Sentencia Penal 362/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 54/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Como cuestión previa al inicio del juicio oral,el letrado del acusado Javier y Lázaro alegó la infracción del art. 123 de la ley procesal, concretamente el apartado d del mismo, en cuanto no fueron traducidos al idioma de los acusados, el auto de prisión ni el escrito de calificación del ministerio fiscal, además de otras resoluciones que el letrado defensor consideró importantes, lo cual conculcaría el tenor del precepto citado, conforme ha sido interpretado por la STC 41/22. El tribunal no niega que el contenido del art 123.d) en cuanto que establece que los acusados que no entiendan el idioma español tienen derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, y entre ellos expresamente la ley cita el auto de prisión, el escrito de acusación y la sentencia. Concretamente la STC que citó la defensa, nº 41/22 refiere al supuesto en que al acusado, que no entendía la lengua española por su condición de extranjero, no le fue traducida por escrito la sentencia que se dictó en el procedimiento, concluyendo el Alto Tribunal que es derecho del acusado recibir la sentencia por escrito traducida en su idioma. Sin embargo, no es exactamente este el supuesto que se ha planteado en el caso que ahora ocupa. Así, es cierto que los cuatro acusados son de nacionalidad británica, y los cuatro tuvieron asistencia de interprete en sus declaraciones y los tres que quedaron en situación de prisión provisional le fue notificado el auto que así lo acordó estando presente el interprete que no consta no hiciera el trabajo que le fue requerido de trasladar a los interesados la decisión judicial. Es cierto que no se le entregó por escrito la traducción del auto de prisión, ni del escrito de calificación provisional, pero no es menos cierto que siempre estuvieron enterados del contenido de las diligencias, tal y como debe concluirse del hecho de que sus defensas a lo largo de la instrucción no realizaron protesta alguna sobre dicho particular, ni interesaron o que los citados documentos le fueran traducidos; es mas, es llamativo que habiendo interpuesto las defensas de Lázaro, Julio y Justo recurso de apelación contra los autos de prisión de los mismos, ninguno de los escritos de interposición, como es de ver en las tres piezas de situación personal, incluyera en sus alegaciones la vulneración del art 123.d de la ley procesal. Es cierto que la entrega de la traducción debiera haber sido acordada por el órgano judicial, pero cuando éste ha obviado hacerlo, no entiende el tribunal que la defensa de aquiete a todo lo realizado y espere al acto del plenario para pedir la entrega de documentación traducida, cuando es obvio que todos los acusados conocían la razón del procedimiento, sin duda también, por la labor de información y asesoramiento de sus letrados. No es razonable que dichos letrados aceptaran ejercer sus funciones sin que sus defendidos fueran informados y asesorados por ellos mismos ejerciendo la función que les corresponde y respetando las reglas establecidas en el art. 11 de la LOPJ. En conclusión, se desprende de lo expuesto que ninguna indefensión se ha provocado a los acusados.

SEGUNDO.- En segundo lugar, las defensas de los acusados alegaron la nulidad de la diligencia de entrada y registro realizada el 6 de mayo de 2022, toda vez que en la misma solo estuvo presente uno de los moradores, concretamente Justo, y no el resto, pese a que todos ellos se encontraban detenidos y a disposición del juzgado de instrucción ; en la práctica de dicha diligencia solo estuvo presente Justo y no el resto, y que se practicó sin interprete que asistiera al supuesto morador ; en opinión de la defensa, la nulidad de la diligencias afectaría igualmente a lo hallado durante la práctica del registro. Pues bien, tampoco las alegaciones de las defensas son compartidas por este tribunal, toda vez que, siendo los cuatro acusados moradores de la vivienda, y otra cosa no puede concluirse de las declaraciones de los agentes que realizaron las vigilancias los días 3, 4 y 5 de mayo en relación al inmueble de CALLE000 nº NUM000 de Coín antes comentado, de las que se desprende que durante esos días los acusados residían juntos en dicho lugar, aunque pudiera ser de forma transitoria. El Diccionario de la Real Academia española de la lengua define morador como la persona que habita y pernocta en la morada, aunque no lo haga de forma permanente y aunque no sea el titular de dicho lugar ; luego, aun cuando solo se pueda afirmar que durante las vigilancias los cuatro detenidos fueron moradores de ese lugar, lo cierto es que lo fueron, y por tanto se considera suficiente que uno de ellos estuviera presente en la práctica de la diligencia, en concreto, Justo, quien aunque fuera cierto que saliera de prisión el día tres de mayo, resulta acreditado por la testifical de los agentes que, por lo menos, el cuatro y con seguridad el cinco de mayo era tan morador de la vivienda como el resto, incluso es la persona que cierra la vivienda con llave cuando el día cinco los cuatro acusados salen de la casa y se dirigen al gimnasio del centro comercial, debiendo matizarse que asistió Justo porque era el que estaba disponible, toda vez que Lázaro y Julio estaba a disposición de guardia civil quien realziaba investigación en relación a la delitos de robos violentos en que ellos pudieran estar implicados, y Javier realizaba las diligencias necesarias en relación a la orden internacional de detención que existía en su contra. La condición de moradores también se atribuye a Julio y Lázaro, quienes son vistos en varias ocasiones saliendo de la vivienda para realizar las compras de comida o tabaco para todos los ocupantes del inmueble; no es tampoco habitual que quien no reside en una casa haga las compras para los ocupantes de la misma. También la propia actuación de Lázaro, inscrito en el gimnasio del centro comercial de Coín y de los otros tres acusados, que estaban realizando en el mostrador del gimnasio los trámites de inscripción cuando fueron detenidos,revelan que la residencia de Coín no era un mero accidente pues no es normal que alguien se apunte al gimnasio de una localidad en la que no reside habitualmente, y mas cuando parece ser que Lázaro ya estaba inscrito en el citado centro deportivo. Así, la STS de 16 marzo 2001 , señala que: "la doctrina jurisprudencial y la científica considera morada protegida todo lugar en el que vive una persona, de manera estable o transitoria..... Por lo demás, la autorización judicial de la diligencia de entrada y registro estaba perfectamente motivada y resultaba procedente,habida cuenta de las sospechas que existían respecto a la comisión de delito, como se puede desprender del hecho de que Javier figurara en los archivos policiales como una de las personas mas buscadas de Europa. Por tanto, también era razonable colegir que con el registro de la vivienda pudiera encontrarse efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria, por ello, la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos acreditativos de los hechos delictivos. Por lo demás, el auto autorizando el registro domiciliario está motivado suficientemente , lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de un actividad delictiva ( STS 1801/2002, de 6 de noviembre, Rec. 2022/2001) y se verificó en presencia de uno de los moradores, y el acusado que estuvo presente ya se ha dicho lo era,aunque llevara poco tiempo como tal.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5 del código penal de sustancias que causan grave daño y que no causan grave daños a la salud, en cantidad de notoria importancia, penados conforme a los dispuesto en el art. 8.4 del código penal, y de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del código penal en concurso de normas con un delito de tenencia de arma corta sin licencia del art 564.2.1 y 3 del código penal, sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 8.3 del mismo texto. En lo que al tráfico de sustancias estupefacientes refiere, el art. 368 contempla los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas, estupefacientes, así como a los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines; distinguiéndose, a los fines de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud o no, en este caso resina de hachís en cantidad de 9.507 gramos,por un lado, y 8555,40 por otro- debe considerarse como dentro de las sustancias que no provocan grave daño a la salud, aunque por la cantidad aprehendida ha de considerarse dentro del concepto de notoria importancia del art. 369. 1.5 del código penal. Se considera de notoria importancia cuando la sustancia aprehendida supera 12,5 kilogramos (12.500 gramos) en el caso de la grifa o marihuana, a partir de los 2,5 kilogramos (2.500 gramos) en el hachís, y a partir de los 0,5 kilogramos (500 gramos) en la resina o aceite de hachís, de conformidad con la doctrina expuesta, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.002, por lo que la determinación del contenido de "THC" sólo sería necesario cuando la cantidad de derivados del cáñamo índico (cannabis sativa) aprehendida se encontrase entre los 2,5 y los 12,5 kilogramos, que es superado ampliamente en el caso que ocupa. También se aprehendió sustancia que causa grave daño a la salud, Metanfetamina, con peso neto de 2.008,40 gramos y pureza del 82,86%, cuando el límite para ser considerado de notoria importancia es de 240 gramos, superado, como se ha dicho ampliamente en este caso. De lo expuesto no se puede sino concluir que la posesión de dichas sustancias estaba preordenada al tráfico con terceras personas. En lo que al delito de tenencia de armas refiere, el ministerio fiscal atribuye a los acusados un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del código penal en concurso de normas con un delito de tenencia de arma corta sin licencia y del art 564.2.1 y 3 del código penal, sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 8.3 del código penal. El primero de los artículos citados castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, y el art. 564 castiga en su nº 1 la tenencia de arma de fuego reglamentadas careciendo de licencia o permiso necesario para ello, y el nº 2.1º agrava la pena cuando las armas carezcan de marcas de fábrica o de número o los tengan alterados o borrados y el nº 3º cuando hayan sido transformadas modificando sus características originales. Este artículo 564 recoge en su descripción algunos elementos de carácter normativo que junto al puramente descriptivo de la tenencia constituyen el núcleo de la prohibición de la posesión de armas de fuego reglamentadas, particularmente los conceptos distinguiéndose a efectos penológicos entre arma corta y arma larga, así como licencias o permisos necesarios para legalizar tal tenencia. La tenencia de armas de fuego reglamentadas constituye una actividad lícita en nuestro país siempre que la misma se lleve a cabo cumpliendo los requisitos administrativos exigidos para esta clase de armas en el Reglamento de Armas. Finalmente, en relación con las agravaciones recogidas en el vigente art. 564.2CP , contiene una circunstancia agravante que hace referencia a la transformación del arma "modificando sus características originales".

CUARTO.- De los delitos citados han de ser considerados responsables en concepto de autores los cuatro acusados, acogiendo la calificación principal del ministerio público, sin que pueda estimarse que Justo, Lázaro y Julio sean cómplices del autor Javier. Es de recordar y por todas la sentencia ( STS) de 18-5-06 que por grave que sea el delito de tráfico de drogas que lo es, esa gravedad no puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho, suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva, en tal sentido la STS 1371/2004 de 23 noviembre. La coautoría requiere de la concurrencia de un elemento subjetivo representado por la concordancia de voluntades o acuerdo previo entre los que actúan para la comisión del hecho, que puede ser incluso tácito, como indica la STS 7-11-01, lo que ocurre usualmente en los casos en que transcurre un breve lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica, (e incluso simultáneo) y, además un perfecto conocimiento por el coautor del propósito delictivo en que participa y, a su vez, otro elemento objetivo, representado por la contribución de una actividad por parte de cada uno de los concertados, de tal suerte que haya de reputarse relevante y necesaria para la perpetración del delito emprendido (por todas las STS 24-3-86, 28-7-91 y 29-2-01). Siendo así todos serán coautores cualquiera que fuese el cometido o función asignado a cada uno de ellos siempre que el convenio se desarrolle dentro de los fines concertados ( STS de febrero y 18 de septiembre de 2001 ). Esta relevancia o necesariedad se ha ponderado siguiendo diferentes pautas, todas ellas compatibles y no excluyentes ( STS 4-4-97, 10-6-92 y 18-9-95, entre otras):

a) "dominio funcional del hecho" cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso

b) "escasez del medio o prestación aportados" cuando se contribuye con algo escaso, difícil de obtener de otro modo.

c) "la equivalencia de condiciones" cuando se aporta una conducta sin la que el delito no se hubiera podido cometer.

Ahora bien, dados los términos en que está concebido el tipo del art.368 del Código Penal ( son difícilmente admisibles las formas imperfectas de participación, pues el legislador ha optado por un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación y sólo en supuestos excepcionales y residuales cabrá apreciar la complicidad. Es por ello que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho un esfuerzo por perfilar la figura del cómplice en este delito, lo que se complica aún más por tratarse de un delito de riesgo abstracto, y pudiendo apuntarse al hilo de la evolución jurisprudencial del alto tribunal algunas notas definitorias del cómplice, a saber: se ha de tratar de una colaboración mínima, normalmente ocasional, esporádica y de poca duración ( TS 21-10-05) y, desde luego, accesoria y secundaria, porque son conductas que no favorecen o facilitan directamente el tráfico, la posesión de la sustancia con ese fin o su elaboración o cultivo, pues si se tratara de un favorecimiento directo de tales conductas, se trataría ya de autoría pues la elaboración, cultivo, tráfico y posesión con ese fin constituyen los verbos nucleares del tipo a los que se refieren el resto de verbos nucleares "favorecimiento", "promoción" y " facilitación" y por tanto ese favorecimiento directo es ya autoría ( TS 22/2006 de 23-1 y 20-4-07 ). Así es como llega a acuñarse el término que suele emplearse para el cómplice como favorecedor del favorecedor del tráfico, lo que conecta con la idea de que el cómplice colabora en hechos que le son ajenos mientras que el autor ejecuta hechos propios ( TS 16-6-95, 23-12-93 y 24-3-93 - y 4-4-97 ).

La STS 20-4-07 contiene una enumeración de los supuestos concretos que la Jurisprudencia ha venido incluyendo, a lo largo de los años, en la figura del cómplice y que queda alejado de lo acreditado en esta causa, a saber:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

d) recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

e) facilitación del domicilio de venta y precio de la droga.

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga.

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos.

h) encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc.

Y la sentencia añade también al que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar.

La STS 1234/05 de 21 octubre ubica también en la figura del cómplice el transporte de la droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación, la recepción y transmisión de llamadas del transportista, el acompañante de otro implicado en el tráfico con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

La STS 30-5-91 calificó como tal también la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; STS 5-7-93 acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; STS 14-6-95 conducir el coche donde se trasladó la droga; STS 1430/2002 de 24 julio llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla o la de aquélla persona que simplemente acompaña a aquélla otra que efectúa el transporte, STS 1371/04 de 23 noviembre. En otros casos se ha llegado a considerar complicidad no sólo los actos de ocultación de la sustancia sino los destinados a hacer desaparecer la sustancia para lograr la impunidad STS de 6 de septiembre de 2002.

De todo ello se puede concluir que, en los supuestos en los que se ha calificado de complicidad determinadas conductas relacionadas con el tráfico de la droga, se trataba de casos en los cuales el cómplice no tiene normalmente la disponibilidad de la droga sino que la tiene el autor, aportando sólo una cobertura auxiliar y no necesaria al transporte (acompañamiento para dar apariencia de normalidad, lo que está más relacionado con la ocultación que con el transporte mismo) o se limita a la mera conducción de vehículo -medio no escaso- siempre acompañado del verdadero portador o, teniendo la disponibilidad, ese transporte ocasional sólo se preordena a ocultar la sustancia y no al tráfico. Fuera de estos supuestos, el traslado preordenado a la entrega, recepción o posesión, no se califica de participación de segundo grado. Así la STS 23-1-06 entendió como autoría el acto de descarga desde la embarcación u orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada y en igual sentido las STS 2166/02 de 17 febrero de 2003 y 910/2004 de 14-7-04 - y la STS 1009/2006 de 18 octubre que inciden en la idea de la tenencia del control del objeto transportado, con independencia de que sean uno o varios porteadores.

Para apreciar la complicidad, según la STS 1115/2011, de 17-11-11 "ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia", citando la ST 456/2008, de 8-7-2008. Y por ejemplo, la STS 1276/2009, de 21-12-09, aprecia la complicidad en el que efectúa labores de vigilancia en la plaza donde el coacusado vendía la droga.La mencionada STS 1115/2011, de 17-11-11, aprecia la complicidad en la figura del "aguador" que vigila y antes de eso le excluye de la organización para la que vigilaba, diciendo que "la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización." Y recuerda sentencias en las que se ha apreciado la complicidad que ya he citado anteriormente contenidas en la STS 312/2007.La STS 1279/2011, de 25-11-11, ha apreciado la complicidad en el caso de la persona que facilita el código de acceso para detectar el itinerario de un paquete a la persona que finalmente era la destinataria de la droga, por considerar que su participación no era "necesaria". Y la STS 141/2012, de 8-3-12, citando la jurisprudencia sobre la complicidad en el tráfico de drogas, no la aprecia en quien acompañó al principal acusado transportando una prensa hidráulica para elaborar paquetes de MDMA porque en su casa tenía otros útiles que demostraban su participación activa. Muy reveladora es la STS 7-2-13 "Tampoco puede convertirse en complicidad la coautoría. Una reiterada jurisprudencia se erige en un muro contra el que está condenada a estrellarse esa pretensión. Como es sabido, de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el art 368., la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre -, 198/2006, de 27 de febrero, 16/2009, de 27 de enero, 1041/2009, de 22 de octubre o 933/2009 de 1 de octubre ). La conducta de los acusados en el caso que ocupa desborda los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368. Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como "coautoría". Una cosa es que los acusados pueden actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupen un escalón no directivo, sino auxiliar o muy secundario, de meros peones (lo que serviría para excluir en su caso alguna de las agravaciones del art 370 ); y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores; de los subalternos, que serían cómplices pese a que su contribución objetivamente implica actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna "facilitan y favorecen" el consumo ilegal de drogas tóxicas. Una consolidada línea jurisprudencial avala estas conclusiones: SSTS de 30 de mayo de 1991 14 de abril de 1992, 9 y 19 de febrero de 1993, 632/1993, de 15 de marzo, 435/1995, de 21 de marzo, 38/1996, de 26 de enero, 10 de marzo de 1997, 1226/1997, de 10 de octubre 1219/1998, de 15 de octubre ó 1213/2003 de 24 de septiembre.

La condición de mero peón contratado para tareas secundarias pero directamente relacionadas con la droga integra un supuesto encajable en el art. 28 del C.P.

QUINTO.- El tribunal ha llegado a la conclusión expuesta en el fundamento anterior, sobre la autoría de los acusados,en relación a los delitos por los que el ministerio fiscal ha formulado su acusación principal, al ser incontrovertido que tanto la sustancia estupefaciente hallada en la vivienda de la CALLE000 se encontraba en el inmueble de la que todos ellos eran moradores, sustancia respecto de la cual todos ejercían la labor de custodia, y tal fin contaban con armas para defender el alijo, incluso para defensa de ellos mismos, como lo revela el hecho de que incluso para ir al gimnasio, la mochila, que primero llevaba Justo al salir de la casa, y después Javier durante el trayecto al gimnasio- contuviera un arma en perfecto estado de funcionamiento y preparada para el disparo. Por tanto, todos ellos guardaban la droga y todos se defendían y custodiaban el alijo disponiendo para el ejercicio de dichas funciones de las armas que se han referido en los hechos probados de esta resolución. Aseguró Javier en su declaración en la instrucción que la sustancia estupefaciente que había en el domicilio en que residía era de su propiedad, lo cual fue negado en la realizada en el plenario, donde solo respondió a las preguntas de su defensa,asegurando que no eran de él sino de una tercera persona que no identificó. Dicha alegación tampoco puede surtir el efecto pretendido por aquella parte, pues con independencia de a quien correspondiera la propiedad de la sustancia estupefaciente, la lectura de la redacción de art. 368 del código penal, permite concluir que los acusados realizaban actos típicos incluidos en el precepto citado, sin olvidar la escasa trascendencia que las manifestaciones meramente exculpatorias del acusado Javier puede surtir en este momento del procedimiento. Las sustancias estupefacientes y las armas se encontraban a la vista de todos los residentes en la vivienda, lo cual viene a significar claramente que nada de ello resultaba ajeno a los cuatro acusados, que forman un grupo que tienen como designio protegerse a si mismos y el resultado de su negocio,que no es otro que el tráfico ilícito con sustancias estupefacientes. Dicha conclusión se extrae también del resultado de la testifical practicada en las personas de los policías que durante los días 3, 4 y 5 realizaron las vigilancias en la CALLE000 de Coín; dichas vigilancias se desarrollaban durante todo el día, desde las siete u ocho de la mañana a las diez u once de la noche, estando apostados los agentes en cada uno de los lugares por los que podían transitar los acusados. Unos agentes ven lo que sucede en la entrada de la vivienda, y otros por donde van pasando cuando salen de ella; esto es, que no todos los policías ven lo mismo, pero del conjunto de sus manifestaciones se concluye, sin duda, que Javier, Lázaro y Julio, sin lugar a dudas, vivían en la casa comentada en los tres días en que se desarrollaron las vigilancias, y en relación a Justo, aunque es cierto que salió de prisión el día 3 por la tarde, resulta claro que bien para apoyar el negocio, bien por ser su residencia, en momentos próximos a salir de prisión, se dirigió a la vivienda de CALLE000 donde residió hasta que fue detenido, pudiendo haber entrado en la misma en momentos en que las vigilancias dispuestas, en las horas de noche, de once de la noche a siete de la mañana, sin que sea cierto los sostenido por Justo en su declaración en el plenario cuando mantuvo que entró en la casa poco antes de ser detenido el día cinco, pues si se tiene en cuenta que la intervención policial se produce sobre las 8 de la tarde del citado día, de haberse introducido en la vivienda poco antes, habría sido visto por los agentes que vigilaban ese punto concreto, y ninguno de los que participaron vieron entrar a Justo,ni a otra persona distinta, en la casa en ese día; es por ello que Justo puedo trasladarse a la vivienda en la noche del día tres o la del cuatro, en horas nocturnas en que no había vigilancias policiales, pero no puede ser cierto que entrara poco antes de la intervención policial. En cualquier caso, parece claro por sus propios actos que era intención de dicho acusado seguir morando en esa vivienda, como lo demuestra el hecho de que es Justo la persona que el policía que vigila ve cerrar con llave la puerta del domicilio cuando todos salen de la misma- nadie cierra con llave la casa ajena-,y en que se estaba inscribiendo en el gimnasio del centro comercial cuando es detenido por la policía, cuando no es habitual realizar gestiones para apuntarse a un gimnasio de una ciudad en la que no se vive. Los acusados conviven en la vivienda y comparten el propósito criminal, por lo que no es de aplica ción la doctrina alegada por la defensa sobre los supuestos de absolución del mero conviviente, pues en este caso no lo son, participan en el delito y se dividen las funciones de cada uno. Ninguna sustancia de las halladas estaba mínimamente escondida, sino a la vista de los cuatro moradores, todos, incluso por la propia experiencia personal, conocían el destino de la droga y todos la defendían por igual,incluso teniendo a disposición de cualquier de ellos las armas indicadas en los hechos de esta resolución. Es de destacar que Julio y Lázaro realizan salidas de la vivienda con un vehículo Vokswagen para realizar las compras necesarias y en su conducción los agentes pudieron observar las cautelas que adoptaban,dando la vuelta varias veces a la misma rotonda o aparcando el vehículo no en la puerta del inmueble,sino alejado del mismo, incluso es medida de seguridad no llevar encima las llaves de la vivienda cuando realizan estos cometidos, evitan que le pudieran ser sustraídas por alguien que consideraran rival en el tráfico de sustancias ilícitas, de aquí que la policía asegurara que cuando volvían con las compras a la vivienda le echaban la llaves por la ventana.

SEXTO.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En lo que la individualización de la pena refiere, y como se ha expuesto anteriormente, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5 del código penal de sustancias que causan grave daño y que no causan grave daños a la salud, en cantidad de notoria importancia, penados conforme a los dispuesto en el art. 8.4 del código penal,- con arreglo al cual los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o mas preceptos del código pena, y no estén comprendidos en los arts, 73 a 77, se castigarán, en defecto de otro criterio de los previstos en aquel precepto, el mas grave excluirá los que castiguen el hecho con menor pena-, resulta que el mas gravemente penado refiere al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud,en cantidad de notoria importancia, lo que aplicando las previsiones del art. 368 y 369.1.5 del texto sustantivo lleva a imponer la pena a cada acusado de siete años de prisión, sin que proceda imponer otra inferior, habida cuenta de la cantidad de sustancia MdMA que le fue hallada; sin la notoria importancia se aplica cuando se supera el cuarto de kilo, debe tener trascendencia punitiva la posesión para el tráfico con terceros de mas de dos kilos de la referida sustancia,con pureza que ronda el 85%; teniendo en cuenta que el valor de la sustancia intervenida, entre la metanfetamina y el Hachís, ronda los 100000 euros, se estima ajustado imponer la multa en el doble de dicho valor que es de 200000 euros. En relación al delito de tenencia de armas, se ha comentado, que los hechos son constitutivos de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del código penal, en concurso de normas con un delito de tenencia de arma corta sin licencia del art 564.2.1 y 3 del código penal, que será penado aplicando el art. 8.3 del mismo texto, según el cual el precepto penal mas amplio o complejo absorberá a los que castiguen infracciones contenidas en aquel, siendo éste último citado el mas amplio, procederá imponer a cada acusado la pena de dos años y tres meses de prisión.

OCTAVO.- Conforme al artículo 374 del Código Penal en delitos como el que ahora ocupa además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código, por lo que procede acordar la medida en este sentido interesada por el ministerio fiscal, por lo que ha de ser decomisado el dinero intervenido que fue producto de su ilícita actividad, el comiso y destrucción de la sustancia ilícita y de los efectos intervenidos.

NOVENO.- Según las previsiones del art 123 del código penal en relación con los arts 239 y 240 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable criminalmente de un delito viene también obligado al pago de las costas procesales si las hubiera, por lo que las costas deberán imponerse a los acusados por partes iguales.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.