Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados por el órgano a quo, que han quedado ya transcritos.
PRIMERO.- Conviene comenzar recordando, antes de entrar a analizar, en concreto, las alegaciones del recurrente, que son respecto a si es no exigible para la aplicación del tipo objeto de condena en este caso, esto es, el artículo 274.2 del Código Penal, existen opiniones bien discrepantes en las distintas Audiencias Provinciales, pudiendo citarse, como ilustrativo de ello, las siguientes resoluciones:
1ª.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, de 21 de abril de 2009, que se ocupa del problema de las ventas realizadas " a través de vendedores ambulantes, al por menor, con un soporte comercial inexistente o ínfimo, en el fenómeno social actual, sobradamente conocido, habitual en las calles y plazas de nuestra geografía, que hemos dado en llamar el "top manta", que tiene lugar en la inmensa mayoría de las ocasiones con la tolerancia, la "vista gorda", y permisibilidad de los agentes de la autoridad", para considerar que tal conducta es atípica, en concreto por lo siguiente: "el vendedor callejero, el "top manta" no incurre en el delito, porque de ninguna manera y en ningún caso la marca, el dibujo o el modelo de lo que ofrece puede inducir a error en el consumidor, porque el consumidor sabe perfectamente que lo que compra no es auténtico. Sabe perfectamente que compra, por un precio muy inferior al que tiene la marca imitada, un reloj, un complemento o una prenda de vestir en apariencia idénticos a los de la verdadera marca, que es una marca de prestigio, y que es una marca de precio alto. Es irrisorio pensar que el comprador del top manta resulta engañado ... Lo que protege el art. 274 del Código Penal es el interés del titular de un derecho de propiedad industrial debidamente registrado. Y resulta obligado entender que este interés difícilmente resulta dañado mediante el mecanismo de la venta callejera de marcas imitadas, pero con productos de baja calidad. Queremos decir que los consumidores con poder adquisitivo bastante para comprar las marcas de alto precio y prestigio, seguirán comprando estas marcas, pero las auténticas, y en establecimientos de garantía. Por el contrario, quien compra las marcas falsificadas en los mercadillos, sin duda para "presumir" de apariencia de marca cara, normalmente no comprará la auténtica. Esto significa que de la existencia de este comercio callejero, marginal, y perfectamente localizado, no cabe deducir de modo automático que el titular de la marca registrada sufra necesariamente un perjuicio. Ambas actividades pueden coexistir, sin que la primera lesione a la segunda".
2ª- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de junio de 2008, que asume la misma tesis ya expuesta para el caso analizado, entendiendo, por el contrario, que sí cabría hablar de delito, en los supuestos de venta, a un precio similar al del producto auténtico, en establecimientos de cierta categoría, señalando la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 16 de junio de 2008 que no existiría el delito cuando el producto se ofrece a precios bajísimos, a veces irrisorio precisamente porque se trata de claras, y a veces burdas imitaciones de los auténticos.
3ª- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 2 de marzo de 2009, en la que se recordaba lo dicho por esa misma Audiencia Provincial, en sentencia de 25 de mayo de 2007, en el sentido de destacar que la simple lectura del art. 274.2 del Códio Penal evidencia que " no se exige engaño alguno, esto es, la producción de un efectivo engaño a terceras personas, ni daño o perjuicio concreto (siguiendo en ello las SSAP Sevilla 7 noviembre 2003 , Barcelona 26 noviembre 2004 )".
Cuestión distinta -continuaba señalando la Audiencia Provincial de Cantrabria-, es que, habida cuenta de que el bien jurídico protegido por la norma es no sólo, aunque principalmente, el derecho de uso exclusivo del titular de la marca, sino también el mercado y los consumidores, como se desprende del propio enunciado del capítulo del Título XII del Código Penal en que se encuentra el precepto, deba negarse el carácter típico de los hechos cuando tal bien jurídico no pueda en absoluto y de forma evidente resultar lesionado por ser la imitación de la marca absolutamente burda y grosera hasta el punto de no poder inducir a confusión alguna. En apoyo de esta tesis, cabe citar por ejemplo la SAP Zamora 27-5-2004 que dice que tradicionalmente el castigo de estas conductas se hizo depender del riesgo de confusión para el consumidor ( STS 6-5-1992), pero la jurisprudencia posterior ( STS 22-7-1993, 22-9-2000 y 31-10-2001, entre otras) ha seguido la línea de comparar la marca utilizada por el acusado y la registrada y no los productos comercializados y ello por cuanto la ubicación en el Código Penal vigente de los delitos contra la propiedad industrial sin inclusión en los delitos de defraudación inciden en esta interpretación y además el contenido de la Ley de Marcas define la misma como todo " signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras".
SEGUNDO.- De este modo, lo que debe plantearse es la confundibilidad del signo distintivo, no del producto, por lo que lo que debe determinarse si existe o no riesgo de confusión efectivo entre los signos distintivos y, por ello, sólo en los casos de imitación burda del signo distintivo, en el de la reproducción con inexactitudes evidentes en relación con la marca auténtica o su modificación grosera que imposibilite racionalmente que se produzca confusión son circunstancias que impedirán que tal utilización del signo distintivo, por persona distinta de su titular y sin consentimiento del mismo para la comercialización de productos, tenga trascendencia penal. (En el mismo sentido, SAP Barcelona, sec. 3ª, 29-9-2006).
En la STS 22-9-2000 se dice que "el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusiva de propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. El Código Penal de 1995, en su artículo 274 , tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma... este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio como aquí ha sucedido".
La SAP Pontevedra, sec. 1ª, 15-2-2002 señala que puesto que el Código Penal de 1995 describe en cada tipo todos los presupuestos, objetivos y subjetivos, que respectivamente los constituyen, no parece lógico considerar que hubiera omitido uno de esos elementos, si lo estimara configurador de la modalidad delictiva, como sucede con el error o confusión para el consumidor, y consiguiente perjuicio para el mismo. Lejos de ello, el legislador silencia ese presupuesto, y menciona, en cambio, de manera explícita " la infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos". De ello de infiere que es ese derecho de exclusividad el bien jurídico que se trata de proteger, y no la confusión del consumidor, en una omisión legislativa que no es presumible, máxime cuando en otros tipos penales, como sucede con los recogidos en los arts. 282 y 283, de forma explícita se habla de "que puedan causar perjuicio grave y manifiesto a los consumidores" y de "en perjuicio del consumidor".
Cabe acudir, al objeto de mantener tales tesis, a una interpretación sistemática de las normas, destacando que, aunque los delitos contra la propiedad industrial e intelectual están incluidos dentro de un mismo Capítulo, rotulado " De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", aquellas dos primeras modalidades se ubican en dos Secciones distintas a los otros ilícitos, en una diáfana e inequívoca referencia a la autonomía o independencia de unas y otros, por lo que no parece de recibo generalizar elementos normativos, extrapolándolos de una figura delictiva a otra.
TERCERO.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de 20 de noviembre de 2008, se pronunciaba sobre esta misma cuestión en los siguientes términos: La doctrina jurisprudencial ha considerado necesario para la apreciación de este delito que la relación de identidad o semejanza entre los signos (que no entre los productos como luego veremos) implique " posibilidad de confusión en el público consumidor " y que, por tanto, el signo en cuestión pueda ser conceptuado como relevante para la identificación en el mercado del producto al que se refieren, excluyendo de la protección penal aquellos supuestos en los que pese a existir analogías o coincidencias parciales en la marca o signo correspondiente, por otros datos no existe esa posibilidad de confusión. También hay que tener en cuenta que la marca refleja un compromiso de calidad entre la empresa que comercializa los productos y su clientela, teniendo una especial tutela las marcas notorias y renombradas ... Cabe preguntarse el papel que desarrollan los factores secundarios, tales como diferencia de precio, presentación, calidad de los productos, lugar de venta. Estos factores son totalmente irrelevantes en el caso de las marcas renombradas ya que estos signos merecen una protección reforzada que se extiende incluso a aquellos casos en que no exista riesgo de confusión por ser productos o servicios totalmente diferentes.
Por tanto, a efectos de valorar el "riesgo de confusión" caben dos posibilidades: o considerar que constituye infracción penal la conducta de introducción en el mercado de un producto o servicio con marca idéntica o similar a la original, sin tomar en consideración el resto de las circunstancias que rodean a dicha comercialización, o considerar que la infracción penal debe valorar, no sólo el dato de la identidad o similitud de los signos, sino también la identidad o similitud de los productos o servicios sobre los que se impone. La respuesta deberá deducirse del bien jurídico protegido por la marca, y puesto que éste no es el signo sino el derecho sobre el mismo, la norma debe abarcar únicamente la indebida utilización de signos que generen el riesgo de que el consumidor identifique erróneamente el origen del producto, y ello es así, no porque lo protegido por la norma sea el interés del consumidor, sino porque lo que se está protegiendo es el derecho del empresario a identificar en el mercado sus productos o servicios .
En definitiva, si son signos confundibles, se ha infringido el derecho de exclusiva que se protege en el apartado 2 del artículo 274 del Código Penal, sin que la mayor o menor calidad o la mayor o menor destreza en la falsificación condicionen la existencia de este delito, pues si los comerciantes además de defraudar los intereses del fabricante-titular pretendieran el engaño del cliente comprador aprovechando la confusión sobre la autenticidad del producto, lo que originaría su acción delictiva sería, además de la enjuiciada, la responsabilidad inherente al delito de estafa que no es objeto de imputación.
Es preciso recordar, por último, que como así nos dice el Auto TS 03-05-2001 y las SSTS 02-06-1998 o 22-09-2000, no se puede dotar de impunidad conductas expresamente queridas y previstas por el legislador como delito, y el artículo 274 tipifica de modo expreso y sin remisión a Ley alguna la comercialización de productos de una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponde al titular de la misma. Precepto que sólo precisa la prueba de que productos que no estando fabricados o no perteneciendo a la marca debidamente inscrita con la que se identifican y se pongan a la venta bajo este reclamo comercial, tal y como aquí ha ocurrido.
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de 15 de octubre de 2008, sobre un "top-manta", se rechaza el recurso articulado por el Ministerio Fiscal, que solicitaba se revocara la sentencia absolutoria de la primera instancia, siguiendo la tesis que defiende la atipicidad de esta conducta, que es compartida por varios tribunales del orden penal -de los que se citaba, resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª (St de 7-2-2.008), Sección 17ª (St de 23-7-07), Sección 26ª (St de 31-1-2.007 y 1-2-2.008); o como la Audiencia Provincial de Tarragona ( Sts. De 17-7-07, 17-1-08 o 21-1-08); Audiencia Provincial de Barcelona (St 16-2-06), Audiencia Provincial de Huelva (St. De 8-3-2.007) o Audiencia Provincial de Asturias (St de 28-3-07)- tesis ésta que " puede resumirse afirmando que el art. 274 del Código Penal tipifica de modo expreso la comercialización de productos de una marca registrada con infracción de aquellos derechos de exclusividad que corresponden al titular, contemplando el núm. 2 la conducta de quienes sin haber participado en la fabricación del signo realizan, o tienden a realizar con posterioridad, actos de explotación. Pero ese acotamiento del tipo abarca también a la tutela de los consumidores que no deben ver frustradas sus expectativas en orden a la adquisición y uso de un producto genuino, de suerte que si ahora, por razón de circunstancias tales como precio de la oferta, calidad del producto y condiciones de venta en tales circunstancias, es patente que todo consumidor sabe que lo que adquiere no es original, en cuyo caso pretender la reacción penal no se muestra con un mínimo de proporcionalidad".
Existe también, sin embargo, una línea jurisprudencial opuesta a la ya dicha, también compartida por las Secciones 3ª y 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, o por la Audiencia Provincial de Alicante (St de 10-10-07), línea jurisprudencial que entiende que la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así entraríamos más bien en el marco propio del delito de estafa. Según esta opinión, el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. Por tanto, el artículo 274 del Código Penal tipifica de modo expreso, y sin remisión a ley alguna, la comercialización de productos de una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma.
CUARTO.- En esta línea se sitúa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, de 7 de julio de 2008, conforme a la cual el tipo penal no exige el requisito de que se produzca error en el consumidor, al no ser el interés de los consumidores el bien jurídico protegido sino el derecho privativo del titular de la marca y que el ámbito de protección penal abarca no solo el riesgo de confusión sino también el de asociación, de acuerdo con el contenido del derecho que la Ley de Marcas otorga al titular de la marca y que deriva de la propia legislación comunitaria, en particular el artículo 5 de la Directiva 89/104CCE del Consejo que fielmente es transcrita en el artículo 34 de la vigente Ley de Marcas (Ley de 7 de diciembre de 2001) en cuyo apartado 2 b) se dice "el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca ... Lo que se protege fundamentalmente, pues, es el derecho del titular registrado a identificar sus productos o servicios, de manera que en el nuevo Código Penal se asimila la identidad con la mera similitud de las marcas, siempre que induzca a confusión al consumidor, exigiéndose igualmente que los productos o servicios sobre los que se impone la marca sean idénticos o semejantes a aquellos sobre los que se impuso el original. Todo ello teniendo en cuenta, en este juicio de confundibilidad, que el consumidor no suele ser un experto en la materia ni suele contemplar simultáneamente la marca auténtica y la falsificada, además en un acto de consumo que suele ser de breve duración.
Ahora bien, así como, un sector de la doctrina y jurisprudencia hace depender la condena penal del riesgo de confusión en el consumidor cuando se comparan los productos comercializados con la marca auténtica y los distribuidos con la falsa -criterio recogido en la SSTS, 2ª de 6 de mayo de 1.992 y 22-Enero-1998 , así como SS.AA.PP. de Valencia 5-Marzo-2.002, Cantabria Sección 4ª 7-Febrero- y 15-enero 2.002, León Sección 3ª 13-Febrero-2.002, Zaragoza Sección 1ª 30-Junio-2.000, Las Palmas Sección 1ª 8-Febrero-2.001, Zaragoza Sección 2ª 15-Noviembre-2.000, y Barcelona Sección 2ª 13-Junio-2.000; sin embargo, las STS 2ª de 22 -Junio-1.993, 22- Septiembre-2.000 y 31-Octubre-2.001, realizan solamente una comparación entre las características externas de la marca inscrita y la utilizada por el acusado, así como entre los productos o servicios comercializados y los incluidos en la certificación registral, para así determinar si se ha incurrido en el delito contra la propiedad industrial, prescindiendo del análisis comparativo de los productos, criterio que también ha sido secundado por algunas AP, como Jaén Sección 2ª 4-Marzo-2.002, o Guipúzcoa sección 3ª 17-Julio-2.001.
Sin embargo, en el caso que analizaba la Audiencia Provincial de Sevilla, se decía por ésta que " no cabe sino concluir que tanto desde el punto de vista de esta segunda doctrina o criterio, como desde el punto de vista del primero, debe desestimarse el presente recurso, ya que por un lado la comparación entre las características externas de las marcas utilizadas por el acusado y las registradas permiten concluir que había similitud entre ambas y que las primeras trataban de imitar a las segundas, y asimismo los productos comercializados coinciden con los incluidos en la protección registral de las marcas - camisetas, pantalones, sudaderas- y por otro lado, no consta probado indubitadamente en autos, que la imitación de las marcas y productos sea tan burda que no induzca a confusión en el consumidor medio de un mercadillo, pues tal hecho no ha sido afirmado por ningún perito en el juicio oral".
La misma Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, señaló, en su Sentencia de 20 de octubre de 2002, que " al erigir el error del adquiriente en requisito del tipo se desvirtúa el bien jurídico protegido por el mismo pese a identificarse éste concretamente en la propia sentencia como el derecho a usar de manera exclusiva determinados signos de identificación de productos industriales, cuando aquellos ha obtenido la especial garantías que dimana de su inscripción registral. En la tesis que criticamos a este particular viene a sumarse alzaprimándolo sobre el interés general de la defensa de los consumidores, que sin duda no es el objeto de protección de esta norma penal, como indica su propia rúbrica (delito relativo a la propiedad industrial) y su colocación (en Sección diferente de los delitos relativos al mercado y a los consumidores). Aun cuando las normas de los derechos de marcas y su protección en postulados, tenga como efecto reflejo un objetivo mediato, entre otros, proteger a los consumidores, no puede desconocerse que su finalidad directa y principal no es dicha protección, sino la del derecho exclusivo del titular de la marca. Como dice la S.T.S. 1479/2000 de 22 de septiembre el bien jurídico protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no puede determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño en el adquirente (en cuya eventualidad otros tipos podría venir en aplicación), sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. Y es indiscutible que éste padece menoscabo si su logotipo registrado, que hoy por hoy es en muchas ocasiones un valor de mercado en sí mismo, se ve reproducido en prendas de imitación. La tesis de la Sentencia impugnada convierte un delito que protege claramente intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no resulta de recibo...".
Estas afirmaciones sobre el bien jurídico protegido en el delito son similares a las contenidas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, de 13 de octubre de 2015, según la cual en el artículo 274 del CP el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio, que indirectamente pueda afectar a los mismos. Lo relevante en este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del art.274 CP no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el art.274 CP es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidor, los hechos podrían ser calificados como de delito de estafa ... La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor, en base a datos extrarregistrales, como el precio, calidad y lugar de venta, es irrelevante para el tipo del art. 274 del CP. Lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, si no la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado, y después del momento de adquisición. Ello, deriva del propio texto del art. 274.1 al que se remite el art. 274.2 CP, cuando castiga al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, es decir, con el distintivo legalmente registrado. Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos. No se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos, sino entre la marca registrada y el distintivo imitado. Desde el punto de vista objetivo, no hay diferencia entre el ilícito civil y el ilícito penal, no en vano, el art. 40 LM establece la doble vía de protección civil y penal, la diferencia estriba en el aspecto subjetivo, en sede penal se requiere el dolo del infractor, en tanto que en sede civil la infracción se comete de forma objetiva.
La interpretación de que el tipo penal habla de signos confundibles y no de confusión entre productos es conforme con la propia Ley de Marcas en que se establece las facultades del titular parar oponerse al uso por terceros, en el caso del uso de un signo idéntico o semejante a la marca, para productos o servicios idénticos o semejantes, en cuyo caso deberá darse un riesgo de confusión o asociación entre el signo indebidamente utilizado y la marca registrada, y con la normativa comunitaria. La función distintiva de la marca implica que detrás de una marca solo puede haber una empresa; no cabe que dos o más empresas utilicen una misma marca. No significa, en modo alguno, que el uso ilícito en caso de identidad vaya a depender de la percepción del consumidor, de que sepa que el producto es auténtico o no, es algo objetivo. Por ello, y aun cuando se advierta expresamente que el producto no es auténtico.
El tipo penal comentado protege, por tanto, ante todo, el derecho de usar de manera exclusiva determinados signos de identificación de productos industriales cuando aquellos han obtenido la especial garantía que depara su inscripción en el Registro de Propiedad Industrial, tratase de un tipo de estructura constitutivamente dolosa en la que no puede faltar, consiguientemente, el perjuicio real o intentado que se deriva del uso por personas distintas del titular de las marcas o nombres, aprovechamiento fraudulento que el usurpador consigue mediante la confusión inducida de los consumidores, de las preferencias y grado de demanda que puedan tener en el mercado los productos que se identifican con la marca, modelo o dibujo usurpados.
Es necesario, pues, que el dibujo o modelo ejecutados por el presunto usurpador tenga con los legítimos una relación de identidad con semejanza suficiente para provocar el error en los consumidores sobre el producto que adquieren, lo que exigirá, además, que el signo en cuestión pueda ser conceptuado como relevante para la identificación en el mercado del producto.
La finalidad ultima (ratio legis) que lleva al legislador a incriminar penalmente las conductas atentatorias contra los derechos propiedad industrial es la tutela del interés general, a través de la protección del orden económico basado en la libre competencia y del mentado en su conjunto, en interés de todos los participantes en el mismo; es decir, no solo el de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado por el mantenimiento de un orden no falseado.
Frente a esta finalidad, en un segundo nivel y con carácter inmediato, se sitúa el bien jurídico protegido por las infracciones de los derechos de propiedad industrial; el derecho de exclusiva de explotación derivado de la inscripción registral a favor del titular o titulares.
Es decir el bien jurídico protegido por este delito, lo mismo que en aquellos otros supuestos de figuras penales relativas a la propiedad industrial, se encuentra en la necesidad económica social de intervención del Estado a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico, que exige favorecer la exclusividad, no solo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa (uso exclusivo de la marca) para permitir así la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en hallazgo de sus productos o en la mejora de su calidad.
Ahora bien, ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues, por un lado, se protegen los intereses de los consumidores, que de este modo ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica, así se pronunció la s. T.S. 8-5-92.
QUINTO.- En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, de 2 de julio de 2015, se concluía que "La conducta del acusado encaja plenamente en el tipo, con independencia de que, por las características del empaquetado y etiquetado, así como el de las propias prendas y sus signos distintivos, no fuera razonablemente posible confundirlas con las auténticas. Ello es así porque el bien jurídico que aquí se protege no es el interés de los consumidores sino la propiedad industrial. En esta línea, la denominada "jurisprudencia menor" reitera que deben ser penadas incluso burdas imitaciones que no produzcan engaño o confusión en el consumidor ( SAP Jaén S. 2ª de 4 de marzo de 2002 , SAP Sevilla S. 1ª de 20 de julio de 2000 ) incluso si es advertido expresamente de la falsedad ( SAP Guipúzcoa S. 3ª de 17 de julio de 2001 ), con tal que el signo sea semejante ( SAP Sevilla S. 4ª de 20 de diciembre de 2002 . Lo confundible ha de ser no el producto sino el signo, como dice esta última sentencia, de manera que se excluye el que el signo esté sólo en el forro ( SAP Sevilla S. 7ª de 17 mayo de 2002 ), una costura en doble arco ( STS de 22 de enero de 1988 ), coincidencia en sólo dos letras y diferente grafismo ( STS de 6 de mayo de 1992 ), signos imitados pero con nombre distinto ( SAP Barcelona S. 5ª de 8 de abril de 2002 ), diferentes signos, cartón, etiqueta sobre lavado ( SAP Córdoba S. 2ª de 7 de diciembre de 2001 ).
Como razona la SAP de Huelva, Sección 2ª, de 27 marzo 2003, "la marca y los signos distintivos identificativos, debidamente registrados, no son sino una creación intelectual verificada no con propósitos artísticos o científicos pero sí con propósitos comerciales o mercantiles lícitos y de necesaria protección; y, en ese sentido, parece claro que el legislador, con la norma penal citada (y que se halla contenida en una sección específicamente dedicada a los delitos contra la propiedad industrial, separada y distinta de la de los delitos contra el mercado y los consumidores) pretende fortalecer el amparo de la utilización exclusiva de tales medios, impidiendo que las personas los imiten con plena o acaso plena perfección, aprovechando así la creación intelectual ajena y utilizándola además con fines comerciales o de lucro, elemento este último que es el que sin duda le hace merecedor de la sanción punitiva, superando con ello el problema del principio de intervención mínima que en ocasiones se aduce como fundamento de la no aplicación del precepto. Parece claro que la conducta, consistente tanto en fabricar los emblemas, etiquetas, anagramas u otros elementos calificables como marcas identificativas de los productos haciéndolo con imitación del conjunto de palabras, colores, signos o imágenes que la constituyen, incurre en la prohibición legal y supone una evidente agresión al derecho al uso exclusivo de la propia creación intelectual, diferente de la mera irregularidad civil que consistiría en llevar a cabo una imitación de la marca burda o que pretenda aprovechar ciertos parecidos y favorecerse con el esfuerzo ajeno, pero que no sea plenamente idéntica o altamente confundible. Y poco importa que exista o no perjuicio para el consumidor, ya que es perfectamente posible que se imite o copie una marca para identificar un producto de mejor calidad que el original, pues -en definitiva- la violación de la propiedad industrial se habrá producido igualmente. Resulta claro además que esta clase de conductas no sólo supone una violación de la propiedad industrial que es análoga a la que se produce con otros supuestos actos contrarios a los derechos de propiedad sobre bienes materiales, como puede ser el hurto o robo (pues -en definitiva- esta clase de acciones suponen la agresión de mayor entidad que puede sufrir una propiedad inmaterial como la que se considera), sino que puede acarrear otros perjuicios que acaso sirvan para medir la gravedad de la pena, como pueden ser los de inducir al descrédito de la casa comercial que emplee la marca con la introducción de productos de peor calidad que aparecen identificados -al menos en parte- como tales, y otros que no constituyen elemento esencial del delito sino aspectos accesorios de la infracción no necesarios para su existencia.
Por ello, en estos casos, no se trata de comprobar la posibilidad de que el consumidor se llame o no a engaño, teniendo presentes las circunstancias de la venta, ya que - como decimos- el delito se produce incluso cuando el vendedor de las mercaderías informa a los compradores de que la marca es falsa, siendo además evidente en este caso que existe el elemento subjetivo del tipo; no es el derecho de los consumidores a que la marca se corresponda con el producto original lo protegible, sino el derecho del titular de aquéllas a que sólo pueda emplearlas quien esté debidamente autorizado. Basta con comprobar que la marca está copiada o imitada en la medida suficiente, como para considerar que quien lo hace o comercializa el producto con esa marca copiada o imitada atenta del modo más grave posible contra el titular de la misma, pasándose entonces a examinar la concurrencia del dolo".
En el mismo sentido cabe invocar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, núm. 78/2015 de 27 enero, según la cual "Durante mucho tiempo, la cuestión de la confusión en el consumidor que podía generarse en la comercialización de productos no auténticos se erigió en caballo de batalla para perfilar la existencia o no de delito, y la relevancia de la confusión en el "termómetro" para medir la diferencia entre la tipicidad o el archivo. Hoy en día esta discusión está superada. La adquisición de productos tan sólo aparentemente protegidos por el prestigio de una marca acreditada, en circunstancias de evidente carencia de garantías, a precios que nada tienen que ver con los del mercado inconfundible, y aun siendo de aceptable calidad, es claro que se sitúa fuera de las bases a tener en cuenta para buscar la concreción del bien jurídico protegido. Este debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina Española de Patentes y Marcas. De ahí que si bien esta protección acrecienta la defensa específica de los consumidores y usuarios, esto es una consecuencia de la tipificación penal, pero se trata de una cosa bien distinta del objeto jurídico de tutela.
Podríamos respaldar esta proyección invocando -entre otras muchas- la SAP Madrid de 09-07-2008 (Sección 16 ) que revoca la absolución del Juzgado de lo Penal del vendedor ambulante de carcasas de teléfonos móviles, y le condena como autor del delito del art. 273 del Código Penal , entendiendo que el bien Jurídico protegido es el derecho del titular de las marcas a explotar e identificar sus productos. O la SAP Valencia de 11-06-2008 (Sección 2 ª. ROJ SAP V 2663/2008 ) que confirma la condena a vendedor ambulante, en mercadillo, de prendas de ropa imitación de grandes marcas, descartando el argumento de la ausencia de error en el consumidor como exculpatorio.
Citando resoluciones más recientes podemos invocar la SAP de Madrid de 07-10-2014 (Secc. 2 ª.) a cuyo tenor: respecto de la interpretación que modernamente se ha venido efectuando de los preceptos indicados, arts. 273 y 274 del Código Penal , como señala la SAP de Madrid de fecha 15-10-2012 , "la sentencia de instancia acoge la tesis, sostenida por determinada jurisprudencia menor, que partiendo de la naturaleza del bien jurídico protegido, exige no solo que el signo distintivo sea idéntico o confundible, sino que el producto en sí y la forma de comercialización puedan inducir a error en el consumidor, dejando fuera de la esfera penal aquellos supuestos en que por la naturaleza y circunstancias de la venta (precio irrisorio, venta en mercadillos o puestos callejeros, etc.), el consumidor no haya sido llevado a engaño sobre el origen del producto fraudulento. Un ejemplo de esta tendencia doctrinal lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 4ª, nº 56/2002 de 5 marzo (ARP 2002\389). Por el contrario sostenemos aquí la posición, que entendemos mayoritaria, expuesta ya en la Sentencia de 27/03/2003 (ARP 2003\156), de la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva , en el sentido de que "la postura de dualidad de bienes jurídicos protegidos parece atenuarse, e incluso abandonarse, por la jurisprudencia más moderna, de la que son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-09-2000 (RJ 2000, 8074 ) y 02-04-2001 (RJ 2001, 2926), para centrarlo en el derecho de uso o explotación exclusivo" de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes, no pues la protección a los consumidores ".
Igualmente en SAP de Valencia, de Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 30-03-2011, rec. 106/2011, se afirma que "la Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia, entendiendo que con el tipo penal del art. 274 del Código Penal el Legislador ha pretendido amparar la utilización exclusiva de la marca y los signos identificativos, impidiendo que sean imitados aprovechando la creación industrial ajena y utilizándola con fines comerciales o de lucro, elemento este último que es la que la hace merecedora de sanción punitiva y justifica la aplicación del precepto legal, ya que lo penalmente relevante es el ataque a la exclusividad de que goza el titular del derecho, amparado por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina Española de Patentes y Marcas. El bien jurídico protegido es esencialmente el derecho exclusivo del propietario, sin que sea necesario que se produzca una lesión efectiva o potencial de los intereses del consumidor como consecuencia de la aptitud del signo usurpado para la confusión, es decir, no es necesaria para la consumación del delito que exista una posibilidad de confusión en el consumidor, sin que sea posible excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que no se da posibilidad de confusión por las características concretas del objeto o por las circunstancias o contexto en que es puesta en el comercio, como la presentación de los productos, los lugares de venta o el precio, ya que el art. 274 no recoge como elemento típico el que se produzca un efectivo error en el consumidor con el consiguiente perjuicio para el mismo, lo cual si se hace en los delitos de la Sección tercera, arts. 282 y 283, delitos contra los consumidores, entre los que no se incluye el art. 274 del Código Penal , sino que el criterio que ha tenido en cuenta el Legislador para delimitar el ámbito de protección penal es el de que las conductas lesivas se realicen con fines comerciales y sean intencionales. Por tanto, siendo la imitación de la marca la conducta penalmente relevante, en cuanto vulnera el derecho a la utilización exclusiva del signo distintivo o marca, resulta indiferente que el producto imite o reproduzca exactamente los modelos o productos auténticos de las marcas, bastando con la incorporación a productos de la misma naturaleza que los fabricados o comercializados por el titular de la marca o del derecho de explotación. Por otra parte, este tipo de conductas pueden acarrear otros perjuicios, como pueden ser los de inducir al descrédito a la marca con introducción de productos de peor calidad que aparecen identificados como tales".
SEXTO.- En el mismo sentido, Sentencias de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de febrero de 2015, de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección primera, de 10 de abril de 2006, SAP de Alicante, sección 7ª, de 19 de julio de 2005, de la SAP de Sevilla, sección cuarta, de 3 de julio de 2009, la SAP de Málaga, sección 9ª de 9 de junio de 2009, SAP de Cantabría de 2 de marzo de 2009, y las numerosas que en ella se citan, o la SAP de Madrid de 20 de junio de 2006 .
En esta última se indica que la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así estaríamos más bien en el marco propio de la estafa. Su interpretación correcta ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originarias ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada.
La propia sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS aclara que el bien jurídico penalmente protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no pueda determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño al adquirente, sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. De otra forma se convertiría un delito que claramente protege intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no puede aceptarse, aunque con carácter reflejo, también les dé cobertura.
En definitiva, el valor patrimonial de la marca es el bien jurídico que se trata de proteger aunque indirectamente se proteja también al mercado pero es el derecho del empresario titular a identificar en el mercado sus productos y servicios lo que se protege, y es por ello que basta un mínimo nivel de semejanza o confusión en las prendas que incorporan los logotipos protegidos para que se cumpla el tipo penal, sin que la mayor o menor calidad o destreza en la falsificación condicionen la existencia del delito, juicio de tipicidad que, desde luego, nunca puede ser vinculado a la ausencia de etiquetados, envoltorios o circunstancias de la venta. Si el logotipo o marca es idéntico o muy similar, y no es una burda imitación, poco importará, por ejemplo, que la prenda suponga un rebaje de calidad, acabados diferentes o calidades si son prendas perfectamente aptas para aparecer, externamente ante el ciudadano medio, como propias de la marca que es lo que en definitiva resulta del informe pericial.
SÉPTIMO.- Este mismo órgano dijo, sobre la cuestión a que venimos haciendo mención, en la Sentencia número 28/10, de 18 de enero, que " en el entorno de las marcas y su protección frente a los ataques y violaciones, no debe olvidarse que en dicho ámbito juegan una serie de concretos e importantes intereses de política jurídico-social representados entre otros: a) Por la defensa del consumidor, que es acaso el de una mayor proyección y significado social; b) por la tutela de la competencia lícita juntamente con la consiguiente sanción de la ilícita; y c) Por la política económica de protección de los titulares de las marcas legítimas".
Se añadía en dicha resolución que "Aunque existe una indudable conexión entre el uso y la notoriedad, debe subrayarse que la marca notoriamente conocida es una figura jurídica diferente de la marca meramente usada. En efecto, la marca notoriamente conocida es aquella marca que goza de difusión y ha logrado el reconocimiento de los círculos interesados (los consumidores y competidores). Ciertamente, la notoriedad de la marca tiene siempre su origen en el uso: Un uso intenso que se lleva a cabo mediante la venta y publicidad de los correspondientes productos o servicios. Es innegable que para que la notoriedad surja resulta indispensable que el uso desemboque en un resultado: que la marca intensamente usada sea reconocida en el mercado como signo indicador del origen empresarial del producto o servicio. Además del uso, la notoriedad presupone un factor ulterior: que los sectores interesados vean en la marca el signo que distingue los productos o servicios en atención a su origen empresarial.
Y se llegaba en la misma a la conclusión de que " Se da una infracción de los derechos de propiedad industrial por cuanto el uso de sus signos distintivos y marcas por Chanel, Doce & Gabana, Corolina Herrera, Armani Jeans y Hugo Boss, o bien por aquellas personas físicas o jurídicas a quienes los antes citadas puedan conceder el derecho de su uso, conlleva no solo la exclusividad, sino además el consiguiente impedimento de otros signos distintivos y marcas que conlleven el riesgo de confusión en el mercado reseñado en el procedimiento, ya que de no ser así el consumidor podría incurrir en una equivocación o error que produciría un resultado lesivo del derecho de propiedad, ya que, en efecto, el titular de una marca conocida quiere vender su producto al precio más alto posible, precisando para ello prestigiarlo y ello sólo puede conseguirse sobre las bases de la calidad, siendo impensable que cualquier producto con una marca de prestigio no tenga la máxima calidad, siendo el interés del consumidor precisamente adquirir un producto de calidad; es decir, la marca de prestigio es para el consumidor tanto una garantía de calidad, como una indicación de procedencia, crédito y reputación industrial..
2) El requisito de la antijuricidad también se da en el supuesto de autos, dado que la titularidad de las marcas indicadas, corresponde a Chanel, Doce & Gabana Corolina Herrera, Armani Jeans y Hugo Boss, estando protegida dicha titularidad por la previa inscripción en los Registros pertinentes.
3) Y, por último, en relación al elemento de la culpabilidad, se estima acreditada la existencia de dolo en razón al hecho que la encartada ahora recurrente, por su condición de vendedora de prendas de ropa habría de conocer las marcas aludidas"
La solución a la ya expuesta cuestión pasa, consideramos, por atender al principio de tipicidad, característico del Derecho Penal, con la consecuencia derivada para quien ejerce la acción penal de incumbirle a esa parte la prueba de todos los elementos hechos que integran el tipo penal objeto de acusación, si bien no debiendo olvidarse que, acreditada la concurrencia de tales elementos, no cabe sino condenar, sin que alegaciones al principio de intervención mínimo puedan llevar a otra conclusión.
Tomando ello en consideración se debe mantener, con la doctrina de la jurisprudencia menor que calificamos de mayoritaria, que, efectivamente, si la marca tiene como finalidad distinguir un producto o un servicio, y distinguir es lo opuesto a confundir, lo razonable es concluir que la confusión, el signo confundible con otro, es requisito imprescindible para apreciar los tipos penales del art. 274-1 y 2 del CP, sobre todo porque, aunque el titular de la marca tiene el derecho a la exclusividad que representa el signo distintivo que le pertenece de forma legítima y que merece protección, esta protección no debe circunscribirse exclusivamente al ámbito penal, ya que la propia Ley de Marcas contempla y regula las acciones civiles de que dispone el titular de la marca para la protección de su derecho en los arts. 40 y siguientes.
Así las cosas, señaló la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, en Sentencia de 10 de octubre de 2007, "la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así entraríamos más bien en el marco propio del delito de estafa", a lo que podemos añadir que cabría distinguir entre el engaño al consumidor concreto que compra, que quizás, por haberse detenido antes de realizar su adquisición a examinar en detalle el producto, sus etiquetas, la aparente calidad de sus materiales, y saber, además, el precio, era consciente de que compraba una imitación, y la confusión que creará en el público al general al llevar esa prenda o accesorio, pues la gente por la calle verá el signo distintivo en un determinado bolso -en este caso perfectamente reconocible- y creerá razonablemente que esa persona lleva puesta un bolso de una marca conocida por el público, precisamente porque se imitaba el logotipo y/o un diseño conocido/s.
Precisamente por ello, estimamos que sólo en el caso de tratarse de artículos que, aparte de tener peor calidad, suponen una imitación absolutamente burda de la marca, no susceptible de confundirse por la protegida, el hecho será atípico, mientras que, por el contrario, si se pone una marca igual o muy similar, por mucho que el objeto sea de mucha peor calidad, y tenga elementos que le distingan del auténtico, el hecho sí que será punible, incluso aunque, por su precio y por el lugar en que se produzca la venta, el que compra ha de considerarse sabe perfectamente que adquiere una falsificación, en cuanto que incluso en ese supuesto se están perjudicando los intereses del titular de la marca, porque se fomenta el que la gente se compre un bolso incluso de mala calidad sólo para poder "aparentar" ante las vecinos y ante la gente que le vea por la calle que se puede permitir el "lujo" de llevar un bolso marca Michael Cors o marca Chanel.
En esta misma línea, señala la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, en Sentencia de 11 de junio de 2008, que, aunque muchas variables pueden influir sin duda en las circunstancias de cada momento , "la valoración de aquellas marcas que en sus imágenes tiene el consumidor o comprador, será definitiva. Y ello con independencia del material con que esté hecha la imitación ... Lo más probable es que la decisión de compra se incline hacia el producto de mejor imagen, puesto que tan importante o más que la calidad del producto, es la percepción que el público tenga del mismo. Siendo ello así (y este y no otro es el origen en la comisión de estos tipos penales), no se puede dudar de que al crear una imagen positiva de una determinada marca se hace preciso igualmente crear su inmediata protección. Y esta y no otra, es la misión perseguida por nuestro legislador penal al tipificar esta clase de ilícitos. La imagen que proporciona una determinada marca ha de ser cuidada penalmente porque a la larga es ahí donde va a radicar lo que trascienda en el tiempo y perviva de esa empresa a la que la marca sirve", concluyéndose que procedía la condena por lo siguiente : "En definitiva, los productos comercializados por el acusado eran aptos para generar la confusión al consumidor en orden a la autenticidad de los mismos. Y si bien es cierto que el consumidor que adquiriera dichos productos con seguridad sería sabedor de que no estaba adquiriendo un producto original (pues no lo hacía en la tienda oficial y el precio de adquisición era escaso), no es menos cierto que cualquier ciudadano medio que se parase a observar a dicho adquirente también con seguridad pensaría que éste portaba un modelo original de las referidas marcas. Dicho en otros términos. El perjuicio real que se causa a la marca auténtica no lo es tanto por el bajo precio de la imitación, cuanto por otros dos factores diferentes de éste. A saber: de una parte porque al generalizarse de manera sobresaliente el uso de la marca imitada, se produce inexorablemente un descenso en la clientela de la marca original. Descenso que tiene lugar por dejar de ser un producto exclusivo de una concreta capacidad económica o adquisitiva y pasar a ser de uso generalizado, aun cuando lo sea a través de productos imitadores de dicha marca. Y de otra parte, porque la calidad ofrecida por la marca original mantiene fieles a los consumidores de dicha marca original. Siendo así que dicha fidelidad sin duda terminaría por verse alterada como consecuencia de la poca calidad (en comparación entre el original y la imitación) del producto de imitación. Ya que el cliente fiel a la marca original que viera un producto de imitación (el cuál no pudiera distinguir a simple vista) con defectos debidos a la escasa calidad, podría optar por dejar de adquirir dicha marca ante la creencia de que la misma no es de tanta calidad como inicialmente pudiera pensar".
Ciertamente, con esa clase de imitaciones se está invadiendo el mercado con unos productos de una marca -o pretendidamente de una marca- y de unas condiciones determinadas, de forma que la mera masificación ilegal del producto supone, ya de por sí, su devaluación, debido a su demérito, desprestigio y rutinización en el mercado, pudiendo añadirse que, aunque es verdad que la mayoría de las personas que compran esas imitaciones a bajo precio nunca adquirirían el objeto original debido a su excesivo coste, sí hay siempre un porcentaje de personas, aunque desde luego no sea elevado, que comprarían en situaciones muy concretas el producto auténtico, y que sin embargo dejan de comprarlo y satisfacen su deseo o capricho personal con la adquisición de una simple copia abonando un precio muy inferior a la de la mercancía original.
La imitación de la marca legítima supone a la larga un manifiesto descrédito de la misma, ya que su generalización lleva a anular su capacidad de identificación por parte del consumidor, especialmente en relación a productos de alto coste, muchas veces adquiridos exclusivamente en atención a la marca y con independencia de su calidad. El adquiriente de estos productos, será renuente a adquirir aquéllos reiteradamente imitados, por otros artículos de bajo precio.
OCTAVO.- En este sentido, y por citar una resolución mucho más reciente que las antes aludidas, Sentencia número 216/20, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid:
"no estamos ante una burda falsificación, sino que dicha falsificación del producto, además de imitar la marca o signo distintivo, reproduce modelos concretos, por lo que al consumidor medio perfectamente se le puede inducir a error sobre el producto que compra. Por otra parte el mismo hecho de necesitar o precisar de una pericia para determinar la falsedad del producto, hace inviable el argumento de la defensa.
Ahora bien, y en segundo lugar, dicho requisito de la posibilidad de confusión, que, insistimos, sí se daría en el caso que nos ocupa, no constituye un elemento del tipo penal y en concreto, entre otras muchas sentencias, Sentencia de esta misma sección 16 de la Audiencia Provincial de fecha 5 de septiembre de 2016, citada en la sentencia impugnada, resuelve la cuestión. Ya decíamos en dicha Sentencia :
"Calificación penal con la que discrepa la parte recurrente, sosteniendo la atipicidad de unos hechos que, en puridad, no niega, discrepando, eso sí, de su valoración jurídico- penal.
Niega así la existencia del riesgo de confusión, considerándolo presupuesto para la tipicidad de los hechos. Entendiendo al respecto esta Audiencia que resulta irrelevante si los productos a los que se contrae este procedimiento inducen o no a error en el consumidor, puesto que aunque no existiera ningún riesgo de confusión entre los productos incautados y los originales que comercializaban los coacusados Laura y Celso, estaríamos igualmente ante la comisión de un delito contra la propiedad industrial si en dichos productos se hubieran imitado, como así ha sucedido, las marcas registradas sin la autorización de su titular.
La falta de conciencia por parte de los consumidores de estar adquiriendo productos falsificados, imitando los originales, no es un elemento del tipo previsto en el artículo 274 del Código Penal , pues el único bien jurídico protegido por el mismo es el derecho de uso o explotación exclusiva y excluyente de una propiedad industrial, derivado de su registro en el organismo correspondiente.
Se hace cita por la parte apelante de una línea jurisprudencial ya superada, pues el legislador al crear el tipo del artículo 274 ha querido proteger el derecho de la marca como un derecho de propiedad absoluto, pero no por la vía de protección de los consumidores y de evitación de las defraudaciones a éstos.
El Código Penal de 1995 abandona la llamada doctrina de las "normas penales en blanco" y pasa a unas normas penales plenas o completas indicando todos y cada uno de los elementos constitutivos de los tipos penales. Y, por lo que se refiere al tipo del artículo 274 , no aparece la protección a los consumidores, ni si éstos han podido incurrir en posibles errores o confusiones en la adquisición de los productos, como elemento constitutivo de tal tipo penal. El legislador, pues, silencia ese presupuesto y por lo tanto no puede añadírsele o exigirle ahora, pues se quebrantarían los principios fundamentales y más elementales, del derecho penal, cuales son los de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica.
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia más moderna han establecido que la defensa de los consumidores no es el objeto de protección del artículo 274, incluido bajo la rúbrica de " Delitos relativos a la Propiedad Industrial", colocándolo en una sección diferente de los delitos relativos al mercado y a los consumidores.
Si los consumidores resultaren engañados, defraudados o estafados entonces, además del artículo 274, podrán entrar en juego otros preceptos penales, esto es, los relativos a la estafa y a la defensa de los consumidores. Sin embargo, dicho engaño en ningún caso forma parte, ni es requisito para la concurrencia del tipo penal previsto en el artículo 274, que se refiere únicamente a los delitos contra la propiedad industrial.
El único bien jurídico protegido por tal tipo penal es el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industria y, por ello, pasa a ser irrelevante que el uso de la marca ajena pueda inducir o no a error en el consumidor. Tipifica de modo expreso, sin remisión a ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad de la misma, como sucede en el caso de autos.
El requisito de confundibilidad ha de venir referido, como determina expresamente el artículo 274.1 del Código Penal , al propio signo distintivo ilícitamente utilizado por el infractor, que habrá de ser idéntico o confundible con aquel, no al producto en que se utilice, que sólo habrá de ser el mismo o similar que aquel para el que el derecho de la propiedad industrial se encuentre registrado.
Se trata, pues, de signos confundibles, no de confusión entre productos. Lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, sino la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado.
La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor en base a datos registrales, cuales podrían ser el lugar de venta, la mala calidad del producto, bajo precio, etc.., es irrelevante para el tipo del artículo 274 del Código Penal .
Nos encontramos, como es el caso, ante delitos contra la propiedad industrial cuando se comercializan productos de forma consciente a la titularidad exclusiva de marcas, sin necesidad de engaño en el consumidor, por cuanto el legislador no ha supeditado la aplicación del tipo básico del artículo 274 a unas modalidades de venta, sino que debe ser aplicado cuando concurran los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
La expresión comprendida en tal precepto de "un signo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos" refiere la posibilidad de confusión a la virtualidad identificadora del signo, pero no a una característica propia del producto.
El derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación se protege con independencia de que los productos induzcan o no a error al consumidor.
En el caso enjuiciado queda meridianamente acreditado, como así concluye las conclusiones del informe pericial de la policía judicial que "los artículos objeto de este estudio vienen a reproducir de forma clara e indudable la marca reflejada en este informe pericial encontrándose el logo de esta marca registrado" (folio 401).
Por tanto, constatada la reproducción no consentida de las marcas registradas, es irrelevante la mayor o menor calidad en la confección de los productos, de su cartonaje, acabado, etiquetado o presentación de los productos incautados. Lo que exige el tipo es que el signo reproducido sea idéntico o confundible con el signo registrado y en el presente caso así queda acreditado".
NOVENO.- Descendiendo ya al caso que nos ocupa se ha de destacar, de lo actuado durante la causa, que, según se recoge en la comparecencia inicial realizada por los Agentes de la Policía Local del indicativo Delta Benalmádena, números NUM000 y NUM001, los efectos posteriormente intervenidos estaban en los expositores del establecimiento del que nunca ha negado el acusado ser su titular, dispuestos, por tanto, para la venta, obrando asimismo en la causa -folios 13 y siguientes- fotos tomadas de los bolsos falsos, tomadas en el lugar en que se hallaban éstos dentro de dicho establecimiento.
El investigado, ahora recurrente, declaró ante el Juez Instructor -folio 42- que pensaba que no estaba cometiendo delito alguno, dado que todo el mundo vende esas mercancías, no negando, por tanto, que fueran los bolsos en cuestión falsos.
Finalmente, significar que constan realizadas sendas periciales, sobre el valor de venta de los productos, de la perito Sra. Mercedes -folios 44 y siguientes-, y sobre su falsedad, realizado por el Agente de la Policía Nacional número NUM002 -folios 67 y siguientes-, el cual ratificó dicho informe en el plenario.
DÉCIMO.- El recurrente alega que la Sentencia apelada vulnera el principio de legalidad, del artículo 25.1 de la Constitución Española , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la misma norma fundamental, dado, según afirma, no debería tenerse por demostrado que las marcas Michael Kors y Chanel estén registradas en la Oficina Española de Marcas y Patentes, al no haberse aportado a la causa los certificados correspondientes, emitidos por las Oficina Española de Marcas y Patentes, o por la OAMIC, ni ningún otro documento que acredite fehacientemente el registro de dichas marcas.
Dicha alegación no puede ser compartida, en cuanto que, si bien es verdad que se puede sostener que el medio más fehaciente que puede existir para acreditar el registro de una marca es que se aporte a la causa la correspondiente certificación, acreditativa de dicho registro, cabe también tener por demostrada dicha circunstancia atendiendo a otros medios de prueba, como lo es el informe pericial ya aludido, del Agente de la Policía Nacional número NUM002, en cuanto a que en el mismo, no solo se afirma que habían sido consultados para su elaboración " certificados de registro, datos identificativos y de seguridad facilitados por los representantes de dichas firmas a solicitud de esta Brigada con ocasión de otros informes periciales en los que se hallaban implicadas dichas marcas", sino que, además, se recoge expresamente que se había usado " las bases de datos que protegen la propiedad industrial (Base de Datos EUIPO y la OMPI)", y se adjuntan incluso -folios 72 y 73, respectivamente- fotos de la "Marca registrada en WIPO" Michael Kors, y también de la "Marca registrada en WIPO" correspondiente a Chanel.
A ello debe unirse el hecho, fundamental, de que en la declaración que prestó el ya aludido Agente en el plenario se ratificó el mismo en que había consultado las ya aludidas bases de datos, que son oficiales, añadiendo que si la marca está en las bases de datos EUIPO y OMPI es que está registrada en España.
No constituye, por tanto, infracción alguna de ninguno de los principios invocados el que la Juzgadora de la primera instancia, en uso de la facultad de libre valoración de la prueba, consagrada en el artículo 741 Lecrim, considerase que bastaba con tener por demostrado que ambas marcas estaban registradas, aludiendo a su carácter de marcas renombradas y atendido, sobre todo, a lo expuesto en el ya aludido informe pericial, y lo declarado en el plenario por el autor del mismo, ni surge, a juicio de esta Sala, atendido todo ello una duda razonable que pudiera hacernos pensar que en realidad pudiéramos estar ante marcas no registradas.
De hecho, cabe argumentar a este respecto que siendo, efectivamente, muy sencillo, -lo que le consta a este órgano-, el comprobar en la base de datos de la Oficina Española de Patentes y Marcas si están o no registradas en la misma, bien podría el investigado haber aportado documentación, incluso extraída de internet, de la que pudiera desprenderse que no hablamos de marcas registradas, y no lo ha hecho.
Finalmente, cabe añadir que el hecho de que las fotografías antes mencionadas se hubieran extraído de la base de datos WIPO no hace que debamos modificar la conclusión que sobre el punto cuestionado por el apelante acabamos de dejar sentada.
UNDÉCIMO.- Como segunda alegación de su recurso argumenta el Sr. Victorio que no había quedado demostrado que la conducta que se le imputaba al mismo hubiera causado daño y perjuicio alguno, por lo que no procedía imponer condena alguna en concepto de responsabilidad civil.
Sobre ello considera esta Sala, sin embargo, que no procede nos pronunciemos aquí, en cuanto que no se recoge en la Sentencia apelada ninguna condena concreta por dicho concepto, sino que se difiere tal cuestión a la fase de ejecución de Sentencia, lo que hace que no resulte legalmente imposible, a nuestro entender, que la responsabilidad civil se fije finalmente en 0 euros.
Evidentemente se establece lo anterior, cabe matizarlo, sin perjuicio de preservar el derecho del condenado a recurrir el Auto que establezca, en su caso, una determinada condena monetaria para el mismo.
Sin embargo, hemos de indicar que se debe mantener la previsión contenida en la resolución apelada, relativa a la aplicación, para determinar, en su día el posible perjuicio causado, del artículo 43 de la Ley de Marcas, atendiendo a lo expuesto en el Auto número 820/21, de fecha 17 de noviembre, de este mismo órgano judicial, en el que, en concreto, establecimos lo siguiente:
"se ha entendido, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia número 275/21 , que "esta Sala tiene como criterio que puede acudirse a las normas de los artículos 42 y 43 de la Ley de Marcas 17/2001 de 7 de diciembre ( Sentencia de 14 de diciembre de 2018 ; SAP B 13118/2018), aunque se trate de una mera referencia normativa, no vinculante".
La Sección 1º de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia número 344/20, de 29 de junio , indicaba que "la determinación de los daños y perjuicios por vulneración del derecho de marcas viene regulada en la Ley de Marcas (ley 17/2001, de 7 de Diciembre), cuyo artículo 43 se establece que:
"1. La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca causa de la violación de su derecho. El titular del registro de marca también podrá exigir la indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor, especialmente por una realización defectuosa de los productos ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquélla en el mercado. Asimismo, la cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.
2. Para fijar la indemnización por daños y perjuicios se tendrá en cuenta, a elección del perjudicado:
A) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico.
B) La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho.
3. Para la fijación de la indemnización se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación. En el caso de daño en el prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado.
4. A fin de fijar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos, el titular de la marca podrá exigir la exhibición de los documentos del responsable que puedan servir para aquella finalidad.
5. El titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados" ...
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz se ocupó también de este tema, en su Sentencia número 130/19, de 23 de diciembre , en la que se mencionaba que "la determinación del perjuicio viene regulada en el art. 43 de la Ley de Marcas que establece dos criterios, a elección del perjudicado: a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. b) La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho".
La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona destacaba, en su Sentencia número 135/18, de 26 de febrero , que "para la determinación de la cuantificación resultan orientativos los artículos 42 y 43 de la Ley de Marcas, 17/2001 de 7 de diciembre , que sientan la regla general de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la comercialización de los objetos falsificados, comprendiendo la indemnización no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca causa de la violación de su derecho, con inclusión del resarcimiento por el perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor, estableciendo como criterios para fijar el total indemnizatorio, a elección del perjudicado, las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación, procediendo en el caso de daño moral su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico, o la cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho, así como la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación, y cuando se dañase el prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado concediéndose en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el uno por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados".
Este órgano se pronunció también sobre la cuestión que venimos comentando, en la núm 28/10, de 18 de enero, en los siguientes términos:
"En cuanto a la indemnización establecida por vía de responsabilidad civil, cabe señalar que la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito, atendiendo a la tradicional regla del daño emergente y lucro cesante, tiene en esta materia relativa a derecho de propiedad industrial matices especiales, habida cuenta que los atentados o usurpaciones a dichos bienes ajenos radican en muchos casos, no tanto en la efectiva disminución de la producción de la empresa rival, cuanto en el desprestigio que para sus productos pueden suponer otros por su posible inferior calidad.
El artículo 43 de la Ley de Marcas de 2.001 en su apartado primero no hace otra cosa que reproducir prácticamente el texto del artículo 1.106 del Código Civil , que establece que el resarcimiento del daño debe abarcar tanto el valor de la pérdida que haya sufrido del reclamante, como la ganancia que haya dejado de obtener, esto es, tanto la disminución del patrimonio que tenía antes (Damnum emergens) como la frustración de un aumento del mismo o ganancia perdida (Lucrum cessans) a resultas de esa alteración del curso normal de su explotación, causada por esa violación de su derecho de exclusiva alterado.
Sabedor el Legislador de que el cálculo del daño emergente no presenta normalmente problemas, por ser fácilmente calculable una disminución de ventas, a partir de las cifras obtenidas por el reclamante con anterioridad a la lesión, y sabedor también de que en estos casos la acción de indemnización es fundamentalmente una acción de indemnización por ganancias dejadas de obtener, por lo que, de mantenerse en este punto la doctrina tradicional de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de restringir de un modo riguroso la indemnización a aquellas ganancias previstas con absoluta seguridad, se correría el riesgo de quitar toda efectividad a esta opción con el debilitamiento consiguiente de los derechos del titular de cualquiera de las modalidades de la propiedad industrial, es por lo que el legislador ha centrado la regulación en la fijación detallada en el indicado artículo 43 de la Ley de Marcas , de tres pautas o criterios de valoración del lucro cesante, uno de los cuales deberá elegir el perjudicado, tratándose con ello de conseguir que el titular del derecho infringido encuentre siempre el medio de que le sean reparados los perjuicios que se le ocasionaren por la violación del mismo, siendo estos tres criterios electivos los siguientes: a) En primer lugar, el de los beneficios que titular habría obtenido mediante la explotación de la invención patentada, el uso de la marca, si no hubiera tenido lugar la violación de su derecho. b) En segundo lugar, los beneficios que el infractor haya obtenido de la explotación del invento patentado o del uso de la marca. c) En tercer lugar, el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotación conforme a derecho.
DUODÉCIMO.- Por último, se dice en el recurso que no resulta procedente la condena relativa a la publicación parcial de la Sentencia, en el Diario Sur de Málaga y a costa del perjudicado.
En este tema sí que hemos de dar la razón al recurrente, en el sentido de eliminar dicha prevención de la Sentencia apelada, dado que, efectivamente, no es legalmente posible dicha condena, conforme se recoge en el artículo 288.1 del Código Penal, si no consta una petición expresa del perjudicado que en este caso no se ha producido, habiéndose limitado las marcas afectadas, Chanel y Michael Kors en sus respectivos escritos -folios 35 y 47, respectivamente- a manifestar su voluntad de no renunciar al derecho de indemnización que a su favor pudiera reconocerse y a pedir la destrucción de los productos falsificados.
A ello debe unirse el que, consideramos que atendiendo a la falta de petición de las perjudicadas, tampoco el Ministerio Público consta pidiera la condena a publicar la Sentencia, por lo que su imposición estimamos vulnere, además, el principio acusatorio.
Y, finalmente, procedería también dejar sin efecto tal pena o condena adicional, a juicio de esta Sala, porque en la Sentencia no se contiene motivación alguna sobre la misma.
DÉCIMO TERCERO.- Es por todo ello que procede acoger parcialmente el presente recurso, sin imposición de las costas causadas con el mismo a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.
