Sentencia Penal 111/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 85/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Cosme Y D. Daniel se promueve recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando en síntesis infracción del art. 24 de la CE por vulneración de la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba .

Una vez analizado el expediente judicial remitido a esta Sala, los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente y el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de Juicio Oral, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, por los motivos que a continuación se pasan a exponer.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba, hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial- a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006, 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 8 de abril de 2021, Sección de Apelación, establece que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

Por lo que al supuesto de autos se refiere, la parte recurrente trata de sustituir la acertada y razonada valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida en esta alzada. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6- 86, 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, relativas a un posible error en la valoración de la prueba, y por ende, a la consideración de que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, no pueden ser compartidas por este Tribunal, pues las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de Instancia, tras una correcta y adecuada valoración de la prueba practicada, no cabe calificarlas de absurdas o ilógicas, sino más bien al contrario, se encuentran refrendadas por el contenido del material probatorio practicado bajo los principios de audiencia, inmediación, contradicción y defensa, basando su decisión tanto en el testimonio de las partes como en el resto de pruebas practicadas. En este sentido, la única omisión que se advierte en la resolución impugnada, no imputable a la Magistrada de Instancia, va referida a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en el acusado Cosme, no solicitada por el Ministerio Fiscal, pues consta que el acusado fue condenado -en la misma causa que el acusado Daniel- como autor de un delito de hurto en virtud de sentencia firme de fecha 11/04/2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María -diligencias urgentes 79/2016- a la pena de 8 meses de prisión. Dicha omisión, por mor del principio acusatorio, no puede sin embargo ser objeto de revisión en esta alzada.

La resolución recurrida, tras valorar la declaración del testigo-perjudicado D. Ismael, propietario de los establecimientos comerciales GUEZ CASUAL, sitos en la avenida Federico García Lorca nº 33 de la localidad de Benalmádena y en la Dársena de Levante, local A4 de Puerto Marina -Benalmádena-, junto a la documental obrante en autos, concluye que ambos acusados son responsables del delito de HURTO objeto de enjuiciamiento, decisión motivada y razonada que en modo alguno puede tacharse de ilógica, irracional o arbitraria. Así, la sentencia impugnada analiza de forma correcta y adecuada las pruebas practicadas en el acto del plenario, que vienen constituidas esencialmente por la declaración del testigo-perjudicado y las grabaciones de las cámaras de seguridad de ambos establecimientos. La defensa cuestiona la autoría de los acusados en base al acta de reconocimiento fotográfico que obra en autos. A este respecto ha de indicarse que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". En el presente supuesto el testigo-perjudicado reconoció e identificó en el acto de Juicio Oral a ambos acusados sin ningún género de dudas, ratificando el acta de reconocimiento fotográfico realizado en sede policial. Además ha de tenerse en cuenta que la identificación de uno de los acusados - Daniel- aparece corroborada por la información proporcionada por un tercero, cuya identidad no consta, quien facilitó el nombre, la zona donde residía y el vehículo propiedad del citado acusado, aspectos que contribuyeron de forma sustancial a su correcta identificación.

En consecuencia, en base a las pruebas expuestas, ninguna duda alberga este Tribunal acerca de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, constituye prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 y 172/1997).

La versión de los hechos ofrecida por el perjudicado aparece además avalada por las grabaciones de las cámaras de seguridad de los establecimientos comerciales, grabaciones que fueron reproducidas en el acto de plenario con todas las garantías, que no han sido expresamente impugnadas por la defensa y de donde se desprende, sin ningún género de dudas, que ambos acusados acceden al establecimiento GUEZ CASUAL sito en la avenida Federico García Lorca nº 33 de Benalmádena el día 28 de abril de 2017, en torno a las 17:22 horas, pudiendo observarse claramente en el archivo nº 3 del DVD denominado "García Lorca", como a las 17:22:42 horas el acusado Cosme toma un neceser y abandona el establecimiento sin abonar su importe. Seguidamente el acusado Daniel y una tercera persona no identificada, de espaldas a la cámara de seguridad, comienzan a manipular distintas prendas y sus etiquetas, infiriéndose de lo actuado que sustrajeron las prendas que detalla el perjudicado en su escrito de denuncia. De la grabación que obra en el archivo nº 5 se evidencia que el acusado Cosme regresa al establecimiento y a las 17:30:14 horas toma un pantalón que introduce en un bolso que portaba. Tras abandonar el establecimiento sin abonar el importe de los efectos sustraídos, los acusados se dirigieron al establecimiento comercial GUEZ CASUAL, sito en la Dársena de Levante, local A4 de Puerto Marina -Benalmádena-, acceden a su interior y sustraen diversos efectos, acción que se desarrolla a las 18:03:20, a las 18:05:23 y a las 18:13 horas, archivo 1 del DVD denominado "Puerto Marina".

El relato ofrecido por el testigo-perjudicado, corroborado por la documental analizada, cumple además con las exigencias señaladas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para tener valor de actividad probatoria de cargo y enervar el principio de presunción de inocencia; en primer lugar, la ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima que permitan inferir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que esencialmente estriba la convicción judicial. En segundo lugar, la verosimilitud de su testimonio, pues la declaración clara, espontánea, coherente, lógica y sin contradicción alguna prestada por el perjudicado resulta corroborada por el resto de pruebas que han sido analizadas, no concurriendo elemento alguno que haga dudar de la credibilidad del testimonio o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la verosimilitud de su relato. Y en tercer lugar, la persistencia en la incriminación, sin contradicciones ni ambigüedades, pues el perjudicado ha mantenido inalterada su versión de los hechos, sin que se aprecien contradicciones relevantes en su relato. Las pruebas expuestas contrastan además con la postura mantenida por ambos acusados quienes no han ofrecido una versión exculpatoria que resulte lógica o coherente, limitándose de forma lacónica a negar los hechos a ellos atribuidos.

Sentado lo anterior, la defensa plantea de forma subsidiaria que los hechos enjuiciados integrarían un delito leve hurto, pretensión que no puede ser compartida por este Tribunal, pues de la prueba practicada se evidencia que el precio de venta al público de los efectos sustraídos supera la cuantía de 400 euros, hechos que además constan haber sido perpetrados en un breve lapso de tiempo, obedecen a la ejecución de un plan preconcebido y con un modus operandi homogéneo. Tal como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, nº 93/2023 de 14 Feb. 2023, Rec. 2318/2020 "la regla del artículo 74.2 CP permite, cuando todas las infracciones cometidas constituyen delitos leves pero la suma del perjuicio supera el límite del delito menos grave, castigar con una respuesta penológica superior a la que resultaría de las reglas del concurso real."

Por todo cuanto antecede, resultando compartidas las consideraciones recogidas en la Sentencia recurrida, no observándose la existencia de error alguno en la valoración de la prueba practicada ni vulneración del principio de presunción de inocencia, como se pretende en el recurso interpuesto, procede, en méritos a lo ut supra expuesto, las desestimación del recurso de apelación interpuesto en todas y cada una de sus alegaciones.

SEGUNDO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,