Sentencia Penal 271/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 61/2022 de 29 de junio del 2022

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Fernando la sentencia dictada en una doble vertiente. Como acusación particular recurre el pronunciamiento absolutorio respecto de Doña. Zaida y como acusado el pronunciamiento condenatorio respecto del mismo.

Fundamenta su disconformidad con la absolución de la Sra. Zaida alegando error en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia entendiendo que no se ha tenido en cuenta la prueba practicada en su conjunto especialmente las declaraciones testificales de D. Epifanio y D. Hilario, compañeros de piso del Sr. Fernando, los cuales declaran como la Sra. Zaida acudía al piso del Sr. Fernando, entre los meses de diciembre de 2013 a febrero de 2014, gritando e insultando así como los WhatsApp que le envió la Sra. Zaida al Sr. Fernando obrante a los folios 80 a 84 de las actuaciones. No solicita la recurrente en el suplico del recurso que se declare por esta sala la nulidad de la sentencia y subsiguiente devolución de las actuaciones al juzgado de instancia para que se dicte una nueva sentencia sino que directamente solicita de este órgano de apelación la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra en la que se condene a la Sra. Zaida por un delito de coacciones del art. 172. 1 y una falta de vejaciones.

Con la actual regulación de la apelación contra las sentencias absolutorias cuando se pretenda una condena o contra aquellas que se pretenda agravar la pena, el error valorativo sólo podrá fundar una pretensión de nulidad por afectar a la tutela judicial efectiva. No cabe en segunda instancia, ante una sentencia absolutoria, la práctica de prueba para cambiar el criterio de valoración fáctica, siendo innecesaria por otro lado la prueba en los casos en que se alegue error jurídico o infracción de ley por indebida inaplicación de un tipo penal pues los hechos no pueden modificarse -.

Dicho lo anterior, con carácter general conviene recordar que ya con la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se dio carta de naturaleza a un nuevo criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado (ha sido mantenido entre otras en las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm. 41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm. 164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, quedaría proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 11). Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre). Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un proceso penal, si no presencia las pruebas personales (declaración del acusado o prueba testifical) que fundaron aquella declaración absolutoria. La consecuencia de esta doctrina fue la imposibilidad (salvo contadas excepciones) de revocar sentencias absolutorias, cuando el pronunciamiento de primera instancia se hubiera producido a partir de la valoración de pruebas personales. Ante esta tesitura, el legislador con la reforma operada por la ley 41/2015 de 5 de octubre que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792.2 de la LECr con la finalidad de permitir la corrección de sentencias absolutorias manifiestamente erróneas proveyó la posibilidad, no de revocar, sino de anular la sentencia siempre y cuando el apelante solicite dicha nulidad y justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Dicha nulidad no puede ser apreciada de oficio por impedirlo el art. 240 LOPJ que establece que " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

En el presente caso puesto el recurrente, a pesar de invocar un razonamiento erróneo, no solicita coherentemente la anulación de la sentencia sino que este órgano de apelación dicte en su lugar -con reevaluación de las pruebas personales practicadas en el juicio oral y modificación de los hechos probados-, una sentencia condenatoria, lo cual, como acabamos de ver en base a los artículos 790.2 y 792.2 de la LECr y 240 LOPJ y la doctrina jurisprudencial citada no resulta factible y por tanto el presente recurso de apelación no puede prosperar.

En todo caso el pronunciamiento absolutorio del Juzgador de instancia en este caso es de todo punto lógico y racional haciendo una detallada valoración de la prueba en el fundamento jurídico segundo.

Atendiendo a lo expuesto, no es posible otro pronunciamiento que la confirmación del pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia recurrida sin que tampoco haya base para apreciar en los razonamientos de la sentencia recurrida ninguno de los defectos que, en su caso, permitirían la anulación de la misma en el caso de haberse solicitado; por el contrario, la valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica, respetuosa con el principio de presunción de inocencia, sin que se haya apartado de las máximas de experiencia o haya omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante, de modo que las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

SEGUNDO.- Frente al pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia se alza la representación de la apelante esgrimiendo como motivo de impugnación error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que la prueba en que se sustenta la condena carece de aptitud suficiente para desvirtuar la referida presunción e indebida aplicación del tipo de coacciones del art. 172.2 CP, al no concurrir los requisitos del mismo.

En este sentido, con carácter general, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm. 41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm. 164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De igual modo, y en la medida de que la impugnación también se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo; o núm. 87/2001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

Examinadas las actuaciones debe concluirse que la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora de instancia respecto de la comisión por parte del acusado de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar del artículo 172. 2 del CP en la persona de su expareja, es razonable y debe por consiguiente ser mantenida. Sanciona el referido precepto a "el que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia...". Los elementos precisos para su existencia son: 1º.- una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto; 2º.- que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose en el tiempo para incluir no sólo una vis física sino también la intimidación o "vis compulsiva" e incluso la fuerza en las cosas o " vis in rebus"; 3º.- que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiada la apreciación de una falta. Cuando el sujeto pasivo del delito sea la esposa o mujer ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la coacción leve alcanza la naturaleza de delito. 4º.- existencia de un elemento subjetivo que incluye no sólo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino también un ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena y 5º.- ausencia de autorización legítima para obrar en forma coactiva, ausencia que se suele entender existe cuando no concurre una causa eximente de justificación.

Todos los señalados requisitos concurren en el caso que nos ocupa ya que el apelante utilizó una vis compulsiva ( mensajes algunos recogidos en la sentencia por su contenido vejatorio y llamadas reiteradas durante los meses de febrero y marzo de 2014, no solo desde su teléfono sino también a través de teléfonos de sus amigos llegando a llamarla en 20 ocasiones en un día, y casi 50 veces en 5 días, una pintada en el suelo en la puerta de su casa y el intento de hablar con ella buscándola en el domicilio ) con la finalidad de restringir la libertad de la víctima que padeció tensión por las reiteradas comunicaciones del acusado, existiendo una clara relación causal entre la conducta del ahora recurrente y el resultado conseguido, causar a la perjudicada una situación de tensión y ansiedad que, desde luego, afecta de forma leve a su libertad. Así, el acta de cotejo extendida en los autos por la Letrada de la administración de justicia al folio 61, 112 y 113 , la declaración de la Sra. Zaida, el reconocimiento por parte del acusado de los mensajes enviados , la testifical de los propios testigos del recurrente, respecto al uso de sus teléfonos por el Sr. Fernando y la testifical del padre de Zaida respecto del incidente del día 19 de Marzo recogido en los hechos probados, son pruebas suficientes del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia que se asume por este Tribunal.

Y en cuanto a la finalidad de las llamadas de teléfono y de los mensajes, del contenido de estos, la insistencia de las llamadas y las manifestaciones de la victima no dejan lugar a la duda, la finalidad de los mismos era doblegar la voluntad de Zaida y hacerle retomar el contacto. Cierto es que no constituye infracción penal que una persona quiera llamar o hablar con otra. El problema empieza cuando se tiene la perfecta y completa conciencia de que esa persona no quiere mantener contacto con la otra, y tiene una voluntad patente y claramente manifestada de desentenderse de cualquier contacto con el acusado, con el cual había terminado la relación lo que se hace patente en este caso en el que Zaida el día 20 de febrero de 2014 tras recibir varios mensajes del acusado le dice que la deje en paz, que la estaba agobiando tela y que no le iba a responder a nada porque no tenía que darle explicaciones y posteriormente no le coge el teléfono pese a las insistentes llamadas, signos inequívocos de que no quería hablar con él. En este caso lo procedente es respetar la libertad ajena. Esa conducta del acusado, a sabiendas de que la denunciante no quería hablar con él, constituye el ejercicio de una intimidación atentatoria contra la libertad de esta, susceptible de generar intranquilidad y desasosiego en cualquier persona y, por tanto, los hechos sí constituyen el delito de coacciones leves previsto y penado en el art. 172.2 CP.

TERCERO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,