Sentencia Penal 177/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 62/2024 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal del acusado alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba, considerando que no consta en ninguna resolución dictada que se haya establecido un plazo de vigencia temporal a la medida de prohibición de aproximación y comunicación acordadas judicialmente, y que por consiguiente la sentencia impugnada incurre en error al establecer que cuando sucedieron los hechos entre los dias 31/12/2018 y 14/01/2019 , la medida estaba en vigor.

Se alega a su vez infracción del art 468,2 del CP insistiendo en que no existía resolución que dispusiera que en las fechas por las que se formuló escrito de acusación la medida estuviera en vigor , por lo que la certificacion de vigencia incurre en un grave error y no se ajusta a la realidad

SEGUNDO.- No obstante lo alegado por la parte apelante en su legítimo derecho de defensa se está en el caso de anunciar la desestimación del recurso interpuesto.

Las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Habida cuenta las cuestiones que se han planteado por el recurrente y a las que se ha hecho mención, el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por la " Magistada a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria.

En la inteligencia de que la función del tribunal de apelación no consistirá en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, de tal suerte que, si aprecia error deberá rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, justificando el cambio de criterio, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas o pruebas y, en tal caso, la decisión adoptada debe ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, expresado mediante adecuada motivación ( SSTS de 26 de marzo y de 24 de abril de 2019 y de 4 de noviembre de 2021, entre otras).

Sobre el alcance del juicio de apelación, nos recuerda la STS 254/19 de 21 de mayo (RJ 2019, 1954), glosando la doctrina del Tribunal Supremo, la necesaria convergencia de unos determinados elementos en la verificación de la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria y de si fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido: 1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debe verificarse "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En todo caso, la fijación de los hechos llevada a cabo por la sentencia recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse en los siguientes casos: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94 (RJ 1994, 759)).

TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones puestas en relación con el recurso interpuesto y a su vez con la sentencia impugnada, se pone de manifiesto que en la misma se han entendido probados los hechos que han motivado la emisión de una condena por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 del CP .

Se ha condenado al acusado por haber quebrantado una medida judicial que fue impuesta al mismo en virtud de auto dictado el día 26/08/2017 por el Juzgado de Instrucción nº Cinco de Málaga, ratificado posteriormente el dia 26/08/2017 por el Jugado de Instrucción nº Seis de Málaga por el que se impuso al acusado la prohibición de forma cautelar de aproximación a menos de 300 metros a su esposa Matilde , y a los hijos en común, y su domicilio y prohibición de comunicar con ellos.

Se ha estimado probado que incumplió dicha medida cautelar en la medida que el mismo entre los dias 31/12/2018 y 14/01/2019 remitió a la perjudicada de forma repetida distintos mensajes de texto y audio y efectuó llamadas de teléfono.

El artículo 468.2 del Código Penal dispone: "Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

La prohibición de comunicar con la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o el tribunal, está prevista en el artículo 39.h) del código penal como una pena privativa de derechos, que posteriormente viene desarrollada en el artículo 48 apartado tercero del mismo texto legal, el cual establece que la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual

La prohibición de acercamiento, y de comunicación además de imponerse como pena accesoria, se puede imponer como medida cautelar en el marco de una orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los términos previstos en el artículo 544 ter de la ley de enjuiciamiento criminal.

El artículo 468 del código penal precisa para su nacimiento los siguientes elementos:

a.- El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por juez competente y que sea ejecutiva, esto es, la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente.

b.- El objetivo o material, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta, esto es, constituido por la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar.

c.- El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo; por tanto el dolo consiste en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la pena, de la medida cautelar o de la medida de seguridad que pesa sobre el sujeto y de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Según señalan las sentencias del Tribunal Supremo Nº 654/2.009, 778/2.010y 675/2.013, el tipo subjetivo del delito de quebrantamiento sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima, y que el autor sepa que con su conducta lo incumple, revelando una voluntad de incumplimiento de dicho mandato.

Los anteriores requisitos concurren el el supuesto de autos y han sido analizados en la sentencia impugnada de forma correcta, lógica y razonable.

El motivo que se reitera a lo largo del recurso y relativo al error en la valoración de la prueba ya que la medida cautelar no tenia plazo de vigencia , y por consiguente se ha valorado de forma incorrecta que estuviera en vigor, debe ser desestimado.

Consta en autos como la medida cautelar de alejamiento que ha sido quebrantada fue impuesta al mismo en virtud de auto dictado el día 26/08/2017 por el Juzgado de Instrucción nº Cinco de Málaga, ratificado posteriormente el dia 26/08/2017 por el Jugado de Instrucción nº Seis de Málaga por el que se impuso al acusado la prohibición de forma cautelar de aproximación a menos de 300 metros a su esposa Matilde , y a los hijos en común, y su domicilio y prohibición de comunicar con ellos.

Obra en el procedimiento la documental consistente en el testimonio de las citadas resoluciones judiciales, a los folios 192 y ss de las actuaciones según diligencia firmada por el LAJ del Juzgado de lo Penal nº Doce de Málaga.

No consta en modo alguno que las citadas medidas hubieran quedado sin efecto, y asi lo certifica el LAJ del citado Juzgado de lo Penal y aparece al folio 187 y 204 de los autos.

El hecho de que no se hubiera fijado un plazo de vigencia a la medida no puede ser valorado, de la forma que se pretende por el recurrente.

La autoridad judicial acordó una medida de alejamiento y prohibición de comunicar con la perjudicada, y mientras dicha orden no se hubiera dejado sin efecto de forma expresa, resulta mas que evidente y obvio que estaba en vigor.

Se alega que el certificado de vigencia emitido por el LAJ incurrió en un error, pero llama la atención, que no se concreta ni razona de forma conveniente el motivo de dicho error.

Si se pretende sostener que el motivo es que el auto no fijo un plazo de duración, esta alegación no puede ser estimada , ya que en ningún momento se acordó por ningún órgano judicial que la medida no estuviera en vigor.

Por otro lado no debe obviarse que el delito por el que se ha condenado y por el que se formuló acusación, es el delito de quebrantamiento de medida cautelar , y no de condena .

Al tratarse de una medida cautelar, la misma estará en vigor hasta que se deje sin efecto, a diferencia de un quebrantamiento de condena , donde evidentemente se parte de una duración de una pena por un tiempo determinado.

Tanto es así que ningún precepto de la LECRIM contempla la necesidad de que las medidas cautelares que se puedan adoptar al amparo de los arts 544 bis y 544 ter , precisen que se fije un plazo de duración.

De hecho la parte en apoyo de su argumentación no cita ningún precepto ni alude a ninguna doctrina jurisprudencial.

Las medidas cautelares subsisten hasta tanto no se dejen sin efecto, y tampoco se establecen en la ley de Enjuciamiento Criminal, plazos máximos, como si sucede con otras medidas cautelares de naturaleza personal , como es el caso de la prisión provisional.

Por otro lado , la hipotetica y pretendida falta de vigencia de la medida cautelar de prohibición de comunicación, no se acredita en modo alguno, siendo que es precisamente el LAJ del órgano judicial correspondiente, el que en cada caso daré fé de la vigencia de la medida, como ha sucedido en el supuesto de autos.

La pretendida falta de vigencia alegada por el recurrente, debe ser desestimada , ya que la misma, por contra , ha quedado probada a tenor de la citada certificación, y no se ha alegado ni aportado ningún otro elemento que permita de forma seria , racional y fundada dudar de la vigencia de la misma.

Por otro lado la citada documental,incluida la certificacion de Laj , propuesta como prueba por las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación y proposición de pruebas, incluían el folio 187 y los demás de las actuaciones, y dicha documental fue a su vez propuesta por la defensa, que en modo alguno formuló impugnación.

Por consiguiente la sentencia recurrida no incurrió en ningún error al valorar la existencia de la medida cautelar y su vigencia a la fecha en la que los hechos sucedieron según los hechos probados de la misma.

Tampoco se incurrió en vulneración del contenido del art 468.2 del CP, puesto que han quedado probados la concurrencia de todos los requisito a los que se ha hecho mención anteriormente según doctrina jurisprudencial en el relación al mencionado delito.

Asi, el elemento normativo , representado por la exigencia de que medida cautelar haya sido acordada judicialmente; el objetivo o material, constituido por el acto material de incumplir la precitada medida cautelar; y el subjetivo, integrado por un dolo limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

Asi en cuanto al elemento objetivo, se razona en la sentencia como el acusado incumplió la medida cautelar, concluyendo en dicho incumplimiento dadas las declaraciones que fueron prestadas por el mismo en la fase de instrucción, donde vino a reconocer el quebrantamiento, siendo que consta como en el acto del juicio, -y pese a que éste manifestaba en ese momento no recordar nada- , se introdujo de forma expresa lo que declaró en sede de instrucción al ser preguntado sobre este particular y lo declarado en dicha fase del procedimiento.

En el acto del juicio cuando se le puso de manifiesto dicha contradicción,(dado el reconocimiento en fase de instrucción y la falta de memoria alegada en el acto del juicio ) contestó con una respuesta vaga e imprecisa alegando no recordar nada, lo que parece extraño , cuando sí lo recordaba al ser preguntado en instrucción, sin ofrecer explicación alguna con un mínimo de lógica.

Finalmente se ha probado el elemento subjetivo, ya que pese a que se insistían por el acusado en que no recordaba nada, consta la diligencia de notificación y requerimiento de la medida cautelar , no solo de la prohibición de aproximación, sino también la de comunicación , como asi consta al folio 199, diligencia esta que le fue exhibida en el acto del juicio, y respecto de la que el acusado reconoció como suya la firma plasmada en la misma.

Es por ello que la alegada infracción del art 468.2 del CP debe ser desestimada.

Se alega como motivo de impugnación infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefension como tercer motivo del recurso.

No obstante en el citado apartado se vuelven a reiterar las mismas alegaciones relativas a la falta de fijación de un plazo en las resoluciones judiciales que fijaron la medida cautelar, siendo que estas cuestiones ya han sido abordadas en los anteriores razonamientos de esta resolución.

Se alega en dicho motivo que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva ya que la diligencia de cotejo de los mensajes y llamadas, se efectuó sin la presencia del investigado.

Este motivo no puede ser acogido, ya que en ningún momento de ha puesto de manifiesto por la parte esta circunstancia, ni en su escrito de defensa, ni como cuestión previa en el acto del juicio, ni tampoco se impugnó su contenido, como así se deriva de los autos.

Téngase en cuenta que incluso el Ministerio Fiscal propuso como medio de prueba que se procediera caso que fuera necesario a la escucha de los mensajes de audio de voz y videos obrantes en la causa y que constaban en autos,sin que la defensa haya impugnado su existencia en ningún momento, ni efectuara objeción alguna, ni interesara que se levara a cabo la referida audición.

Por otro lado, dicha diligencia no precisa que este presente el investigado,siendo que ademas habida cuenta la admisión que efectuó en sede de instrucción cuando prestó declaración sobre los hechos , se habría representado como innecesaria en cuanto a la valoración del resultado conducente a tener por probados los hechos.

A su vez consta como el terminal telefónico que fue presentado para cotejo, era el de la denunciante , que evidentemente entregó de forma voluntaria y con su consentimiento en relación a unas comunicaciones que iban dirigidas a a ella, por lo que ninguna vulneración del secreto de las comunicaciones tuvo lugar conforme a la doctrina jurisprudencial. Asi S TC 114/1984 DE 29 DE NOVIEMBRE doctrina que ha sido seguida en sentencias como la delTC núm. 56/2003 de 24 de marzo ( RTC 2003, 56)ySentencias TS de 11-5-94 ( RJ 1994, 36,30-5-95 ( RJ 1995, 4506)y 20-5-97 ( RJ 1997, 5147).

Cabe citar la S AP de Madrid de 12/11/07 , que aplicando la doctrina relativa a las intervenciones telefónicas a un supuesto de cotejo de mensajes hizo mención al siguiente razonamiento : En este sentido cabe reiterar que habiendo sido entregadas al Juez las grabaciones originales, y estando estos soportes a disposición de las partes, los posibles defectos de transcripción (por ser incompletas, por no ajustarse al contenido de las grabaciones o por otras causas), o la ausencia de las partes procesales en la diligencia de cotejo, carecen de relevancia como irregularidad procesal cuando todos los personados en el procedimiento han tenido la opción -no ejercitada- de solicitar la audición de las cintas y poder, de este modo, verificar la concordancia de su contenido con las transcripciones o reclamar la valoración de los pasajes que no hubieran sido transcritos, puesto que, como esta Sala ha establecido con reiteración, la prueba de las intervenciones telefónicas se encuentra en las cintas grabadas, no en la transcripción de éstas ( STS de 29 de marzo de 2001 [ RJ 2001, 2334], en igual sentido STS de 21 de junio de 1999 [ RJ 1999, 5661]). Doctrina ésta que se repite en lasSSTS de 29 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 3484,14 de abril de 2000 ( RJ 2000, 3708)y26 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 1957)entre las más recientes, las que se cita en la de5 de noviembre de 2001 ( RJ 2002, 3481), que declara debidamente cumplimentado el requisito de control judicial cuando las cintas entregadas por la Policía "son escuchadas por el Secretario Judicial verificando su coincidencia con las transcripciones efectuadas, lo que supone su incorporación a los autos y la efectiva disposición de las cintas y trascripciones por todas las partes personadas"."

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, no puede ser acogida la petición de invalidez (que no de nulidad como ya hemos aclarado) de la trascripción de los mensajes del teléfono fijo de la denunciante por el hecho de no haber estado presente en la diligencia de trascripción el procesado o su defensa, pues la cinta está incorporada en los autos y el procesado (entiéndase su defensa) pudo solicitar su audición, bien en el instrucción bien en el juicio oral, y comprobar así su contenido y su coincidencia con la transcripción realizada por quien goza de la fe pública procesal."

Por consiguiente el motivo debe ser desestimado.

Como cuarto motivo del recurso se alega la infracción del derecho fundamental a ser informado de la acusación formulada contra el recurrente, pero se vuelve a insistir en que no se ha acreditado la vigencia , siendo que como se ha razonado consta la acreditación de la vigencia en el testimonio del que el LAJ del Juzgado de lo Pena nº Doce de Málaga , firmó a los folios 192 a 204, por lo que el motivo debe perecer.

A su vez consta en autos como se le dio traslado del escrito de acusación de forma personal , cuando estaba en el centro penitenciario de DIRECCION000, como asi reza al folio 214 , por lo que la alegación de que no tuvo conocimiento de los hechos por los que se le acusaba tampoco puede ser estimada, y sin que tal eventualidad se alegara tampoco en el acto del juicio al inicio como cuestión previa, pese a que claramente, como se ha razonado, si consta el traslado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular .

Sentado lo anterior debe concluirse que procede desestimar el recurso que ha sido interpuesto, ya que la sentencia tuvo por desvirtuada la presunción de inocencia, basándose en unas pruebas de cargo , como fueron la declaración testifical de la denunciante, la declaración del acusado , -en la forma antes señalada-, la documental acreditativa de la existencia de la medida cautelar, su notificacion y vigencia ,y cotejo de los mensajes bajo la fe publica judicial y estas pruebas se estiman suficientes, conforme ya se ha razonado, y finalmente la valoración que de las mismas ha efectuado la sentencia recurrida es razonable y razonada, sin incurrir en valoraciones absurdas , ilógicas o carentes de sentido.

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,