Sentencia Penal 100/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 45/2021 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- No habiéndose formulado en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, la acusación por el delito de conducción temeraria del artículo 380 del CP contra el acusado, Sr. Onesimo, procede absolverle de dicha infracción penal en aplicación del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, de sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con el art. 369-1-circunstancia 5ª del Código Penal, del que aparece como criminalmente responsable en concepto de autor Don Onesimo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El acusado, Sr. Onesimo ha reconocido la autoría de los hechos objeto de la acusación del Ministerio Fiscal en su contra formulada, por lo que en Justicia y Derecho debe hacérsele destinatario de la condena que a continuación se dirá, y ello por constar en el procedimiento pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de la infracción penal aludida, significándose que las penas que se impondrán se estiman adecuadas a las circunstancias personales del encartado citado y a la gravedad de los hechos, en relación esto con el hecho cierto de que su Abogado defensor, conocidas las conclusiones que en definitiva iba a sustentar el Ministerio Fiscal, con la aquiescencia de éste, se conformó con el relato de hechos si bien solicitó que la condena se impusiera en el mínimo legal, ya fuera por la apreciación de una atenuante de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 20.2, ya fuera por su colaboración y reconocimiento de los hechos, lo que entiende le hace merecedor de la sanción en su grado mínimo.

Respecto de Doña Silvia ha quedado en el ánimo de la Sala la duda de su participación, lo que nos lleva al principio de presunción de inocencia que recoge el artículo 24-2 de la Constitución y al in dubio pro reo.

Las pruebas practicadas en el juicio oral fueron la declaración de ambos acusados, testifical de los agentes de policía nacional y de la dueña del garaje y trastero objeto de investigación, periciales y demás documental que obra en autos.

De la valoración conjunta de la prueba, conforme a los criterios del artículo 741 de la LECRIM, no se ha alcanzado la convicción de que Doña Silvia tuviera conocimiento y participación en los hechos de los que Don Onesimo ha reconocido ser autor.

La participación de Doña Silvia en los hechos, acreditada con prueba plena, se limita a que acudió con Onesimo al garaje donde se encontraba el trastero que usaba Onesimo de "guardería" el día de los hechos y a que la moto en la que circulaban ambos implicados es de su propiedad.

Doña Silvia en su declaración en sede de juicio oral negó su participación en el tráfico de drogas, asegurando que ya fue condenada por un hecho similar y desde entonces no ha vuelto a incurrir en dicho error, que trabaja y se mantiene desde hace años con el fruto de su trabajo. Que en el momento de los hechos estaba en tercer grado y llevaba la pulsera telemática y que en dicha circunstancia no iba a acudir a un lugar en que hubiera droga.

Los agentes de la Policía Nacional con números NUM006, NUM007 y NUM002 que depusieron en el acto de la vista, observaron una actitud vigilante de Doña Silvia cuando entran en el parking y cuando salen de la zona de trasteros.

Del visionado de la grabación de la cámara de seguridad no se aprecia la actitud vigilante inicial que refieren los agentes, sí se ve que Doña Silvia entra en primer lugar a la zona de trasteros, de forma diligente y seguida de Onesimo, lo que hace pensar que su participación no era la de mero acompañante que ignora a qué han ido a ese trastero, pero esto no es en absoluto suficiente para atribuirle una participación en el delito de tráfico de drogas.

La investigación acreditó que el contrato de arrendamiento del trastero estaba firmado únicamente por Don Onesimo. La hija de la dueña del trastero, Doña Regina, confirmó en juicio oral que se lo alquiló a Onesimo y que nunca había visto por allí a Doña Silvia. No ha podido probarse que ella tuviera llaves del trastero, pues sobre ese punto existen versiones contradictorias de los dos implicados, pero lo que sí queda acreditado es que en las vigilancias que hizo la policía desde octubre de 2020 hasta enero del 2021 nunca vieron a Silvia entrar al lugar con Onesimo.

Según la investigación y la declaración en juicio oral de los agentes, en el trastero no se encontró una sola huella de Doña Silvia.

En el trastero se encontraron una libretas con anotaciones habiéndose práticado pericial caligráfica para comprobar si dichas anotaciones habían sido realizadas por Doña Silvia, dando resultado negativo. (folios 236 a 246 de las actuaciones).

La existencia de una tarjeta de crédito, al parecer caducada, entre los objetos hallados en el trastero no implica la participación de Doña Silvia en el delito para el cual se usaba dicho habitáculo.

El acusado manifestó que la droga que se encontró en el trastero era de él, pero también dijo que Silvia sabía que iban al trastero a por droga, que conocía la existencia del trastero y lo que allí guardaban.

Se observa en el acusado ciertas reticencias al hablar de la participación de Doña Silvia en la comisión del delito de tráfico de estupefacientes, pues por un lado se hace responsable de todo, pero deja entrever que ella tenía llave del trastero, conocimiento y disponibilidad sobre la droga que allí se encontraba.

Doña Silvia tiene antecedentes penales por delito de tráfico de estupefacientes, que obran unidos a la causa.

Consideramos, tal y como hace la jurisprudencia, que el mero conocimiento de que don Onesimo se dedicara al tráfico de drogas no supondría por sí sólo la atribución de una coautoría del hecho a su pareja, siendo necesario contar con algún dato más, debidamente acreditado, que indique que se tiene una participación en la actividad ilícita.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, 30/2021 de 26 Ene. 2021, Rec. 891/2020, "l a STS 22/2001 de 19 de enero , nos dice que en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP , el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí sola la realización del tipo penal. En este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas ( STS 1227/2006, de 15 de diciembre )."

Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4 de abril de 2000 a cuyo tenor " es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por sí mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad". Es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94 ), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97 ). En el presente caso, al margen de la mera convivencia temporal de la acusada Ariadna con su excónyuge Justo, no concurre ningún indicio con la entidad suficiente para colegir su participación en los hechos a título de coautora. Como señala la sentencia antes citada "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría... En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

Se han puesto de relieve tanto los indicios que determinarían la implicación de Doña Silvia en la comisión de los hechos, como aquellos que deben ser valorados a su favor, llegando la Sala a la conclusión de que no se ha logrado enervar el principio de presunción de inocencia, pues no contamos con prueba plena de que Doña Silvia participara del negocio de venta de drogas de su ex pareja Onesimo. Su relación con la sustancia no ha podido ser determinada.

TERCERO.- Después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento, consideramos que no ha quedado inequívocamente demostrada la autoría por parte de Doña Silvia de los hechos que el Ministerio Fiscal le imputa, a su vez motivadores del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, en relación el 369-1-circunstancia 5ª del Código Penal de que viene siendo acusada.

Es por todo cuanto antecede y dado lo limitado de la condición humana de los Jueces en la búsqueda de la verdad, que desde la perspectiva de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, no importa si este Tribunal ha dudado o no, sino si debe dudar a la vista del resultado ofrecido por las pruebas aportadas a la causa durante su tramitación y las practicadas en la sesión del acto del juicio, por lo que a falta de pruebas inequívocamente demostrativas de la autoría de los hechos de autos por parte de Doña Silvia, que este Tribunal debe optar por no negar toda veracidad posible a la versión ofrecida en descargo de su proceder y, en su consecuencia, por entender que en dicha duda no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora del mismo con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución, y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente e inequívoca en contrario; es decir, debe presumirse que Doña Silvia es inocente del delito contra la salud pública del artículo 368.1, en relación con el artículo 369-1-circunstancia 5ª del Código Penal de que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal y, en su consecuencia, procede absolverla de dicha infracción penal, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Juez no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.

CUARTO.- El segundo delito por el que se ha formulado acusación contra Don Onesimo es el de atentado del artículo 550 del CP, por el cual el Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición de una pena de cuatro años de prisión.

Dicho precepto castiga a quienes agredieren, o con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos , o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

Analizando la jurisprudencia que sobre el tipo del delito de atentado ha emanado del Tribunal Supremo, encontramos la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2018, que a su vez extracta la STS 580/2014, de 21 de julio, entre otras muchas, que analiza los elementos que han de darse en la conducta del autor para que proceda la condena por este tipo penal, así establece que " La figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal , abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Los elementos de este delito son la condición de autoridad, agente de la misma o funcionario público del sujeto pasivo, que éste se halle en el ejercicio de sus funciones o que el hecho haya sido motivado por la actuación anterior en el ejercicio de tales funciones y la realización de un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave.

Se ha reiterado por este tribunal que "acometer" equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo. Dentro de los elementos subjetivos debe concurrir el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo y el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad. El dolo es un elemento intelectivo y supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. Esta intención va ínsita en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. El Código Penal incluye dentro de la figura típica del atentado la embestida, el ataque o la agresión al sujeto pasivo y también la resistencia activa grave, que consiste en la utilización de fuerza física para exteriorizar una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario en cada momento para el buen desempeño de sus funciones. Sin embargo desde hace mucho años ( SSTS 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), esta Sala ha atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) dando entrada en el tipo de resistencia no grave (art. 556) "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho" ( SSTS de 3/10/96 y 11/3/97 ), por lo que para distinguir la ambas formas de resistencia a de atenderse a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y a la mayor o menor gravedad de la oposición física llevada a cabo. En el caso sometido a nuestro examen se ha declarado probado que el hoy recurrente, ante la presencia de la agente policial que pretendía impedirle el paso, la embistió con su motocicleta, arrastrándola durante varios metros, causándole lesiones leves. No estamos en presencia de una resistencia pasiva no grave, sino ante un acometimiento directo con instrumento peligroso que merece la calificación de atentado. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado."

Partiendo del contenido literal del artículo 550 del Código Penal, y de la interpretación que realiza la jurisprudencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo que han de concurrir para poder imponer una condena por este delito, debemos valorar si en el caso que nos ocupa se cumplen dichas exigencias.

Para ello procedemos a la valoración de las pruebas que se han practicado en el acto del juicio oral de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal.

El acusado aseguró que no sabía que la persona que salió tras de un coche y de forma sorpresiva a interceptar su trayectoria era un policía, que no lo supo hasta que los llamaron a comisaría días después. Que pensó que querían robarle. Que el agente no se identificó y que iba de paisano, que no quiso atropellarlo que simplemente no pudo evitar chocar con él, y en todo caso no sabía que era un policía.

El agente que resultó atropellado, número NUM002, aseguró que dijo " alto policía", que mostró la placa y el acusado haciendo caso omiso lo arrolló pasando la moto por encima de su pierna, para seguir huyendo después. Que tanto él como su compañero dijeron " alto policía".

El agente que estaba en ese momento en el interior del parking no compareció y se renunció a su declaración.

Junto con el atestado de la Policía Nacional que dio inicio a la causa se hizo entrega de la grabación de las dos cámaras instaladas en el aparcamiento del edificio, ambas grabaciones tienen imagen y sonido.

Tras la reproducción de los dos vídeos, no se escucha la advertencia de ninguno de los dos agentes de " alto policía" . La sucesión de hechos es tan rápida que no llega a apreciarse que el agente tenga algo en la mano que pudiera ser la placa de identificación. En el fotograma extraído del vídeo y que obra en la causa al folio 68 de ve al agente con la mano levantada, pero no se aprecia nada en ella.

No podemos asegurar que el acusado supiera que la persona que salió de detrás de un vehículo e intentó que parara la moto, interfiriendo en su trayectoria, fuera un agente de policía, pues vestía de paisano, no se les escucha decir " alto policía" y no llega a verse que el agente portara en la mano su identificación.

Por tanto, aplicando la misma doctrina expuesta al final del fundamento jurídico anterior, hemos de concluir que no se ha acreditado la existencia del elemento subjetivo del tipo de atentado, pues no queda acreditado que Don Onesimo supiera que la persona que intentaba que parara la moto era un agente de policía en el ejercicio de sus funciones.

El hecho de que Doña Silvia señalara algo instantes antes no nos permite asegurar que viera al agente y menos aún que supiera que era un policía.

Por tanto, no es suficiente con las declaración de los agentes para tener por acreditado que se identificaron suficientemente y que el atropello se debió a un interés por quebrar el principio de autoridad, ya que el visionado de la grabación no permite dar a dichas declaraciones el valor de prueba plena.

Compartimos la argumentación del letrado de la defensa que asume la existencia del delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP, puesto que ciertamente se produce el atropello y las consecuencias lesivas del mismo no requirieron más que una primera asistencia facultativa para sanar. Reconoce el acusado a través de su letrado que atropella a la persona asumiendo el resultado lesivo, pero sin saber que la persona del lesionado es un agente. Por eso pide la condena por delito leve de lesiones y la absolución por el delito de atentado.

Queda pues acreditada la autoría del delito leve de lesiones, por el reconocimiento de los hechos llevado a cabo por el acusado, el visionado de las imágenes, la declaración del agente lesionado y los partes médicos de asistencia y sanidad.

QUINTO. - En la comisión de los hechos declarados probados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Don Onesimo solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 y 7 en relación con el artículo 20.2 del CP, por haber actuado bajo los efectos de las sustancias estupefacientes, aunque no llegaran a afectar a las capacidades volitivas e intelectivas de forma que las anulase.

En relación con dicha circunstancia la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2021 dice:

" Por otro lado, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal .

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre , entre otras y con mención de otras).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia inaplicó conforme a Derecho a circunstancia atenuante de drogadicción ( artículo 21.2 del Código Penal ) al considerar que no existía ningún dictamen pericial que acreditara una disminución de sus facultades intelectivas o volitivas a causa de la adicción de sustancias estupefacientes. Asimismo, destacó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que la adicción del recurrente a la heroína no era de largo recurrido, pues -como manifestó el recurrente- se había iniciado un año antes de producirse los hechos.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto, en primer lugar, las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para inadmitir de plano el motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, en segundo lugar, porque hemos manifestado que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras)."

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 9 de octubre de 2009, que señala que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª , sea completa o incompleta ( art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( S. 7 de marzo de 2005 ). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 , y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 . "(ROJ STS 5636/2011).

En el caso que nos ocupa, se reconoce en los hechos probados que el acusado había consumido cocaína el día en que ocurrieron los hechos.

No obstante, visto el informe forense que obra a los folios 135 y 136 de las actuaciones y el resultado del análisis hecho el día en que Don Onesimo fue detenido, cuatro días después de la intervención policial, entendemos que no se dan los requisitos para apreciar la circunstancia atenuante.

Es cierto que el día 19 de enero de 2021 dio positivo, con alta concentración, de cocaína.

El día 15 del mismo mes, cuando ocurrieron los hechos del trastero, el acusado reconoció que había consumido. No consta otra prueba sobre este particular que su afirmación, por lo que desconocemos el grado de impregnación de sustancia que tenía aquel día.

Si atendemos al tipo delictivo que nos ocupa, que no es otro que la posesión de una gran cantidad de drogas para su distribución, vemos que requiere de una permanencia y una preparación, adquirir la sustancia, buscar el lugar en que guardarla, adquirir los útiles para su distribución, etc; no se trata de un hecho concreto, puntual o aislado que se comete por estar en situación de intoxicación.

Tampoco se acredita que el motivo por el que el acusado traficaba con drogas sea su grave adicción a tales sustancias, que daría lugar a la atenuante del artículo 21.2, pues el informe médico es concluyente en cuanto a que es consumidor pero no tiene alteradas sus capacidades ni se aprecia síntomas de síndrome de abstinencia, no existiendo un largo historial del consumo.

En consecuencia consideramos que el hecho de ser consumidor de sustancias no constituye por sí una atenuante, sino que, o bien limita gravemente la capacidad para entender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión, o bien la anula completamente, en cuyo caso estaríamos ante una eximente completa o incompleta de la responsabilidad criminal. O ante una atenuante simple, cuando el hecho de tener una grave adicción a estas sustancias determina la comisión del delito.

En el caso que nos ocupa no estamos en ninguno de los tres supuestos, lo que determina que no procede la aplicación de la atenuante solicitada por la defensa.

SEXTO.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales del expresado Onesimo, con familia a su cargo y según sus palabras alejado ya de la senda criminal, encontrándose arrepentido de lo ocurrido y habiendo reconocido los hechos en sede de juicio oral conformándose con los mismos, hemos de imponer la pena mínima prevista por la ley para el delito del artículo 368.1 en relación con el 369.5 del CP de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 200.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad.

Por el delito leve de lesiones se le impone la pena de UN MES DE MULTA a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.

En relación a la extensión de la pena se impone en su grado mínimo por el mismo motivo expuesto con el delito anterior, el arrepentimiento y la colaboración prestada por el acusado, así como el hecho del carácter sorpresivo de la aparición del agente en la trayectoria de la motocicleta, que si bien no elimina el carácter intencional del hecho, si puede tenerse en cuenta para graduar la pena a imponer.

En relación a la cuantía de la multa, entendemos adecuada conforme al artículo 50.4 en seis euros.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

En atención al contenido de los artículos 109 y siguientes del CP, procede que el acusado indemnice al agente del CNP nº NUM002 en la cantidad total de 400 euros, a razón de 50 euros por cada día no impeditivo, que según el informe forense que obra al folio 291 fue de 4 días no impeditivos y 2 impeditivos, sanando sin secuelas.

Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la LECRIM.

OCTAVO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.