Sentencia Penal 408/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 57/2021 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO .- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal y de un delito de asociación ilícita previsto y penado en los artículos 515.1º in fine, 517.1º y 520 del Código Penal.

Del delito contra la salud publica.

En este sentido, a propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo).

El tipo fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas; habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 17 y 30 de junio 1982, 21 de enero, 19 de abril y 30 de septiembre de 1988, 15 y 21 de marzo, 27 de octubre y 14 de noviembre 1989, 4 de marzo de 1992, 2, 13 y 16 de julio de 1983, 30 de mayo y 8 de agosto de 1994, 3 abril de 1997 y 7 de diciembre de 1998, entre otras muchas).

De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta de los acusados, pues, se trata de sustancias estupefacientes, incluidas en los listados antes mencionados; acción que es plenamente subsumible entre las conductas sancionadas en el art. 368 CP. (Ex informe pericial NUM006 obrante en los folios 101 a 110 de las actuaciones, informe pericial NUM007, NUM008 Y NUM009 obrante en los folios 291 a 293, no impugnados).

Del delito de asociación ilícita.

Son requisitos del delito del art. 515.1º CP: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP, inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero, 544/2012, de 2 de julio, 109/2012, de 14 de febrero, 740/2010, de 6 de julio, 50/2007, de 19 de enero, 415/2005, de 23 de marzo, 421/2003, de 10 de abril, 234/2001, de 23 de mayo, ó 1/1997, de 28 de octubre).

En la misma línea, interpretando dichos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre, 855/2013, de 11 de noviembre, 719/2013, de 9 de octubre, 146/2013, de 11 de febrero, 143/2013, de 28 de febrero, ó 112/2012, de 23 de febrero, por citar algunas de las más recientes.

El delito de asociación ilícita recoge la conducta referida a la constitución de grupos o asociaciones que posibilitan una estructuración permanente, jerarquizada y ordenada a la realización de hechos delictivos. El Código no proporciona una definición de los que deba entenderse por asociación ilícita, atribuyéndose esa categoría a la agrupación de personas con una finalidad de permanencia y consistencia con una cierta organización jerarquizada y especialmente dispuesta. Aquí también cuando la pluralidad de sociedades es empleada no para operar en el tráfico económico que es propio, sino para enmascarar la actividad estatutariamente dispuesta. En el delito de asociación ilícita del artículo 515.1º - asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional o el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1º inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar . ( STS, Penal sección 1 del 08 de julio de 2020 , Sentencia: 380/2020 - Recurso: 4006/2018 , Ponente Dº Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre).

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, puede afirmarse que ni la entidad ni ninguna de las personas físicas acusadas disponía de autorización administrativa para la distribución de la marihuana o cualquiera de sus derivados, no constando si quiera solicitud de licencia a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011 de 16 de septiembre.

La existencia del delito de asociación ilícita es correcto en cuanto existió el concierto para delinquir dirigido a la creación de una organización dotada de una cierta infraestructura, con vocación de estabilidad y permanencia, diseñada para la futura comisión de delitos, tratándose de una asociación ilícita para delinquir y no solo de un supuesto de codelincuencia en la comisión del delito posterior (contra la salud pública).

Consecuentemente, en este caso la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una asociación, declarada legal y previamente inscrita en el correspondiente registro público. Consta en autos que en fecha 15/12/2021 se autorizo inscribir a la Asociación Sticky Fingers en el registro de Asociaciones de Andalucía. (Folios 223 y 224). Los responsables se han valido, pues, de la apariencia de legalidad que propiciaba ese reconocimiento administrativo para servirse de la asociación como pantalla.

Analizada la tipicidad de la conducta, pasaremos a analizar las alegaciones realizadas por la defensa de los acusados relativas al consumo compartido, principio de la insignificancia y error de prohibición ya sea vencible o invencible.

En el supuesto enjuiciado, no es posible aplicar la teoría del consumo compartido, ni el principio de la insignificancia, así como el error de prohibición ya sea vencible o invencible, como pretende la defensa, y que conllevaría a la atipicidad de los hechos. Las dos primeras teorías alegadas serán analizadas a propósito del presente fundamento de derecho, si bien el error de prohibición sera analizado con posterioridad.

Con respecto a la teoría del consumo compartido , los hechos objeto de enjuiciamiento se alejan de una posible atipicidad de este comportamiento por consumo compartido. Según se cita en la sentencia del Tribunal Supremo 855-2021, con referencia a otros precedentes, la extensión de esta doctrina a los grupos o sociedades cannábicas, fue analizada en la STS, Pleno, 484/2015, de 7 de septiembre , que proclamó la tipicidad de los comportamientos concretados en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de sustancias tóxicas con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, y aun cuando no concurra ánimo de lucro. Doctrina que se considera consolidada a través de un importante número de resoluciones, entre otras las SSTS 87/2019, 19 de febrero; 261/2019, de 24 de mayo; 521/2019, de 30 de octubre; 205/2020, de 21 de mayo; 378/2020 y 380/2020, ambas de 8 de julio; 564/2020, de 30 de octubre; 722/2020, 30 de diciembre; 508/2021, de 10 de junio; o 534/2021, de 17 de junio. Reconoce esta doctrina que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares, no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. No obstante, como así se afirma en los precedentes invocados, no puede utilizarse la sociedad, a modo de cobertura, para amparar comportamientos consistentes en la organización de un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana de considerables proporciones con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar.

Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta. (STTS, Sección 1ª, de 8 de julio de 2022, Sentencia 695/2022, recurso 3207/2020 , Sr. Ponente Sánchez Melgar).

Así ocurre en este caso en el que la conducta se ha concretado en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de sustancia que excede de ese supuesto consumo compartido y que ademas ha quedado acreditado, como mas adelante se expondrá, que al local se dirigían personas expresamente para adquirir la sustancia, la cual no era consumida en dicho local habida cuenta que dicha sustancia resulto ser aprehendida en varias ocasiones a dichas personas que abandonaban el local y que incluso reconocían haber adquirido en ese momento y en ese lugar. (Folios 8, 9 y 10).

Obra en autos los Estatutos de la Asociación, que fue constituida el día 16/8/2015, y establece dentro del ámbito de actuación- articulo 3º-, que " la Asociación tiene por ámbito territorial la comunidad de Andalucía e integrara a todos los seres humanos amigos de la cannabis sativa o personas que desean un tratamiento legal diferente de esta planta a través de medios democráticos". (Folio 275).

En el marco de la actividades- articulo 5-,los estatutos disponen que " para el cumplimiento de los fines enumerados en el artículo anterior se realizaran las siguientes actividades:

1. Organizar y participar en actos divulgativos, como conferencias, exposiciones, manifestaciones y concentraciones que tengan que ver con los fines de la Asociación. El estudio e investigación del cananabis desde el punto de vista científico, medico y legal".

Pues bien, nada de lo anterior ha sido acreditado por parte de los acusados, mas allá de quedar reflejado los citados fines, no llevados a cabo, en los estatutos de la asociación.

Es por ello que puede concluirse que el local en cuestión no sólo estaba destinado como establecimiento de reunión de personas habitualmente consumidoras de sustancias estupefacientes, y era allí donde se consumía la sustancia, sino que también dicha sustancia era distribuida bajo precio, como se desprende de la documentación intervenida y de la entrada y registro realizado, entre otros efectos (tickets TPV de la entidad BBVA, que constan diversas cantidades), existencia de TPV utilizado para el cobro de la venta de sustancias, dinero efectivo intervenido en sobres, conteniendo billetes de 50€, 20€ y 5€, papel con anotaciones y tres balanzas de precisión. ( Acta de registro obrante en los folios 16 a 19 y 27 a 29).

Con respecto a la teoría del principio de la insignificancia.

La jurisprudencia, entre otras, Auto del Tribunal Supremo Sala de lo Penal, Sección 1ª, Auto nº 504/2022 de 28 de abril, ponente Dº Manuel Marchena, admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril (RJ 1998, 3806) ; 985/1998, de 20 de julio (RJ 1998, 5998) ; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio (RJ 2001, 6870) ; 1081/2003, de 21 de julio (RJ 2003, 5998) ; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre (RJ 2000, 8080) ; 1889/2000, de 11 de diciembre (RJ 2000, 10149) ; 1591/2001, de 10 de diciembre (RJ 2002, 6108) ; 1439/2001, de 18 de julio (RJ 2001, 6501) ; y 216/2002, de 11 de mayo (RJ 2002, 4737) ). Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término " insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre (RJ 2007, 8288) ; 1110/2007, de 19 de diciembre (RJ 2008, 1314) ; 183/2008, de 29 de abril (RJ 2008, 1857) ; y 1168/2009, de 16 de noviembre (JUR 2010, 70922) ) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio (RJ 2017, 3858) ). Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 (RJ 2004, 1729) , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio)".

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 5052) )".

En el caso de autos se incauto 0,77 de cannabis con un 8,1% de THC, 175 gramos de cannabis sativa con THC de 16,33%, 1,9 gramos de resina de cannabis con THC de 24,89%, 0,36 gramos de cannabis con un 9,5% de THC, 2,13 gramos de cannanbis con un 6,9% de THC.

Hay que recordar que del cuadro elaborado por el Instituto Nacional de Toxicologia, revisado el día 1/8/2021, para el supuesto de marihuana, hachis y aceite de hachis, la dosis mínima psicoactiva es de 10 mg (via oral), por lo que expuestas las anteriores cantidades incautadas exceden notablemente de dicho mínimo psico-activo, independientemente de su pureza (como establece la jurisprudencia supra citada), pues en miligramos seria de : 770mg, 175.000mg, 1.900mg, 360mg, 2.130mg.

Por lo que en méritos a lo expuesto, no puede ser de aplicación dicho principio.

SEGUNDO .- Autoría.

Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal y delito de asociación ilícita previsto y penado en los artículos 515.1º in fine, 517.1º y 520 del Código Penal, resultan criminalmente responsables, en concepto de autores, los acusados, Landelino y Constanza , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación personal, material y directa en la ejecución de los hechos.

En el acto de la vista, el acusado Landelino manifestó que es socio fundador de la Asociación que se fundo el 16/8/2015, que Constanza también es fundadora. Que el sufre de ansiedad y le sentaba mejor consumir cannabis, que las personas de la asociación son cultivadores y lo llevan allí y lo ponían en común, que no tenia autorización de la Asociación Española del Medicamento para suministrar a terceras personas. Que eran unos cuarenta o cincuenta socios, que pagana unos 200€ de cuota mensual, que el inmueble era alquilado sobra unos 3.000€ al mes, que se consumía en el inmueble, no fuera. Que todos eran consumidores habituales. Que no se podía invitar a terceros a la asociación. Que los socios sabían que no se podía sacar marihuana fuera de la asociación. Que el funcionamiento era como una "peña". Que no había funciones de dirección, que solo él tenia firma en la cuenta corriente.

En el acto de la vista la acusada Constanza manifestó que fue socia fundadora, que es tesorera y que ya estuvo en otra asociación. Que los tickets que encontró la Policía era de las cuotas, que éstas podían oscilar entre 50€ a 200€, dependía del consumo, que unos iban todos los días y otros no. Que la asociación no se dedica al cultivo. Que eran unos 50 o 55 socios. Que Agueda y Carlos Miguel eran socios. Que se abría todos los días, undía se encargaba uno y otro día otro. Que todos eran consumidores, se consumía 50/55 gr al mes. Con las aportaciones de pagaba el alquiler, la luz, agua, bebidas. No se podía consumir fuera del local ni se podía invitar a gente de fuera. Que eran una comunidad de consumidores. No se cobraba sueldo, se conocían todos.

Frente a dichas declaraciones exculpatorias de los hechos y que los acusados están en su pleno derecho de ejercer, ha resultado determinante para formar la convicción del Tribunal en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a dichos sujetos las siguientes pruebas:

1º) Las declaraciones del agentes actuantes (Agente de la Policía Nacional Nº NUM010 que ratifico el atestado en sede de plenario en la que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio, agente que, ratificándose en el atestado, coincidieron al relatar que en aquel momento era agente en practicas, que intervino en vigilancias previas, en particular intervino el día 18/4/2018, que dispusieron un servicio de vigilancia en las inmediaciones del local. Sobre las 22:00 horas salio una pareja de local introduciéndose en el vehículo ....GQY, siendo interceptado por los funcionarios actuantes Carlos Miguel y Clara. A Carlos Miguel se le intervino entre sus pertenencias una bolsita con marihuana, se elaboro acta de intervención de sustancia estupefaciente con numero NUM011. (Folio 9). Les dijeron que la sustancia intervenida fue adquirida en la Asociación.

Que el día 27/4/2018 dispusieron igualmente dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del local, y pudieron comprobar la salida de una mujer que se introdujo en un vehículo y que fue interceptada e identificada como Agueda, se le intervino en el interior de su bolso dos cigarros electrónicos y tres recambios con aceite de cannabis en el interior, se elaboro acta de intervención con numero NUM012.(Folio 10). Que la mujer les dijo que la sustancia la adquirió en la asociación.

2º) Las declaraciones del Agente de la Policía Nacional Nº NUM013 que ratifico el atestado en sede de plenario en la que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio, agente que, ratificándose en el atestado, y que intervino con la anterior Agente, manifestó que intervino en la vigilancia del día 18/4/2018, que intervinieron sustancia a Carlos Miguel y Clara, que les dijeron la procedencia de la misma. Que contactaron con Clara y le confirmo lo del club. Que llegaban, pedían y le facilitaban la sustancia previo pago.

Que se trataba de un chalet, que la decoracion era tipo local, que encontraron terminales de pago.

3º) Las declaraciones del Agente de la Policía Nacional Nº NUM014, que si bien intervino junto con los anteriores Agentes, y manifestó que no se acordaba de su intervención, ratifico el atestado en sede de plenario, e el que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio.

4º) Las declaraciones del Agente de la Policía Nacional Nº NUM015 que ratifico el atestado en sede de plenario en la que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio, manifestó que intervino en la vigilancia del día 5/4/2018 y que interceptaron a Marino y le incautaron dos cigarros-porro den marihuana y le manifestó que lo había comprado en el local. Que el Agente manifestó que no recordaba si era socio. Se elaboro acta de intervención con numero NUM016. (Folio 8).

5º) Las declaraciones del Agente de la Policía Nacional Nº NUM017 que ratifico el atestado en sede de plenario en la que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio, manifestó que intervino en una vigilancia, la del día 27/4/2018- junto con el agente NUM010- y que interceptaron a una chica identificada como Agueda, se le intervino en el interior de su bolso dos cigarros electrónicos y tres recambios con aceite de cannabis en el interior, se elaboro acta de intervención con numero NUM012.(Folio 10). Que la mujer les dijo que la sustancia la adquirió en la asociación.

6º) Las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional Nº NUM018, NUM019 y NUM020, que se ratificaron en su intervención- entrada y registro del local Sticky Fingers sito en Plaza de a Primavera nº 3 de Marbella (Málaga), en sede de plenario en la que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio. (Folios 16 a 19 y 27 a 30).

En particular el Agente NUM018, instructor de las diligencias, intervino en la entrada y registro que tuvo lugar el día 3/5/2018 en el local antes citado. Que ya tuvieron una o dos intervenciones anteriores en la que los ahora acusados ya resultaron detenidos. Que se encontró documentación de pagos, sobres con cantidades y fechas, que no sabia el numero de socios. Que era frecuente la entrada y salida de personas, que había cigarros y sustancias en formas liquida, que era común en ese tipo de locales. Que Constanza llamo a Landelino como responsable. Que cree que no se intercepto lista de socios.

El Agente con carnet profesional NUM019 manifestó que su intervención fue la de apertura y control de las personas de dentro de la casa, que no intervino en la búsqueda de sustancia y que se ratificaba en su intervención.

El Agente con carnet profesional NUM020 manifestó que intervino en el registro del día 3/5/2018, que se ratifica en el acta, que no recuerda "tal cual" que existiera listado de socios, que había tickets de venta de BBVA pero no recordaba la cantidad.

Ademas, y según obra en el atestado NUM021, actuando como Instructor el Agente con carnet profesional NUM018 y como Secretario el Agente con carnet profesional NUM020, y ratificado en el acto de la vista, se encontró en el interior del local a Luis Pablo y a Reyes, y que tras su cacheo se encontraban en posesión de, respectivamente, 0,36 g de cannabis, con un 9,5% de concentración en THC y precio final en el mercado ilícito de 1,83 € y , 2,13 g de cannabis, con un 6,9% de concentración en THC y precio final en el mercado ilícito de 10,82 €, quienes momentos antes habían adquirido de los acusados.

Por lo que de dicha actividad probatoria, se concluye que los hechos han quedado acreditados, pues no ha resultado probado que los socios de la Asociación, en numero que no ha podido ser determinado, pues ni si quiera existía un listado formal y fehaciente de socios, fueren personas con padecimientos que fueren paliados con el consumo de las sustancias, pues no se les exigía dicho requisito, pues no había documental medica que así lo acreditara, ni que todos fueren consumidores habituales de sustancia, no se adoptaban medidas de control para evitar que la sustancia se consumiere fuera del local de la asociación ni que fuese entregada para consumo inmediato, se permitía el acceso a cualquier persona que dijera que era consumidor de sustancia tolerando el consumo ab initio,pues la testigo Agueda, que conocía a ambos acusados, manifestó en el acto de la vista que no entrego documentación que acreditara que el consumo era para fin terapéutico, pues no se lo pidieron, que dio su nombre, dinero y nada mas, que adquirió dos cigarros electrónicos que lleva un aceite, unos bolis de cristal de acero. Que los adquirido dentro del establecimiento,que fue dos veces, que pago una cuota y la segunda que le paso esto. Los pago allí, pero no sabia como, si tarjeta o cash. Le costo 70€ cada uno. Que no tenia carnet de socia, solo estuvo dos veces, una vez pago 50€, era una cuota mensual. Que le dijeron que era un smoking club, que podías tomar una birra, hacer yoga, disfrutar de piscina, y que estaba "guay". Que supone que tenia la condición de socia, pues dio su nombre y 50€. Que no era consumidora de marihuana y le dijeron que eso era mejor en vez de lexatin. Que lo que compro lo probo dentro y se llevo lo que había comprado pues eran unos

bolis muy bonitos, se lo llevo y se lo confiscaron.

El testimonio de Abelardo, que manifestó que conocía a ambos acusados, que eran amigos, debe ser valorado con cierta cautela, pues si bien es cierto que manifestó que tenia carnet de asociación, que paga 200€, que son unos 40/50 socios, que los que conoce son todos consumidores habituales de marihuana, se reúnen para consumir, que no pueden sacar marihuana fuera, que los gastos se sufragan con las cuotas, que es una comunidad de amigos que consumen marihuana, que todos llevan de todo, que hay socios que cultivan y se reparte a los socios, que hizo declaración que era consumidor de cannabis, que no aporto documentación que era para uso terapéutico, que todos los socios son consumidores; es mas cierto, que también manifestó que pertenecía a la Asociación desde hacia tres años, y los hechos objeto de enjuiciamiento acontecen en el año 2018, esto es, el testigo realiza unas manifestaciones respecto de la realidad por él experimentada pero no así de lo acontecido a fecha de los hechos.

Por lo que en méritos a lo supra expuesto, los hechos han quedado acreditados.

TERCERO.- Respecto del error de prohibición alegado.

No concurre en el caso de autos, por cuanto que no es valida sólo su alegación sino que se debe acreditar el mismo.

La STS 219/2022, de 9 de marzo , que sigue la también reciente STS 844/2021, de 4 de noviembre , contribuirá a centrar ahora la cuestión. En la misma expresamos, por lo que importa en este marco impugnativo, que "el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva". Y es que, efectivamente, quien actúa albergando dudas o inseguridades acerca de si su comportamiento resulta o no penalmente reprochable, pese a cuya existencia resuelve actuar igualmente, no lo hace en la creencia (errónea) de estar obrando lícitamente, con error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, tal como exige el artículo 14.3 del Código Penal, sino con entera falta de certeza acerca de la significación jurídico penal de su conducta, significación que, a la postre, le resulta indiferente. La creencia (aun errónea) presupone la superación de las dudas; y, por eso, cuando lo que existe es falta de certeza sobre la licitud de la conducta, no cabe hablar, con razón, de error de prohibición vencible. Este, al contrario, supone la existencia cierta de un conocimiento (equivocado). Exige, como hemos dicho, que el sujeto actúe en la creencia de hacerlo lícitamente, en la certeza de que su conducta no merece reproche penal (en el sentido de que la norma penal no lo desaprueba). Esa certeza, naturalmente, en los casos concernidos por el artículo 14.3 del Código Penal, habrá de ser errónea. Debiendo discriminarse después si este error, que en cualquier caso ha de existir como tal, debe calificarse como inevitable (en cuyo supuesto quedará excluida la responsabilidad criminal) o evitable (en cuyo caso, la menor culpabilidad del autor determinará la imposición de una pena inferior, en uno o dos grados).

También es hoy generalizado el punto de vista que sitúa el tratamiento del error de prohibición en el escenario de la culpabilidad. Ya sea, como se sostuvo desde la llamada escuela causalista, por formar parte el conocimiento de la antijuridicidad el dolo, y situarse éste en la culpabilidad como elemento dogmático del delito; ya sea, como mantuvieron los finalistas, porque aquel conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, aunque desgajado del dolo, deba permanecer, a diferencia de éste, en la culpabilidad. En cualquier caso, y ello entronca con las quejas del recurrente, en último extremo, el tratamiento del error de prohibición obtiene su justificación del principio de no exigibilidad de otra conducta, expresión concentrada del propio concepto de culpabilidad. Si el sujeto actuó en la creencia insuperable (inevitable) de que lo hacía de forma lícita (no penalmente reprochable), no puede serle exigida la observancia de la norma que, de aquel modo, no supo que violentaba y no quiso violentar. Si la creencia, aun errónea, pudiera haber sido superada, en términos concretamente factibles y razonables, merecerá reproche, aunque de un modo atenuado. Otra conducta le era exigible, en tanto se encontraba a su alcance, aunque no en los mismos términos que corresponden a quien no padeció error alguno acerca de este extremo. Se ha dicho así que quien actúa con error vencible de prohibición no enfrenta directamente el mandato primario contenido en la norma penal (que, en realidad, desconoce), sino que lo hace indirectamente, en tanto dejó de adoptar las precauciones que en el caso le resultaban exigibles para sobreponerse a dicho error. Lo explica la sentencia que hemos referido últimamente cuando señala:

"No cabe duda -dice la STS 571/2016, de 29-6-, como ha destacado la Doctrina que la evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva en el régimen establecido en el art. 14 del CP. De acuerdo con éste, el error sobre la antijuricidad excluirá la punibilidad, cuando haya sido invencible. Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto, la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición. La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque atenuada, según el art 14.3 CP. Dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello...

... Así, conforme al principio de la responsabilidad las personas serán responsables por la corrección de sus decisiones dentro de los límites de su capacidad ético-social. De esta manera la punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir porque pudo obrar de otra manera... La evitabilidad del error, según la opinión generalizada en la doctrina alemana y en la seguida por parte de la española, presupone que el autor haya tenido, en primer lugar "razones" para pensar en la antijuricidad, es decir preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuricidad; y en segundo lugar la "posibilidad" de obtener una correcta información sobre el derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto, los medios señalados en la doctrina como idóneos para despejar la incógnita son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia. Y teniendo en cuenta que el ciudadano no puede cargar con la tarea de realizar una cadena interminable de comprobaciones, para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le es inherente ( art 10.1 CE.).La Jurisprudencia se ha hecho eco de tal doctrina, así por ejemplo en SSTS 2002/2000, de 19 de septiembre, 17/2003, de 15 de enero... Por su parte, la STS nº 601/2005, de 10 de mayo, señala que "la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. ( STS, Sección 1ª de 8 de julio de 2022, sentencia 695/2022, recurso 3207/2020).

Expuesta la anterior doctrina y aplicada al caso de autos, se concluye por esta Sala que no es aplicable el error de prohibición, ni vencible ni invencible, habida cuenta que consta en las actuaciones que la acusada Constanza ha sido detenida por hechos similares en diferentes ocasiones en un corto periodo de tiempo, siendo:

El 19/2/2016 por presunto delito contra la salud publica y asociación ilícita, ejerciendo en ese momento el cargo de encargada de la Asociación Joes, interviniéndose 353 gramos de marihuana, 79 gramos de hachos, 22 cigarros porros y dinero efectivo, tramitándose atestado NUM022 de la Comisaria Local de Marbella.

El 17/1/2018 por presunto delito contra la salud publica ejerciendo en ese momento el cargo de encargada de la Asociación Joes, interviniéndole 402,47 gramos de marihuanay dinero en efectivo, tramitándose atestado NUM023 de la Comisaria Local de Marbella.

El 8/3/2018 por presunto delito contra la salud publica y asociación ilícita, ejerciendo en ese momento el cargo de encargada de la Asociación Joes, interviniéndole 141 gramos de marihuana, dinero en efectivo y diferentes productos conteniendo derivados del cannabis, tramitándose atestado NUM024 de la Comisaria Local de Marbella. (Folio 37).

Al acusado Landelino, igualmente, le consta una intervención policial anterior en Marbella de fecha 23/4/2015 por presunto delito contra la salud publica y asociación ilícita. (Folio 40).

De hecho el Agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM018 manifestó en el acto de la vista que ya tuvieron una o dos intervenciones anteriores a la de ahora con los ahora acusados y que fueron detenidos por ello.

Por lo que constando que no es la primera vez que los ahora acusados han resultado detenidos por hechos similares, ( Constanza hasta en tres ocasiones y Landelino, al menos, en una), y en particular, al regentar la acusada Constanza otra asociación similar a la de objeto de autos, por la que también resulto detenida, siendo la ultima detención tan solo dos meses anterior a la de los presentes hechos-,la misma ha tenido la posibilidad de informarse acerca de los hechos, pues de hecho, suponemos que al ser detenida hasta en tres ocasiones, la autoridad actuante le informo acerca de los hechos y motivos de su detención, así como al ahora acusado, ambos, por lo tanto, como socios fundadores de la asociación, y reiteramos, habiendo ya sido detenidos por similares hechos, tenían el deber de informarse acerca de su licitud o ilicitud, siendo una información de fácil acceso, y no quedando acreditado que los acusados padecieren de alguna patología o deficiencia que les impidiese acceder a dicha información, si bien también podían haber solicitado asesoramiento legal sobre este particular, máxime que se trataba de los socios fundadores de la asociación.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

QUINTO .- Penología:

En aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, en atención a las circunstancias que concurren en nuestro caso, las circunstancias personales de los acusados que carecen de antecedentes penales, la entidad y cuantía de la sustancia, la aplicación del articulo 368 del CP, entendemos que procede imponer a los acusados, a cada uno de ellos, la pena de DOS AÑOS DE PRISION , inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.800€, con un MES de arresto sustitutorio en caso de impago.

Por el delito de asociación ilícita, previsto y penado en los artículos 515.1º in fine, 517.1º y 520 del Código Penal, a cada uno de los acusados, teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con cuota diaria de 15€, inhabilitacion especial para empleo o cargo publico por tiempo de 8 años, y procede la disolución de la Asociación Sticky Fingers".

Al amparo del articulo 129.1 y 33.7 c), d) y f) del Código Penal, y habida cuenta la entidad de los hechos y finalidad de la asociación, procede imponer la suspensión de las actividades de la Asociación Sticky Fingers por cuatro años, clausura de sus locales o establecimientos por cuatro años e inhabilitacion para obtener subvenciones y ayudas publicas, para contratar con el sector publico y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años.

SEXTO - Se acuerda, se proceda al DECOMISO de las sustancias, efectos y dinero intervenidos, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal en relación al articulo 127 del Código Penal, debiéndose proceder, en caso de no haber se ya realizado, a la total destrucción de la droga, una vez firme la Sentencia, y al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico Ilícito de Drogas y Otros Delitos Relacionados.

SEPTIMO- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procediendo, en el presente caso, la condena de los acusados, Landelino y Constanza, por mitad, al pago de las costas procesales que se hayan podido causar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,