitación al realizar las firmas cuestionadas. Un análisis mas interno pone de manifiesto la existencia de divergencias entre unas y otras.

Respecto de los elementos constitutivos/estructurales se aprecian divergencias en el numero de trazos necesarios para la realización de la firma, siendo varios en dubitada y un único trazo en indubitadas, la tensión superior en indubitadas, la presión siendo constante en dubitada y variable en indubitadas.

Tambien se aprecian divergencias en lo referente a los gestos tipo, siendo el trazado de la firma dubitada iniciado mediante una concavidad que inflexiona con un bucle de factura triangular y continua decedente e inflexiona y para proseguir con un movimiento levogiro envolvente que discurre sobre el elemento vertical de la firma en su zona media, finalizando en su base sin llegar a entintar el soporte. En otro momento escritural inicia en la zona superior izquierda y en sentido levogiro trazando una concavidad que una vez en la base de la firma formaliza una elipse que finaliza con un movimento de doble trazado (regresivo-progresivo).

En el caso de las firmas legitimas inician con una concavidad que inflexioa mediante un bucle en forma de lagrima invertida y continua descendente para trazar una inflexion que enlaza sin solución de continuidad con el trazado de un movimiento levogiro envolvente que generalmente deja en su interior el elemento central de la firma y una vez en la zona derecha de la firma traza una elipse que finaliza con un movimiento regresivo- progresivo que en la generalidad de las firmas discurre la firma de extremo a extremo.

Junto a las divergencias reseñadas se observan también analogías, que son atribuidas al proceso imitador al que ha sido sometida la firma dubitada. No obstante lo expuesto, las divergencias encontradas son superiores a las analogías tanto en cantidad como en calidad. (Ex folios 293 y 294).

Por lo que el citado informe es concluyente, por los motivos supra expuestos, cuando establece que la "la firma dubitada etiquetada como DUB-2b, no ha sido realizada por el autor del cuerpo de escritura etiquetado como INDUB-1, Don Antonio". Es decir, el acusado no ha sido la persona que ha firmado el documento que obra al folio 57, y que fue incorporado a la demanda civil.

Respecto de la firma de Arsenio que obra en el documento 57 y 58 (este ultimo documento también incorporado a la demanda civil), si bien el informe establece que "no es posible atribuir o descartar la autoria de las firmas dubitadas estudiadas etiquetadas DUB-1 Y DUB-2a a ninguno de los autores de los cuerpos de escritura remitidos", debe destacarse que según doctrina jurisprudnecial, entre otras, STS, Penal sección 1 del 21 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4811/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4811 ). Sentencia: 984/2022 Recurso: 586/2021. Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre, que reza: "Siendo así, como precisa la STS 416/2017, de 8-6 :"... el delito de falsedad, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia no es un delito de propia mano. En efecto, es claro, y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (por lo tanto puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del procesado), siendo irrelevante el que no se haya acreditado que los recurrentes intervinieron materialmente en su falsificación estando perfectamente acreditado que gozaron del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación".

Pues bien, expuesta dicha doctrina, y valorada la actividad probatoria en su conjunto, y teniendo en cuenta que no es un delito de propia mano, independientemente de que hubiere realizado o no personalmente la firma de dicho documento, o en este caso de ambos, es el acusado, la única persona que tenia el dominio funcional del hecho, y que los documentos revertían en su propia beneficio, o en el de su empresa, reiteramos, aun en el caso de que no hubiere sido él el autor de la firma, pues pudieron ser firmados por un tercero a su ruego y para su beneficio (del acusado).

Por su parte los testigos Gracia y Carlos Francisco, esposa e hijo del testigo/perjudicado, valorados sus testimonios con ciertas cautelas habida cuenta la relación de parentesco que les une, su declaraciones se limitaron a afirmar que ambos recibieron los requerimientos notariales de fecha 5/7/2016 y 1/8/2018 (que obran a los folios 209 a 224), que iban a nombre del perjudicado, que ella sabe leer y escribir un poco, que los llevo a una gestoria y que no conoce al acusado.

Carlos Francisco, manifestó que llego el Notario a casa, que no les explico nada, que se lo dio a su padre, y éste fue a una gestoria y le dijeron que no estaba obligado a contestar que ya le llegaría citación del Juzgado. Que no había visto en su casa al acusado.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS. de 17 de octubre de 1997, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del Juicio Oral. Dicho requisito también concurre en el caso de autos.

Pues bien, del resultado de la actividad probatoria realizado se desprende que Arsenio y Antonio en fecha 25/10/2005, concertaron una opción de compra en relación a parte de la parcela sita en la finca DIRECCION000 o DIRECCION001 del termino municipal del Rincón de la Victoria finca registral NUM003, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga, al Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM006. También que como parte del precio Antonio hizo entrega a Arsenio el 3/05/2006 de 12.000€, firmándose por éste documento en prueba de ello . En fecha 8/07/2006 se le hicieron entrega de otros 12.000€. (Ex folios 401 y 402, no controvertidos). Por lo tanto un total de 24.000€.

Se intereso por Antonio la resolución del contrato (requerimientos notariales de fecha 5/7/2016 y 1/8/2018- Folios 209 a 224 de la actuaciones-), si bien desatendidos por Arsenio, presentó el ahora acusado demanda contra el segundo en el que se hacían constar como cantidades entregadas a Arsenio por parte de Antonio, 45.500€ cuya devolución pretendía.

La demanda y documentación presentada fue admitida a tramite en virtud de auto de fecha 2/7/2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Málaga. (Folio 236 y 237).

Se adjuntaba al escrito de demanda documento de fecha 15/12/2006 que aludía a ratificación y confirmación por ambas partes de la operación realizada en el mes de julio de 2006 antes citada y en el que se hacían constar como cantidades entregadas hasta la fecha referida a Arsenio, 45.500€ (Folio 57), y documento firmado por Arsenio, de fecha 5/12/2006 en el que Antonio le había hecho entrega a Arsenio de 35.5000 euros como pago a cuenta del precio de la parcela . (Folio 58).

Ambos documentos, por lo supra expuesto, han resultado ser falsos, esto es, se ha supuesto en un acto-, "documento de compromisorio de contrato y de "entrega a cuenta"-, la intervención de personas que no la han tenido, pues no ha resultado acreditado que el acusado entregare a Arsenio mas cantidad que la no controvertida de 24.000€, (12.000€ en fecha 3/5/2006 y otros 12.000€ en fecha 8/7/2006).

Ya en sede de instrucción se tomo declaración al acusado en fecha 15/11/2021,a fin de que acreditare los pagos que dice haber realizado, aportando el mismo movimientos bancarios (Folios 425 a 431), que en nada acreditan las "sacadas" de dinero y entregas de dinero alguno al perjudicado.

También resulta sorprendente que el acusado alega que el contrato original lo perdió en una inundación,- si bien en el correo electrónico que envía en fecha 18/9/2015 a su abogado y testigo en el presente procedimiento Íñigo-, el acusado le expone que "el contrato original no lo encuentro" y que,al parecer, sólo conserva en su poder dos documentos que, curiosamente, son los falseados y los que aporto a la demanda civil, por lo que si en dichos documentos no intervino el perjudicado, difícilmente se podría reclamarte la cantidad de 45.500€, cuya restitución interesaba el acusado en la demanda civil así como que se declarare resuelto el contrato.

Ademas, debe destacarse que los documentos no controvertidos que obran en los folios 401 y 402 de las actuaciones, de fecha 8/7/2006 y 3/5/2006, cuyo contenido es asumido por ambos litigantes, se expone en el de fecha 8/7/2006 que "la elevación a publico de la opción de compra se realizara en el momento que sea posible la segregación de la finca así como la inscripción de la misma por parte del optante", y en el de fecha 3/5/2006, se expuso "estando a la espera de poder formalizar la pertinente escritura publica de compraventa, demorada por problemas burocráticos, concediéndose ambas partes la prorogabilidad sin tiempo determinando en el contrato inicial antes citado".

Es decir, en ambos documentos no se hace mención en ningún momento a condición resolutoria alguna, estimándose una circunstancia esencial que no se plasmo en los documentos antes citados obrantes en los folios 401 y 402, lo que sorprende a esta Sala, pues el acusado se dedicaba al sector inmobiliario, y seria lógico y coherente que hiciere reflejar en los documentos dicha circusntancia.

Es a propósito de la interposición de la demanda civil, cuando el allí demandante, ahora acusado, expone en dicha demanda que "el contrato quedo sometido de mutuo acuerdo a la condicion resolutoria de que, en caso de que no se produjera la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Rincón de la Victoria configurando la finca objeto del contrario en los términos necesarios para que fuera posible la división o segregación de la finca y su edificabilidad, quedaría resuelto el contrato". (Folio 21).

Por lo que estima esta Sala que es un tanto curioso, que si el acusado se dedicaba al sector inmobiliario, no hiciere plasmar dicha circunstancia, que no es baladí, en ambos documentos de entrega a cuenta y de compromiso de contrato, esto es, a la condición resolutoria, y se expone en ellos que se ha entregado unas cantidades, un total de 45.500€ que reclama en el pleito civil, sin haber justificado, siendo requerido para ello, las diversas entregas, siendo en el año 2015, en fecha 30/10/2015- diez años después del contrato inicial-, cuando remite burofax a Carlos Francisco, instando la resolución del contrato y devolución de dicha cantidad. (Folio 198 a 200), alegando que no lo insto antes por temas de salud- que tampoco ha acreditado el acusado-.

Tampoco se pudo acreditar la entrega de dichas cantidades que reflejan los documentos controvertidos, a través de la testifical de Lázaro,- denominado " Norberto" por Arsenio-, persona que, al parecer, fue intermediario en la operación y persona presente en la firma, pues ya en sede de instrucción se puso de manifestó que el mismo presentaba Grado II de dependencia severa. (Folios 319 a 322), y por ende no se le pudo tomar declaracion.

Y tampoco se puede acreditar por la declaración del testigo Íñigo, que su declaración se limito a manifestar que supo de la reclamación el 18/9/2015 por un coreo que le envió el acusado (y que se aporto al inicio del acto de la vista), que le dijo que el contrato original no lo encontraba; por lo que dicho testigo desconoce lo que allí se estipulo.

Por lo que en virtud de lo supra expuesto, y en atención a la actividad probatoria realizada los hechos han quedado acreditados, por cuanto que son constitutivos de un delito de FALSEDAD en DOCUMENTO PRIVADO previsto en el articulo 395 en relación con el articulo 390.1.3º, del Código Penal, en concurso de normas del articulo 8.4 del Código Penal, con un delito de ESTAFA PROCESAL en grado de tentativa, previsto en los artículos 248, 250.1.7º, 16 y 62 del Código Penal, por cuanto que la estafa procesal ha tenido lugar, pues el acusado ha intentado engañar al Juez de la jurisdicción civil y le ha intentado de inducir con la presentación de falsas alegaciones (documentos falseados obrantes en folios 57 y 58), a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición, si bien, los hechos se cometen en grado de tentativa.

El acusado ha tratado de justificar la divergencia de las firmas alegando que era zurdo reeducado o que firmo mal apoyado y en casa del denunciante, - que de hecho no ha quedado acreditado que estuviere en la misma-, no justificando dichas alegaciones la falsedad de los documentos, pues el perito concluyo en el acto del plenario que la conclusión a la que llega en el informe es la misma, independientemente de que se trate de zurdo reeducado o la firma la hiciere con otro apoyo.

TERCERO.- No concurren circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

CUARTO.- Para la determinación de penas justas han de tenerse en cuenta los presupuestos establecidos en las disposiciones penales (artículos) que enmarcan los hechos que se sancionan.

Deben tenerse en cuenta los artículos 395 en relación con el articulo 390.1.3º del Código Penal, y artículos 248, 250.1.7º, 16 y 62 del Código Penal,

El artículo 395 del Código Penal reza "el que para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del aparatado 1 del articulo 390 sera castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".

El articulo 250.1.7º el Código Penal reza "el delito de estafa sera castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El delito de falsedad en documento privado lo esta en concurso de normas del articulo 8.4 del Código Penal, con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, dicho precepto establece " en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal mas grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor". Por lo que el articulo relativo a la estafa procesal excluirá a lo de la falsedad en documento privado.

El articulo 16.1 del Código Penal establece que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

El articulo 62 del Código Penal establece que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al gorda de ejecución alcanzado".

Acreditada, pues la comisión de los hechos y la participación que en ellos tuvo el acusado, la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y los demás elementos concurrentes, procede imponerle, en atención a los preceptos citados, la pena de prisión de NUEVE MESES, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

Dicha pena se estima ajustada a derecho pues la pena rebajada en un grado-no existe causa justificada para rebajar la pena en dos grados, seria de 6 meses a un año, y la pena de nueve meses seria la máxima de la mitad inferior en grado, de dicho intervalo.

Y todo ello en consonancia con el artículo 66.1.6ª (que señala que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), cuya extensión y límite ha de tener en cuenta la reprobación que merece la conducta de quién participa en el delito aquí enjuiciado, estimándose ajustada a derecho dicha pena habida cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, concurso de normas del articulo 8.4 del Código Penal, y habida cuenta el grado de ejecución alcanzado, esto es, tentativa pues la demanda interpuesta a la que se adjunto los documentos que ha reputado ser falsos, dio lugar al Procedimiento Ordinario n° 969/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Málaga, si bien se suspendió su tramitación en virtud de auto de fecha 5/6/2020, por prejudicialidad penal, hasta que recayera resolución firme que pusiere fin a las Diligencias Previas 2861/2019 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga.

En otro orden de cosas si bien es cierto que el articulo 250.7ª del Código Penal castiga los hechos con pena de prisión y multa, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular interesan, como exige el precepto legal, la pena de multa, por lo que en virtud del principio acusatorio, no puede esta Sala imponer dicha pena de multa, pues de imponerla conculcaría con dicho principio.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 122 del Código Penal de la responsabilidad penal deriva la civil, de tal forma que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si bien en el presente caso no concurre dicha responsabilidad.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todo responsable criminalmente de un delito o falta viene obligado al pago de las costas procesales causadas, por lo que se declara expresamente que el condenado debe proceder al pago de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento, incluidas las de las acusación particular.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,