Sentencia Penal 207/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 161/2023 de 02 de agosto del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal del condenado José se promueve recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando en síntesis error en la apreciación de la prueba, al invocar la concurrencia de la eximente completa de estado de necesidad prevista en el art. 20.5 del Código Penal y de forma subsidiaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en relación a la pena privativa de libertad impuesta a su defendido.

Una vez analizado el expediente judicial remitido a esta Sala, los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente y el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de Juicio Oral, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, por los motivos que a continuación se pasan a exponer.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba, hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial- a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006, 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 8 de abril de 2021, Sección de Apelación, señala que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

Por lo que al supuesto de autos se refiere, el recurrente trata de sustituir la acertada y razonada valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos - inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, relativas a un posible error en la valoración de la prueba, y por ende, a la consideración de que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, no pueden ser compartidas, pues las conclusiones alcanzadas por el Juez a quo, tras una correcta y adecuada valoración de la prueba practicada, no cabe calificarlas de absurdas o ilógicas, sino más bien al contrario, se encuentran refrendadas por el contenido del material probatorio practicado bajo los principios de inmediación y contradicción, basando su decisión tanto en el testimonio del acusado y de los testigos que depusieron en el acto de Juicio Oral como en la prueba documental obrante en autos. La Sentencia impugnada, tras valorar la prueba practicada, descarta la estimación de la eximente completa de estado de necesidad, prevista en el art. 20.5 del Código Penal, invocada por la defensa, decisión motivada y razonada que en modo alguno cabe calificarla de ilógica, irracional o arbitraria y cuyos argumentos comparte plenamente esta Sala, sobre la base de que la carga de la prueba corresponde en este caso a quien la invoca.

El artículo 20 del Código Penal exime de responsabilidad, en su apartado 5º, al que, "en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse ".

El Tribunal Supremo ha venido precisando el alcance de tales presupuestos, al afirmar la Sentencia de 22 de abril de 2002 , entre otras muchas, que "...los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla siquiera como incompleta, son:

1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000).

2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 ), de tal forma que lo que se plantea con dicha circunstancia, o lo que está verdaderamente en juego, es un conflicto de intereses y bienes jurídicos dignos de protección...

El carácter marcadamente restrictivo al que hemos hecho referencia se contrasta igualmente en la STS de 19-7-2002 cuando afirma que "...para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales - para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986)...".

Pues bien, al margen de las meras manifestaciones del acusado, ninguna prueba se aporta tendente a acreditar la situación de necesidad que se invoca ni las medidas necesarias de auxilio que hayan sido solicitadas en el ámbito legal - protección social- para paliar esa supuesta situación de necesidad, razón por la que no cabe apreciar la eximente interesada.

Por otro lado ninguna eficacia cabe atribuir al consentimiento de la víctima, pues como señala el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ", tesis ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/20111 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre , STS 539/2014, de 2 de julio ; o 803/2015 de 9 de diciembre ). El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella.

SEGUNDO.- La defensa impugna finalmente la pena privativa de libertad impuesta al acusado José. Tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº 853/2010 de 15 Oct. 2010, Rec. 10416/2010 , "como hemos dicho en SSTS. 150/2010 de 5.3, 665/2009 de 24.6, 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone elart. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

Reiteradamente ha señalado esta Sala - por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En el presente supuesto la Sentencia impugnada, tras analizar la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, y valorar las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho, procede a la individualización de la pena en el fundamento de derecho Sexto, imponiendo al acusado una pena privativa de libertad de 9 meses, sanción que se halla en la mitad inferior de la pena en abstracto, para cuya concreción analiza la gravedad del hecho, concretamente la situación de peligro en la que se vieron inmersos los progenitores del acusado, pese a existir una orden de alejamiento y prohibición de comunicación, que impedía al acusado aproximarse a sus progenitores, y la falta de cualquier intento de reparación o reconocimiento de los hechos por parte del acusado. Por todo cuanto antecede, en atención al peligro concreto que la acción ejecutada por el acusado supuso para las víctimas y considerando la ausencia de cualquier conducta posterior a la realización del delito, tendente a su reparación o a su colaboración en el proceso, esta Sala considera que la pena impuesta resulta proporcionada a la gravedad de la conducta y su individualización se halla suficientemente motivada, por lo que el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede, en méritos a lo ut supra expuesto, las desestimación del recurso de apelación interpuesto en todas y cada una de sus alegaciones.

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,