Sentencia Penal 81/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 26/2024 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.-Lo primero que hemos de señalar es que el recurso que nos ocupa no debió ser admitido a trámite por cuanto que carece de la preceptiva firma por parte de quien se dice lo interpone paréntesis (folio 228). No obstante ello, dado que el juzgado de instrucción lo admitió a trámite y a fin de evitar alegaciones de indefensión, entraremos entraremos a resolver el fondo del mismo.

Así nos encontramos con que las señoras Mariana y Lucero discrepan de la sentencia dictada por la Juez de instrucción número 14 de esta capital al no compartir las conclusiones de la misma en orden a la inexistencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presa Thais de inocencia casi día los denunciado alegando que no se oyeron los testigo propuesto y que sólo se visionó una pequeña parte de los video entiendo en que existe prueba bastante de los hechos denunciados, por lo que interesa la las del juicio y que se vuelva a celebrar ante juez distinto .

Al respecto hemos de recordar que a partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002, 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( S.T.C. 198/2002).

Así las cosas, y ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabían dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resultaba satisfactoria. La importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Ahora bien el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Estos precedentes jurisprudenciales explican la nueva regulación del recurso de apelación en el caso de sentencias absolutorias llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; estableciéndose en el art. 792-2º que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."y en el citado art- 790-2º que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art. 790.2 Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

SEGUNDO.-En relación a la prueba testifical que se dice indebidamente denegada por la juez a quo hemos de recordar que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879 , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurar del siguiente modo:

a)La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 EDJ1987/149 , 1/1996 EDJ1996/15 , entre otras muchas).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 EDJ1992/12342 , 131/1995 EDJ1995/4413 , 1/1996 EDJ1996/15 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 EDJ1995/2462 , 131/1995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996 EDJ1996/15 , citada).

En su sentencia de fecha 28 de febrero del 2011 el Tribunal Constitucional ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 156/2008, de 24 de noviembre, FJ 2 EDJ2008/216400 ).

Continúa dicho alto Tribunal señalando en la citada resolución que en lo referente a la exigencia de que la motivación del rechazo de la prueba propuesta no resulte tardía -normalmente en la resolución que pone fin al procedimiento- este Tribunal ha destacado que el rechazo motivado de los medios de prueba ha de producirse en el momento procesal oportuno, ya que la denegación tardía, aunque razonada, de la prueba, prima facie, podría afectar al derecho en la medida en que existe el riesgo de perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria (por todas, STC 43/2003, de 3 de marzo, FJ 2 EDJ2003/3860 ).

Por último, recuerda el T.C, que en cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 2 EDJ2010/264415 ).

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso quien resuelve, tras el visionado de las grabaciones del acto de juicio oral, no puede sino concluir que la fiscal propuesta por la parte recurrente fue correctamente denegada por la juez a quo quien razona suficientemente los motivos de dicha denegación, los cuales no pueden sino ser compartidos habida cuenta de que en ningún momento se manifiesta en la denuncia que dieron lugar a la incoación del presente juicio por delito leve que las personas que de forma sorpresiva se pretende traer a juicio como testigos hubieran presenciado los hechos denunciados, resultando además que uno de los testigo propuestos es la pareja sentimental de una de las denunciantes y contra otro testigo, Jerson, se sigue procedimiento abreviado por delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros, lesiones y amenazas en la que figura como testigo el aquí denunciado Iñigo lo que pone en entredicho la credibilidad de sus manifestaciones, razón por la cual la instructora consideró impertinente recibir declaración a los testigos propuestos, máxime cuando ya se había practicado el resto de la prueba interesada por la parte denunciante ,en concreto, se admitió toda la documental propuesta por dicha parte en el acto del juicio oral y se procedió a la reproducción de las grabaciones videográfica por ellas aportadas recurriéndose al auxilio de una intérprete de rumano . De todo ello no cabe concluir que en este caso se había producido una vulneración del derecho de defensa que asiste a las denunciantes susceptible que determina la nulidad del acto del juicio oral.

En segundo lugar y respecto de la valoración de la prueba practicada quien resuelve no puede sino compartir la efectuada por la juez a quo concluyendo igual que la misma este caso no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia y que nos encontramos ante dos versiones contradictoria sin que exista motivo bastante para dar más vida a la versión que de los hecho mantienen las denunciantes. Y decimos esto porque si bien la jurisprudencia viene admitiendo que la declaración de la víctima es prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia ello requiere la concurrencia de ciertos que aquí no se aprecian. Así ha de destacarse la falta de coherencia del relato mantenido por la misma tanto juicio oral como en el escrito de interposición del recurso, debiéndose destacar como en la denuncia 16 de septiembre de 2022 no se concreta acto alguno susceptible de constituir una amenaza, manifestando en su declaración en comisaría el día 10 de octubre de 2022 que es acosada constantemente por Iñigo dice "te voy a matar", " voy a quemar tu casa y el coche" si bien ello no coincide con las expresiones amenazante que relata en el acto del juicio oral donde además incurre en titubeos a la hora de concretar cuál de los denunciados profirió dichas expresiones. Por otra parte de la prueba videográfica aportada por las recurrentes en el acto del juicio oral no resultan acreditadas las amenazas y acoso que dicen sufrido por parte de los denunciados pues en una de las grabaciones lo que se recoge es una actuación de la Policía Local de capital a requerimientos de los vecinos de la calle en que residían las recurrentes para que se retiren efectos de las mismas que ocupaban la vía pública sin autorización, evidenciándose una actitud hostil de las denunciantes hacia los agentes a quienes acusan de abuso de autoridad, siendo de destacar como resulta de la documentación aportada por la parte contraria como la denuncia de 16 de septiembre formulada por la voy recurrente lo fue después de solicitar el denunciado Iñigo la mediación de la Policía Local, el día 15 el mismo mes , para que las denunciantes retirasen unas cotorras que habían colocado en la vía pública molestando los vecinos así como las macetas que estos decían obstaculizaban el paso. Por otra parte , en la otra grabación que se reprodujo en el acto del juicio oral se refleja una discusión de dos personas, hombre y mujer, que es traducida por la intérprete de rumano sin que medie la misma expresión amenazante alguna, debiéndose destacar que aunque la recurrente dice que corresponde al hecho sucedido el 9 de octubre de 2022, en el dispositivo donde se encuentra dicha grabación figura 28 de marzo de 2023. Por todo ello no podemos sino concluir que en el presente proceso no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia pues no cabe apreciar la declaración de las denunciantes la persistencia y coherencia que viene exigiendo la jurisprudencia, no existiendo tampoco corroboraciones periféricas que avalen lo por ellas declarado, habiéndose acreditado la existencia de previos problemas de convivencia vecinal con los denunciado que recabaron la mediación de la Policía Local cuya intervención fue previa a la denuncia formulada por las recurrentes lo que lleva a pensar en la existencia de móviles espurios por parte de las mismas. Por todo ello el recurso que nos ocupa ha de ser desestimado firmando íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación co: lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas. Por ello, no apreciándose mala fe en el recurrente, procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,