Sentencia Penal 187/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 89/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular plasmada por Marisol contra la sentencia antes referida dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga, en la que se condena al mismo solamente como autor de un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.1º del Código Penal y se le absuelve de las restantes peticiones de condena, alegando en lo esencial, en el contexto del pretendido error en la valoración de la prueba testifical y la declaración del acusado, el hecho de que dicha resolución no hubiera considerado que entre los implicados existía una relación de análoga afectividad en los términos reconocidos jurisprudencialmente y que situaría el tipo penal a aplicar en el artículo 173.2º del referido texto legal, como de la misma forma que en base a tal material probatorio se consideraran los hechos subsumibles igualmente en el delito de revelación de secretos del artículo 197.7º del CP.

El Ministerio Fiscal se adhirió a tal recurso remitiéndose sin más a las alegaciones contenidas en el recurso sin concretar nadas más acerca de su postura.

Frente a ello la acusación particular interesó la confirmación de esa sentencia en los que a los argumentos de controversia se formularon compartiendo con ella que el presente caso no representaría una verdadera relación de pareja efectos de considerar de aplicación el artículo 173.2º CP y que el tipo penal de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7º CP no estaba en vigor en la fecha de comisión de los hechos.

SEGUNDO.- Sentado lo que antecede y procediendo al estudio del recurso interpuesto es de todos conocidos que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

En la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un " novum iuditium" ( SSTC 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95, entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de " reformatio in peius" ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93, entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez " a quo", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el " Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2.002, de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC 170/2.002, de 30 de septiembre, 197/2.002, 198/2.002 y 200/2.002, todas de 28 de octubre, 230/2.002, de 9 de diciembre, 41/2.003, de 27 de febrero, 68/2.003, de 4 de abril, 118/2.003, de 16 de junio, 10/2.004, de 22 de marzo, 50/2.004, de 30 de marzo, 112/2.005, de 9 de mayo, 170/2.005, de 20 de junio, 164/2.007 de 2 de julio, 78/2.008, de 11 de febrero, 49/2.009, de 11 de febrero y 118/2.009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 de la Constitución Española, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 324/2.005, de 12 de diciembre, 24/2.006, de 30 de enero, 90/2.006, de 27 de marzo, 3/2.009, de 12 de enero, 21/2.009 de 26 de enero, 119/2.009, de 18 de mayo o 170/2.009, de 9 julio, entre otras).

De igual modo, en la medida de que la impugnación no controvierte el único pronunciamiento condenatorio que alcanzaba la sentencia discutida por un delito de coacciones (y no de amenazas), sino que se centraba en discutir aquellos otros pronunciamientos absolutorios a los que se extendía -entendemos que instando consecuentemente la condena por ellos en esta segunda instancia-, bien por no encuadrar la relación existente entre víctima y acusado en la de análoga a la de una relación de afectividad del artículo 173.2º, con afectación al propio delito de coacciones inaplicando por ello el apartado 2º del mencionado artículo 172 o al de las injurias leves del artículo 173.4º considerando atípicos los hechos o bien por no apreciar el delito del descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7º CP habida cuenta que los aludidos hechos no encajarían en ese precepto como regía en el momento de los hechos, sino en su redacción conforme una posterior reforma que no podría ser de aplicación retroactivamente por tratarse de norma penal desfavorable, estamos en el caso de anunciar su estimación parcial.

Hemos de recordar, en cualquier caso, que a partir de la Sentencia 167/2.002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional, el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal " ad quem" ( STC 198/2002).

Así las cosas, y ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabían dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resultaba satisfactoria. La importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas).

Ahora bien, el artículo 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Estos precedentes jurisprudenciales explican la nueva regulación del recurso de apelación en el caso de sentencias absolutorias llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; estableciéndose en el artículo 792-2º que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa." y en el citado artículo 790-2º que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De este modo resulta evidente que la pretensión de la acusación particular en cuanto al reconocimiento pretendido de que entre víctima y acusado existía una análoga relación de afectividad, con la consiguiente afectación en cuanto a la tipificación penal de algunos de los hechos enjuiciados por los que se le ha absuelto, no puede prosperar tal cual ha sido formulada, pues una condena en esta alzada en base a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia supondría una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al ser preciso valorar prueba de naturaleza eminentemente personal cual es la declaración de la testigo Sra. Marisol y del acusado Sr. Victorio, así como la de las testigos Brigida. y Raimunda y, ante tales pruebas, carece este órgano de la necesaria inmediación, porque además como ya hemos señalado, lo impide la nueva regulación del recurso de apelación.

Ello es así, porque la prueba practicada en juicio anteriormente referida es eminentemente personal, considerando el Juzgador de instancia en su extenso FD 1º en base a lo que manifestaron los anteriores, no considerando suficientemente acreditado que la denunciante y el acusado llegara a mantener una relación de pareja en los términos exigidos jurisprudencialmente.

Expresa la sentencia que "así, observamos que ya en su declaración como perjudicada ante el juzgado instructor (folio 104) la denunciante afirma que para ella Victorio era como su novio , aunque nunca habían tenido relaciones sexuales- y lo más llamativo- nunca se habían visto, a pesar de que vivían en dos localidades distintas , pero no muy distantes entre sí, como son Ronda y Jubrique. Por su parte, la testigo Brigida, si bien en el acto del plenario afirma sobre el particular que su amiga y el acusado "se estaban conociendo con intenciones de algo más", en su declaración ante el juzgado instructor, más próxima a la fecha de los hechos , calificando como de " rara" esta relación, dice de forma tajante que " no era una relación de pareja". Igualmente, preguntada al respecto la testigo Raimunda aunque en el plenario afirma que el acusado y Marisol tenían una relación, igualmente en su declaración ante el Juzgado Instructor (Folios 122 y siguientes) afirma que ella interpeló específicamente a Marisol sobre el particular y le manifestó que el acusado y ella " se estaban conociendo"; siendo así que el propio acusado al declarar como imputado niega en todo momento que la víctima fuera su novia y habla siempre de la relación que le unía a ella como una relación de amistad.( folios 109 y siguientes)".

Por todo ello, debemos señalar, al igual que mantuvo el Magistrado de Instancia, por los motivos antes expresados, debidamente razonados, que de tales pruebas, no se permite llegar a esta Alzada a una conclusión distinta a la alcanzada en el punto examinando en la instancia, entendiéndose por este Tribunal ad quem que esta valoración y análisis en la instancia ha de ser respetado, al no apreciarse en ese desarrollo argumentativo, un razonamiento irracional o ilógico, y mucho menos, arbitrario, pues el análisis de las manifestaciones que se realizaron al respecto, como así ha sido comprobado por esta alzada tras el visionado de la grabación del plenario, no permite inferir que exista relación de pareja o de análoga relación de afectividad y, en consecuencia, no se aprecia la condición necesaria de la relación que requiere el artículo 173.2 CP, por no poder asegurar que relación personal e íntima que mantuvieron traspasara con nitidez los límites de una simple relación de amistad, lo que no ha quedado acreditado en el presente caso, en consecuencia la ausencia de dicha condición hace que no sea aplicable el tipo penal de coacciones del artículo 172.2º CP ni que las posibles expresiones que la denunciante estima son injuriosas o vejatorias, puedan incardinarse en el tipo penal del artículo 173.4 CP, tipo penal que solo recoge la conducta leve injuriosa o vejatoria cuando existe la relación de pareja o de análoga afectividad, condición que no se cumple en el presente caso.

De este modo, concluye la sentencia de instancia que "en consecuencia debemos concluir que aunque el sentimiento íntimo de la perjudicada es respetable, formando parte la tipicidad del principio acusatorio, todos los elementos que forman parte de la descripción típica tienen que resultar acreditados, sin que podamos hacer uso de presunciones contra reo. Entendemos por tanto que a la vista del resultado que arroja la prueba practicada, la relación que mantuvieron durante unos meses el acusado y la denunciante no puede determinar que Marisol quede incluida dentro del campo subjetivo delimitado en el artículo 173.2 del Código Penal, cuestión que no es baladí, por cuanto no solamente implica la imposibilidad de entenderse los hechos como constitutivos del delito de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal, sino que igualmente tiene consecuencias respecto del delito de injurias leves o vejaciones injustas previsto en el artículo 173.4 del Código Penal cuya apreciación solicitan las acusaciones".

En consecuencia, los motivos mantenidos en el recurso han de decaer, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal de Apelación, seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado de Instancia que, desde su inmediación, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha llegado a tal convencimiento absolutorio a través de un proceso racional.

Partiendo de lo expuesto, procede desestimar la apelación, pues de estimarse el recurso, ello conllevaría una modificación sustancial de los hechos declarados probados y cuyo alcance en ningún caso puede tildarse de inmotivado, sobre la base de una reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación exige la inmediación, al tratarse en lo esencial de prueba testifical y declaración del acusado.

Lo cual determina, ante la duda racional surgida, la procedencia del dictado de un pronunciamiento absolutorio como se verifica en la sentencia objeto de censura.

TERCERO.- Entrando a analizar ahora la petición contenida en el recurso de considerar los hechos subsumibles igualmente en el delito de revelación de secretos del artículo 197.7º del CP, si que hemos de anunciar en este caso su estimación.

Considera el Juzgador a quo que los hechos que declara probado encontrarían encaje en el apartado séptimo de dicho precepto pero que habiendo entrado este específico tipo penal en vigor con posterioridad a la comisión de los hechos que aquí nos ocupan, no resultaría aplicable en virtud del principio de irretroactividad de la ley penal ( artículo 2 CP).

Así, explica de manera mas concreta que "...ahora bien sin necesidad de entrar a analizar la prueba acerca del elemento nuclear del tipo (difusión, revelación o cesión a terceros del video) , debemos de poner de manifiesto la inactividad e las acusaciones en lo que se refiere a la determinación de las circunstancias en las que tuvieron lugar la grabación de esas imágenes, puesto que a pesar de que el Ministerio Fiscal hace constar en su escrito principal que tuvieron lugar en el domicilio de la perjudicada, lo cierto es que en ningún momento se preguntó a la misma o a los testigos sobre el particular. Y aunque del visionado de estas fotografías y videos que obran en las actuaciones parece deducirse que las mismas se llevaron a cabo en una habitación a salvo de la mirada de terceros, lo cierto es que el tipo tal y como estaba configurado anteriormente a la Ley Orgánica 10 /22 de 6 de Septiembre regulación anterior a esta ley que hay que aplicar por la fecha de los hechos- exigía que dichas fotos o videos - imágenes o grabaciones audiovisuales- cuya divulgación pueda menoscabar gravemente la intimidad personal de esa persona fueran obtenidos directamente por el autor. Esta conclusión la abona la modificación introducida por dicha Ley Orgánica, que ha añadido un subtipo atenuado en el segundo párrafo de este artículo 197.7 , castigando con pena de multa la conducta consistente en revelar o ceder a terceros sin el consentimiento de la persona afectada las imágenes o grabaciones audiovisuales a que se refiere el párrafo anterior que hubiese recibido- y no obtenido por el mismo- , supuesto en el que podría tener encaje la conducta que se imputa al acusado, pero que no puede ser objeto de condena por garantizarlo así el principio de irretroactividad de las normas penales previsto en el artículo 2 del Código Penal".

Tal planteamiento sin embargo no es acorde con la doctrina jurisprudencial existente que, en casos de similares circunstancias, si ha conllevado la condena del autor.

En este estado de cosas, no obstante la doctrina señalada anteriormente para apelaciones de sentencias absolutorias, en el caso de infracción de una norma sustantiva cabría la revocación de la sentencia ya que estaríamos ante una cuestión de subsunción en la norma jurídica, es decir, una revisión de cuestiones estrictamente jurídicas, que se pueda llevar a cabo sin una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, como se señala en la STS de 19 de marzo de 2018: "según la doctrina del Tribunal Constitucional, que no sólo hace suya la del Tribunal de Estrasburgo, sino que examina la cuestión a la luz del proceso con todas las garantías también garantizado por el artículo 24.2º CE, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Quedarían al margen de tal imposición dos ámbitos: primero, la valoración por el Tribunal ad quem de cuestiones estrictamente jurídicas; la revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Y segundo, tampoco la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal requieren la presencia y audiencia de éste ante y por el Tribunal de segundo grado (en este sentido Cfr. las SS.T.E.D.H.de Bazo González c. España, 16.12.08 ó Naranjo Acevedo c. España, 22.10.13 )" , es decir, la utilización de esta vía de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos que se han declarado probados por la resolución recurrida, sin que sea necesario oír al acusado en vista pública cuando el núcleo de la discrepancia del recurrente sea una cuestión estrictamente jurídica y en estos casos el tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 143/05, de 6 de junio, y 2/13, de 14 de enero) y en consecuencia ningún obstáculo existiría para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado en la instancia y en idéntico sentido se pronuncia, con cita de numerosa jurisprudencia del TEDH, la STS 126/2019, de 12 de marzo, al señalar que "es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir, si lo que se pretende es modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ", debiendo la alegación de referirse a normas de carácter sustantivo, pudiendo el motivo sustentarse en inaplicación de la norma o en su aplicación errónea o indebida.

A su vez, la STS 290/24, de 21 de marzo, con remisión a la STS 85/2024, de 26 de enero, pone de relieve que "el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes. De ahí, las exigencias de precisión y completitud en el relato fáctico pues este constituye, insistimos, la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa".

Sentando lo anterior, la sentencia recurrida establece como hechos probados que "a lo largo del mes de Agosto de 2020, el acusado Victorio comenzó a contactar telefónicamente con Marisol, con la que había mantenido una relación de amistad intima a través del teléfono y las redes sociales , exigiéndole que dejase a su actual pareja bajo amenazas, primer de suicidarse, y despúes de difundir a través de la misma red social fotografías y videos de contenido erótico explícito que tenia en su poder porque la misma Marisol se los había enviado cuando mantenían contacto; llegando a mandar finalmente través de Facebook estas fotos y videos a personas pertenecientes al entorno de Marisol. Ha quedado debidamente acreditado que esa fotografías o vídeos no fueron tomadas directamente por el acusado".

El artículo 197.7 CP en su redacción vigente desde el 1 de julio de 2015 hasta el 6 de octubre de 2022, castigaba al que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La redacción actual de tal precepto añade un apartado segundo en el que se castiga a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada.

Considera la sentencia de instancia, redundando en ello, que como el acusado no fue quién obtuvo por si mismo las imágenes y grabaciones, sino que fue su amiga quién se las envió, la conducta de haberlas revelado, difundido o cedidos a terceros no tendría encaje en ese tipo penal del apartado 7º, párrafo 1º del artículo 197 CP, sino en el mencionado y actual párrafo 2º de ese mismo precepto, que no se encontraba en vigor cuando los hechos suceden, proclamando el principio de irretroactividad de normas penales perjudiciales.

Hemos de traer a colación el contenido de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 03-10-2023 -nº 767/2023, rec. 5039/2021-, que en un caso similar en el que una persona, el allí acusado, obtuvo una imagen procedente de su pareja sentimental, que resultó, a la postre, afectado en su intimidad por el comportamiento del primero, de modo que es palpable que le había remitido previamente a los hechos la víctima al acusado en la que aparece recostado, con el torso descubierto y con un pene erecto junto a su cara, fotografía que tenía el acusado en su poder al habérsela remitido previa y exclusivamente a él, la propia víctima con objeto de su exclusiva contemplación y no de terceros, como se relata en el factum, dicho acusado, "con el propósito de denigrar la intimidad de Hugo, y sin su consentimiento", remitió por vía Whatsapp a un "amigo de la víctima.

Señala esa sentencia que esa forma de obtención es una de las posibles que prevé el tipo penal (con alusión al tan citado artículo 197.7º, párrafo 1º CP antes de la reforma), y a las que se refiere nuestra jurisprudencia, particularmente descriptiva en la STS 70/2020, de 24 de febrero, dictada en recurso para la unificación de criterios de esta Sala Casacional. En ella, se mantiene lo siguiente: "La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. Es cierto que el artículo 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique "...fuera del alcance de la mirada de terceros", conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista". Y apostilla la citada Sentencia de Unificación de Criterios: "No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad".

Y refiriéndose esa sentencia al alcance de la reforma con la introducción del aludido segundo apartado del artículo 197.7º refiere que "desde nuestro punto de vista, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual nada ha añadido al núcleo de la protección sustancial del precepto, sino que lo que efectúa es una incriminación de la conducta consistente en la redifusión o retuiteo de tales imágenes, por los terceros que las han recibido, naturalmente sancionando con menor pena a este comportamiento que la prevista para el autor de la difusión inicial, que es el que obtuvo inicialmente de la víctima la escena de contenido afectante de forma grave a la intimidad del mismo, y que sin su permiso o anuencia, la difunde a terceros, de cualquier modo que se produzca tal difusión, entre cuyos contornos fácticos admite cualquier exhibición, reenvío o redifusión a personas extrañas a la relación que permitió tal entrega exclusiva, por medio de la cual el agente obtuvo la imagen en cuestión.

Es cierto que esta STS 767/23, de 3 de octubre, contó con un voto particular coincidente de dos Magistrados con el que se dice, con referencia a los hechos declarados probados en ese caso -la remisión por la denunciante de una foto en la que se muestra su zona pectoral al recurrente y su posterior reenvío por este a una tercera persona-, no identifican la conducta típica descrita en la norma que según considera exige que las imágenes o grabaciones audiovisuales que se revelan o cedan a terceros sin autorización de la persona afectada hayan sido previamente obtenidas, con intervención de quien las revele o ceda, en un domicilio o un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, es decir en el contexto típico que determina, es decir, exigiría la intervención del sujeto activo en la obtención.

No obstante tal discordia interpretativa disidente con la mayoritaria añade que, precisamente, con la reforma introducida por la ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se ha hecho ya gramaticalmente inviable el dribling interpretativo que queda descalificado e imposibilitado. Y en base a ello se dan sentido práctico al voto particular, que no viene a considerar que hubiera de confirmare el pronunciamiento absolutorio que se revocó, sino que al aseverar que, al resultar la legislación derivada de la reforma con el que se sorteaban los obstáculos de tipicidad resaltados en el voto, más favorable y aplicable retroactivamente, considerando por ello que los hechos debieran ser reubicados en el párrafo 2º del artículo 197.7º CP, norma posterior más beneficiosa que implícitamente ha extraído del párrafo anterior ese grupo de supuestos. El recurrente recibió; no obtuvo en el sentido del art. 197.7 CP.. La pena debiera haberse reducido.

Sentado todo lo cual, esta Sala, en cualquier caso, acogiendo la postura jurisprudencialmente aceptada en mayoría y, con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados de la sentencia controvertida y que no son discutidos y que ponen de relieve que el acusado recibió a través de una red social fotografías y videos de contenido erótico explícito de una amiga con la que mantenía contacto a través de tales medios, que no fueron tomadas directamente por él, pero que seguidamente mandó sin la anuencia de su amiga protagonista a través de Facebook tales documentos video gráficos estas fotos y videos a personas pertenecientes al entorno de ella, con traslación a términos normativos de dicha narración en que consiste el hecho que se declara probado, permite decantar el hecho punible constitutivo del delito contra la intimidad objeto de acusación, "sin esfuerzo y sin extravasar dicho marco fáctico". Nos remitimos en cualquier caso al tenor literal de tal narración fáctica que ha sido antes transcrita.

Tales hechos son constitutivos del delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.7º, párrafo 1º, del Código Penal que regía en el momento de los hechos aquí conocidos, sin que sea de aplicación el apartado 2º de entonces, como subtipo agravado establecido para el caso que los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, por coherencia con lo que en cuanto a la ausencia de esta circunstancia hemos decidido en la presente.

No concurrirían en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

La pena a imponer se corresponderá con la solicitada de forma coincidente por ambas acusaciones de un año de prisión, junto a las accesorias legales correspondientes. Consideramos tal pena, primando la privativa de libertad sobre la alternativa de multa prevista en el tipo penal, y además en su máxima extensión, justa y proporcionada a la gravedad de los hechos tal y como se desprende de esa declaración de hechos probados y explica la sentencia en su fundamento de derecho 1º, no pudiendo dejarse pasar por alto el contenido íntimo y sexual de las imágenes y videos, además del hecho de que tales archivos tuvieron una gran difusión a terceros, como de hecho así pusieron de relieve dos de las testigos que depusieron en el juicio y que explicaron como les llegaron a ellas y lo que el propio acusado les dijo sobre ello anunciándole que las iba a difundir aún mas e incluso instándolas a que asimismo lo hicieran ellas.

La propia sentencia establece en su FD 5º, si bien en cuanto a la cuantificación de una posible responsabilidad civil por el delito de coacciones por el que condenó al acusado una argumentación mas que significativa al destacar que "estamos en el caso de afirmar que en el caso presente, la pretensión solicitada resulta totalmente consecuente con la naturaleza y entidad de los hechos llevados a cabo por e acusado, como son la divulgación a través de internet y entre personas pertenecientes al entorno cercano de la perjudicada de fotografías y vídeos de carácter explícitamente sexual , donde ella era la protagonista, que el mismo tenia en su poder por habérselos facilitado la denunciante en el seno de la relación de amistad intima que mantenían".

Esta condena ira además acompañada, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal, de las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio o lugar de trabajo así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de dos años (como mínimo, un año superior a la pena de prisión).

Ello, con la imposición de costas procesales por aplicación del artículos 123 CP en los términos expresados por la sentencia de instancia en cuanto a inclusión de la devengadas por la acusación particular.

Por ello como ya anunciamos el recurso ha de ser parcialmente estimado.

CUARTO.- Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo texto legal.

No apreciada temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,