Sentencia Penal 480/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 16/2021 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO - El Ministerio Fiscal y la acusación particular personada en la presente causa y ejercida por Verónica y su madre Violeta califican definitivamente los hechos en que fundan su petición de condena como constitutivos de dos delito de abusos sexuales a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal ( "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.") y un delito de abuso sexual con acceso carnal, aunque en sus escritos de conclusiones provisionales usen la terminología de agresión sexual, tipificado en el artículo 183.1 y 183.3 del mismo cuerpo legal ( "Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objeto por alguna de las dos primera vía , el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado primero...") en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

El delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal viene integrado por una conducta externa de contacto fiŽsico con otra persona, sin el consentimiento de eŽsta, atentatorio a la libertad sexual o indemnidad del sujeto pasivo. Si el sujeto pasivo es menor de dieciseŽis an~os, el acto de caraŽcter sexual se considera siempre abuso; salvo que el menor de dieciseŽis an~os haya prestado libremente su consentimiento y el autor sea una persona proŽxima al menor por su edad o grado desarrollo y madurez -que no es el caso- artículo 183 quater.

Lo relevante a los efectos del tipo penal es que los hechos acaecidos tengan contenido sexual y sean capaces de menoscabar al menor en su indemnidad sexual.

Según la jurisprudencia del T.S. cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual conlleva un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la persona que lo sufre y es constitutivo de abuso sexual. ( STS 345/2018, de 11 de julio, STS 1709/2002 de 15 de octubre y STS 38/19 de 30 de enero ).

Así mismo la jurisprudencia destaca la innecesariedad de la existencia del elemento subjetivo del ánimo libidinoso para estar en presencia de un abuso sexual En este sentido la sentencia del TS num. 433/2018, de 28 de septiembre, señala que "Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad."

Sancionándose en el párrafo tercero del citado artículo 183 los abusos sexuales a menor de 16 de años , cuando como en el supuesto del párrafo primero no concurran violencia ni intimidación , con pena superior a la prevista en el párrafo primero en aquellos casos en que los los actos atentatorio contra la indemnidad sexual del menor consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objeto por alguna de las dos primeras vía .

SEGUNDO.- Sentadas las anteriores premisas hemos de recordar que , como señala el Tribunal Supremo, los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que ello determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso; STS 632/2014, de 14 de octubre y en mismo sentido la STS de 23 de junio de 2016 que señala , en relación a la víctimas menores de edad que "t al protección en modo alguno puede equivaler a un debilitamiento de los derechos y garantías del acusado".

La presunción de inocencia precisa , según la doctrina de la Sala II del TS, STS.16. 4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003). El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25. 4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole a la que nazca en el ánimo del Juez cuando, oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llegada la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad o no del denunciado.

Dicho esto, lo primero que hemos de destacar es que ha de entenderse por prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha declarado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia. De otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando éste sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4-97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

Así la verosimilitud de dicho testimonio que ha de basarse en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo 1992, 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996 , 7 de mayo de 1998 , etc.). Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable " no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable. Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que esta Sala pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento,venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquéllas, que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por otra parte no se puede olvidar que que cuando el Tribunal Constitucional señala que la declaración de la víctima es prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia , ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la citada presunción, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador. ( S.T.S. 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo 1995, 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril 1995, 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , 30 de Septiembre 1997, 29 de Diciembre de 1997 , 7 de mayo de 1998, 23 de Marzo 1999 y 22 de abril de 1999 , entre otras muchas).

TERCERO - Hechas las anteriores consideraciones procede analizar la prueba de cargo practicada en la presente causa a fin de determinar si la misma es o no suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al procesado.

En este caso la prueba ha venido constituida por la declaración testifical de Verónica, víctima de los hechos que se imputan al procesado, la declaración su madre Violeta, y la pericial de las psicólogas NUM003 y NUM004 que elaboraron informe credibilidad del testimonio de la misma (folio 80 y siguientes) y declaración testifical de Socorro, ex esposa del procesado que declaró en el plenario instancias de la defensa. Resultando en este caso que la declaración de Verónica es la piedra angular en que se fundan las acusaciones no sólo por la naturaleza de los hechos enjuiciados que hace que no existan testigos directos de los mismos al margen de la propia víctima, sino porque la madre de Verónica es un mero testigo de referencia de lo que le manifiesta su hija .

En relación a la valoración de la declaración de Verónica lo primero que hemos de destacar es que si bien a la fecha en que presuntamente sucedieron los hechos enjuiciados, año 2009 a 2011, la misma contaba entre seis y ocho años de edad, cuando formuló denuncia en la comisaría de policía de Fuengirola el día 2 de marzo de 2020 ya contaba con 17 años y a la fecha de celebración del acto del juicio oral su edad es de 19 años, dato que resulta especialmente relevante a la hora de valorar su testimonio así como la pericial psicológica en que se fundan las acusaciones como una prueba de cargo bastante, junto con el citado testimonio, para dictar una sentencia condenatoria contra el procesado. En cuanto al testimonio de Verónica hemos de destacar como en su inicial denuncia en comisaría manifestó haber sido víctima de ataques contra su libertad sexual por parte de dos personas distintas en dos momentos diferentes de su vida. En concreto y respecto de Victorio la misma denunció que " recuerda a partir de los ocho años de edad aproximadamente de tener episodios de naturaleza sexual con Victorio. En una ocasión cuando su hermano estaba jugando un partido de rugby en DIRECCION002, Victorio la cogió de la mano y le dijo " vamos a jugar " llevándola los vestuarios mixtos y una vez en ellos, con la puerta del vestuario abierta le decía que avisara si venía alguien mientras Victorio le bajaba los pantalones y las braguitas y ponía su pene rozando el culo, en la zona genital y hacía fotografía con el teléfono móvil" , que recordaba otro episodio en que ella quería una chaqueta del coche y el procesado dijo que la acompañaba y una ven el lugar para que ella entrara el coche le dijo mira tengo un trébol de cuatro hojas y que cuando ella estaba dentro Victorio le dijo que escribiera al seguro y que se agacha hace " agarrándole el culo ", " que en otra canción llevaba un mono y como no podía meter la mano le dijo que esa ropa no le gustaba ", "cuando llevaba pantalones cortos le metía la mano por debajo tocándole la zona genital", añadiendo que en otra ocasión en la zona de la PLAYA000 de DIRECCION001," la llevó al castillo y en un banco le dijo que se sentara y Victorio la agarró de la cabeza para que pusiese su boca en su pene y le dijo que abriese la boca haciendo... lo que Victorio le decía ". Posteriormente prestó declaración a presencia judicial el 5 de marzo de 2020, en esta ocasión a preguntas del Juez manifestó que conocía a Victorio porque era padre de un compañero de club de rugby de DIRECCION002 de su hermano, que todos los abusos y agresiones sexuales fueron de DIRECCION002, que ocurrieron mientras su hermano jugaba al rugby y en cuanto a los concretos ataques contra su indemnidad sexual se limitó a decir que " en una ocasión y en el interior de una furgoneta este hombre le dio besos y le tocó el culo sin quitarle la ropa... Que en otra ocasión en el vestuario del club de rugby Victorio le bajó la ropa a la declarante dejándole el culo al aire y que ese bajaba también la ropa y le ponía el pene de su culo y hacía fotos... Que no recuerda si tocaba su genitales con la mano " añadiendo que habitualmente " la cogía en hombro por detrás y aprovechaba para tocarle la zona genital por debajo de la ropa". Por último en su declaración en el acto del juicio oral y en cuanto a lo concretos hechos a que dice fue sometida por parte del procesado manifiesta que fueron "tocamientos en su cuerpo ,vagina, boca en todo... bastantes tocamientos" sin concretar. Preguntada por el Ministerio Fiscal que como la llevó el procesado los vestuario dice que " con la típica frase ¿ quieres jugar? Vamos a jugar", y cuando se le insiste para que relate cómo sucedieron los hechos dice que no recuerda pero si que se encuentra dentro de los vestuarios frente a la entrada y que el procesado le manifestaba que que tuviese atenta por si viniera alguien, que ella se encontraba mirando al pasillo que conduce desde el campo a los vestuarios y siente como le baja los pantalones y le quita la ropa, que no entendía lo que estaba sucediendo pero sintió algo en el " culo", por " debajo del culo", se gira y ve como el procesado tiene un móvil que lo esconde rápidamente, mira más y ve que tenía el pene fuera, que ella se marchó y no dijo nada a sus padres. En relación al episodio del coche señala que ella tenía frío y quería ir al coche por una chaqueta, que el acusado se ofreció acompañarla y como sus padres tenían confianza con los que les rodeaban fue con el acusado, que fueron directamente al coche del acusado, que le dijo que tenía que coger algo, manifestando que era una " camioneta chiquita", que el acusado se subió en el asiento del copiloto y le decía que tenía un trébol de cuatro hojas en el salpicadero, que él la cogió de un brazo y la metió en la parte delantera y él detrás, que luego la llamó y ella fue la parte de atrás y ahí le dijo hay abajo está el seguro, que se agachó y él empezó a tocarle el culo y la vagina, principalmente el culo, le metió la mano por debajo de la ropa ,contacto con la vagina, llevaba un pantalón corto y le tocó los genitales y el culo, que nos recuerda cómo terminó dicho episodio que fue bastante rato, que cree que eso fue después de lo del vestuario. En relación al incidente que dice sucedido en la PLAYA000 en el plenario dice que no recuerda bien, que el procesado fue a una fiesta con ellos en la playa, que había mucha gente y que le metió el pene; cuando el Ministerio Fiscal le pide que explique cómo sucedió pues en instrucción no había manifestado nada relata con todo lujo de detalles que ella y otra chica que era su amiga, aunque dice que no recuerda quién era, querían subir a jugar al castillo y el acusado se ofreció a llevarlas, que una vez allí la coge y se esconden detrás de un arbusto, cuando se marchó la otra niña el acusado la llevó a un banco desde donde se veía la playa , que él se bajó el pantalón y le dice que abriese la boca y le obliga a meter su pene en la boca, él estaba sentado a su derecha y ella a su izquierda, abrió la boca y el acusado pone su pene dentro, que ella salió corriendo y no se lo contó a nadie. A preguntas de la defensa del acusado reconoce que cuando se disputaban los partidos de rugby había mucha gente en las instalaciones del club que el día de la playa también habían bajado tanto de gente de club de rugby haciendo el asado y a preguntas de si también la cogían a caballito los padre de otros chico del club dice que si pero siempre delante de sus padres .

Lo primero que nos llama la atención , especialmente dada la edad que tenía la testigo cuando formuló denuncia y cuando prestó nueva declaración ante el Juez de instrucción , es que en esta segunda ocasión no haga referencia alguna a la felación que dice le hizo Victorio practicarle cuando se encontraban en las inmediaciones del PLAYA000 de DIRECCION001. Por otra parte hemos de destacar que en su inicial declaración en comisaría proporciona pocos detalles sobre cómo sucedieron los hechos y da aún menos detalles en la exploración practicada a presencia judicial frente a la declaración en el plenario en que si añade más detalles. Por otra parte respecto de el episodio sucedido en el interior de vehículo del procesado en su inicial denuncia dice que " le agarró el culo ", en la exploración efectuada el 5 de marzo de 2020 manifiesta que " le dio beso y le tocó el culo sin quitarle la ropa" para finalmente en el plenario afirmar que cuando se agachó el procesado " empieza tocarle el culo y la vagina"insistiendo en que le tocó los "genitales y el culo". Respecto del episodio que se dice sucedido en la PLAYA000 de DIRECCION001 ya hemos dicho que no alude al mismo en la exploración practicada en fase de instrucción y en su inicial denuncia no da detalles de cómo se desarrollan los hechos proporcionando ahora en el plenario da todo lujo de detalles.

En cuanto al testimonio de Violeta , madre de Verónica, hemos de destacar que la misma ni siquiera puede ser considerada como un testigo de referencia por cuanto que en el plenario no relata que le contó su hija sobre los supuestos abuso que había sufrido por parte del procesado, limitándose la misma, al contestar a las preguntas que le fueron formuladas, a relatar cómo y cuándo su hija puso en su conocimiento tales hechos, coincidiendo con ella en que al tener su hija molestias en la zona genital y preguntarle ella se había mantenido relaciones sin protección con quien era entonces su pareja su hija le contó un episodio de un supuesto ataque su libertad sexual sucedido meses antes añadiendo que de pequeña le había pasado algo similar con el padre de Baltasar un chico que jugaba al rugby con su hermano Bernardo, pero sin concretar, quizá porque ninguna de las partes le preguntó , lo que su hija le había relatado en ese momento.

De la declaración de dicha testigo al igual que de la de su hija Verónica y la del propio Victorio resulta acreditado que todos vinieron coincidiendo durante el periodo de tiempo a que se refieren las acusaciones en las instalaciones del DIRECCION000 al practicar dicho deporte tanto los hermanos de Verónica como lo el hijo mayor del procesado, y que ,tanto durante los entrenamientos como durante los partidos, en dichas instalaciones se concentraban un importante número de personas, lo que nos lleva a plantearnos cómo es posible que un adulto realice con una niña que no pasa de nueve años unos actos como los que se dicen en los escritos de acusación en los vestuarios de dicho club, vestuario que se encontraban en el mismo pasillo que conducía al campo y donde se ubicaban los cuartos de baño, la secretaría y la consulta del fisioterapeuta , con la puerta abierta. Por otra parte el procesado reconoce haber participado junto con la familia de Verónica y otros miembros del club de rugby en una barbacoa en la PLAYA000 de DIRECCION001 si bien niega no sólo los hechos que se le imputa sino siquiera haber estado con la menor en el castillo, afirmando que esa noche había mucha gente en la playa pues , dice, era la noche de San Juan , extremo éste que no ha podido ser acreditado aún cuando Verónica y su madre reconocen que era verano, y que él como tenía a un hijo de ocho años y otro de unos dos años estuvo en todo momento pendiente de sus hijos. Verónica afirma que subió al castillo con otra amiga y que allí del procesado hizo que le practicarse una felación, su madre en relación a dicha noche dice que no recuerda nada especial que sólo hicieron una barbacoa y no hubo nada que le llamara la atención, que no recuerda que su hija subiera de la playa al castillo, cuando lo lógico de haber sucedido sería recordarlo dada la edad de la niña, que era de noche y el tiempo que se tarda desde la playa en subir al castillo. De todo ello no cabe sino concluir que el testimonio de Violeta no viene a corroborar lo declarado por su hija puesto que en la misma ha declarado que nunca vio nada que le llamara la atención, no recuerda nada extraño , no vio ningún comportamiento inapropiado por parte del procesado sino muestra de cariño familiar propias del club que compartían,

Como prueba de descargo se ha practicado la declaración de Socorro quien fue esposa del procesado y quien manifiesta que un día normal en las instalaciones del club había mucha gente, que los días de partido muchísima más porque venían los autobuses de los otros equipos, que los vestuarios estaban en el mismo pasillo donde se ubicaba la secretaría, el cuarto del fisioterapeuta y los servicios, que secretaría solía estar abierta y también la consulta del fisioterapeuta , y respecto de el incidente de la playa relata que estuvieron en la playa la noche de San Juan y que se marcharon sobre las doce porque hacía bastante frío, que sus hijos eran pequeños uno tendría dos años, que su entonces marido no desapareció durante media hora porque tenían dos niños pequeños y estaban pendientes de ellos.

Por último procede analizar el informe pericial psicológico sobre valoración del testimonio obrante en autos elaborados por las peritos NUM003 y NUM004 y debidamente ratificado en el plenario por las mismas en que las acusaciones se apoyan para concluir que en el presente proceso se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar a la presunción de inocencia al recogerse en las conclusiones de dicho informe que "La valoración conjunta de los resultado del Análisis del Contenido Basado en Criterios y del Listado de Validez arroja datos suficiente para catalogar el testimonio aportado como "Creíble".

En relación a tales informe psicológicos sobre credibilidad del testimonio el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente. Así Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017 señala que estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero ; 381/2014, de 23 de mayo ; 517/2016, de 14 de junio ; 789/2016, de 20 de enero ; y 468/2017, de 22 de junio )". En el mismo sentido la sentencia número 290/2020 de esa misma sala segunda del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2020.

En la misma línea la sentencia anterior del Tribunal Supremo número 238/2011 de 21 de marzo venía a decir que " por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia". Añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo número 741/2022 de 20 Jul. 2022 que si bien dichos informe pueden ser útiles en el caso de testigos menores de edad por sus especiales circunstancias pues " la psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas . El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense" añadiendo con cita de la sentencia número 592/2017 de 21 Jul. 2017 de ese mismo tribunal que " los informes periciales no vinculan de modo absoluto"... Máxime cuando en el caso que nos ocupa las víctimas si bien eran menores cuando los hechos acontecieron, 7 de los 9 eran mayores de edad cuando declararon en el juicio oral -los otros dos tenían 17 años.". Esta misma línea en la que se mantienen por el Tribunal Supremo en la antes citada sentencia del 10 de junio de 2020 en la que reconoce la utilidad de los análisis sobre credibilidad del testimonio en los casos de abusos sexuales a menores resulta junto a la declaración del menor, que se enfrenta a la negativa de los hechos del acusado, y ante la carencia de otras pruebas directas, pero afirma que tal análisis " no tiene efecto alguno en las declaraciones de mayores de edad, o en menores, pero de edad más elevada. Y ello es así, por cuanto si está el menor más cerca de la edad adulta más dificultades de otorgar valor a la pericial de credibilidad del testimonio al ser el juez o el Tribunal el que efectúen esa valoración en la declaración que se efectúe en el plenario".

Pues bien pues bien partiendo de estas consideraciones y descendiendo al objeto del presente proceso resulta evidente que no cabe otorgar al informe pericial obrante en autos el valor que como medio de prueba le atribuyen las partes acusadoras pues en este caso, si bien la presunta víctima Verónica a la fecha en que se dicen sucedieron los hechos contaba una edad de entre seis y ocho años, lo cierto es que cuando formula denuncia tiene 17 años de edad y al tiempo de prestar declaración en el plenario en la misma ya ha cumplido 19 años, de modo que el testimonio a valorar es el de una persona adulta y por tanto sólo al Tribunal compete valorar la credibilidad de dicho testimonio.

A la vista de la prueba practicada, lo cierto es que se han generado dudas que pueden llevar a cuestionar que los hechos denunciados se hayan producido en la forma en que Verónica los describió, lo que impide que se haya llegado al convencimiento pleno de la comisión por parte del procesado de los delitos que se le imputan. Es cierto que no se observan móviles espurios, claros y evidentes, impulsores de la denuncia formulada, pues no se ha revelado a lo largo del procedimiento la existencia de motivos de rencor, enemistad, venganza o resentimiento de la menor hacia el procesado que puedan explicar su relato incriminatorio. El cumplimiento del requisito de la persistencia en la incriminación es más dudoso no sólo por qué en su inicial denuncia en comisaría no da muchos detalle sobre cómo, dónde y cuándo se produjeron y se desarrollaron los ataques denunciados a su indemnidad sexual, siendo aún más parca en detalles en su exploración a presencia judicial a diferencia de lo que acontece en el plenario, sino por qué, lo que nos parece más relevante, en la citada exploración no hizo referencia alguna al episodio que denunció había sucedido en el PLAYA000 de DIRECCION001 a pesar de tratarse del ataque más grave a su indemnidad y libertad sexual pues según denunció el procesado hizo que le practicara una felación. Tampoco se cumpliría el criterio o requisito de verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, sino una declaración de parte dado la misma se halla personada como acusación particular, pues en este caso la única testigo que ha depuesto a instancia de las acusaciones, madre de Verónica, no aporta ningún dato objetivo que permita refrendar el testimonio de su hija pues, al margen de manifestar que es cierto que coincidían con el procesado en los entrenamientos y en los partidos de rugby y que también tomaron parte con el mismo en una barbacoa que se efectuó en la PLAYA000 de DIRECCION001, la misma ha insistido en que nunca observó nada extraño , que sólo vio muestras de cariño normales dada la relación de familiaridad que vivían en el club , no habiendo sido la misma testigo directa de ningún acto o hecho que pudiera corroborar de algún modo lo denunciado; y el informe pericial psicológico no puede considerarse como un dato que venga a corroborar dicho testimonio por la razón en más arriba expuestas.

En conclusión de la valoración de toda la prueba ya expuesta, de forma conjunta y en conciencia , a juicio de esta Sala, surge una duda suficientemente razonable sobre si los hechos son o no ciertos, lo que nos obliga a dictar sentencia absolutoria , por aplicación del principio in dubio por reo, lo que ha de llevar consigo el levantamiento de las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado contra el procesado por estos hechos.

CUARTO - Las costas son a cargo de los procesados , como responsables penal del delito ( artículo 123 del Código Penal). Procediendo la absolución de Victorio las costas procesales causadas han de declararse de oficio. ( art.240 L.E.crim)

e atención a lo expuesto,