Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 10/2020 de 03 de enero del 2023

PRIMERO.- En la vista se recibió declaración al procesado, a los testigos, agentes de la Policía Nacional NUM006 y NUM007, Doña Adolfina, Doña Piedad, Doña Ramona y Doña Rocío y Doña María Cristina; declararon como peritos los médicos forenses Don Miguel y Doña Virtudes .

Resumen de la declaración del procesado: Manifestó que mantuvo relación con la denunciante de 2014 a finales del verano de 2016, finalizando la relación cree que en junio, dos meses antes de nacer su hijo. Negó haber amenazado a Doña Adolfina antes de romper; tampoco le golpeó y le dijo "esta barriga de la voy a bajar", el embarazo fue buscado. La denuncia se produjo cuando la denunciante supo que él había rehecho su vida con otra persona y hablaron de ir a un abogado para solucionar el tema de la custodia del niño. La denunciante le dijo que era mejor que el niño no llevara su apellido para así ella obtener las ayudas sociales a familias monoparentales, él no estaba de acuerdo por lo que habló con el padre de Adolfina y le dijo que no le parecía bien, que no necesitaban el dinero de las ayudas ya que su familia les podía ayudar y él no entendía porque no le daban sus apellidos por una cuestión económica, rompiéndose la relación a raíz de eso. No le cabe duda que el niño es suyo, se hizo cargo de los gastos del menor y le compró con su madre lo que el niño iba a necesitar.

El día 1 de noviembre de 2016 quedó con la denunciante cerca de su domicilio, fueron en autobús a la estación de Arroyo de la Miel, en tren a DIRECCION001 y de ahí en autobús a DIRECCION002, donde estaba su madre que quería ver al niño. No le quito el teléfono a ella. El niño estuvo en el carrito, cuando subieron al autobús, ella cogió al niño y el cogió el carrito. El no llevaba al niño. No discutieron en la estación, ni le agarró por el cuello y la tumbó en un banco, no le amenazó; desayunaron en la estación de Arroyo de la Miel, él no vio al abuela de la denunciante. Durante el trayecto hasta DIRECCION002 en todas las estaciones en las que estuvieron había gente, también en el bar donde desayunaron; ella se quedó en la cafetería desayunando con el bebé y el fue a la estación a sacar los billetes; además había seguridad y policías locales custodiando una carpa que habían colocado por ser festivo y recuerda haber visto en una estación un furgón de policía. En ningún momento ella gritó ni pidió auxilio. Habían quedado un día antes, sabían que el viaje a DIRECCION002 era para que su madre viera al niño, se vieron en una cafetería con su madre, ellas hablaron en privado y el se quedo con el niño, después el volvió a la cafetería, sabe que hablaron de la custodia del niño. Este día estuvieron en su casa en DIRECCION002 esperando su padre para que les llevara de regreso porque no había autobuses. Ese día mantuvieron relaciones sexuales, pero no contra la voluntad de ella, él no la violó sino que fue la relación sexual consentida. Ella no se negó ni le pidió que parase. Cuando terminaron esperaron, después su madre le llamó y le dijo que su padre estaba con el coche esperando, bajaron montaron en el coche y su padre les llevo a DIRECCION004. El no fue a las 11 las 12 de la noche al domicilio de doña Adolfina, a esa hora estaba trabajando en el restaurante DIRECCION005, que cerraba sobre las tres de la madrugada a ser ese día festivo. El estuvo en el hospital cuando nace el niño, después del parto cuando ella se recuperó cada vez que quedaban para que el viera el niño seguían manteniendo relaciones íntimas, tuvieron una buena relación hasta el 1 de noviembre. Antes de esta fecha el simple pudo ver al niño sin problemas, en casa de ella y en casa de su madre, excepto en una ocasión que tenía visita. Desde el 1 de noviembre no ha vuelto a ver al niño. Dos días después del 1 de noviembre el le mando a ella un mensaje por Facebook para concretar cuando iban hacer lo hablado con su madre sobre la custodia del niño y le apareció que estaba bloqueado, después le llamó la policía de DIRECCION002.

Después de la orden de alejamiento el no la llamo por teléfono, el número NUM008 era su número de teléfono, la eliminó a ella de todas las redes sociales y también a su familia; tampoco se acercó a ella en la parada del autobús ni le escupió en los pies.

Resumen de la declaración de los agentes de la Policía Nacional NUM006 y NUM007: Ratificaron el atestado. Estaban de servicio el 4 de noviembre y sobre la una de la madrugada les comisionó la Sala y fueron al HOSPITAL000 porque una mujer había manifestado haber sido víctima de una violación, recogiendo en el atestado lo que ella les contó.

Resumen de la declaración de la testigo Doña Adolfina: La perjudicada manifestó que mantuvo relaciones con el procesado, que tiene un niño que nació el NUM009 de 2016 cuando ya habían roto, pero no está segura de que el padre sea el procesado, que casi seguro que no es el padre. El le agredió varias ocasiones cuando estaban juntos, le agredió un día sí y otro también, rompió con él porque un día le agarró del cuello y le le golpeó en la barriga cuando estaba embarazada y le dijo "esta barriga te la voy a bajar" para provocarle un aborto, ella se fue a trabajar ese día y no volvió y el padre de ella fue a hablar con el para que se fuera de la vivienda. El no admitía que ella le dejara ni tampoco el quería romper, aunque el le era infiel. Le puso solo el apellido de ella porque no estaba segura de que el niño fuera de él, que durante la relación rompieron unos 10 días y que mantuvo relaciones sexuales con otra persona, él le amenazó con quitarle el niño, no influyó cobrar ayudas ya que tenía medios para mantener al niño porque cobraba la baja maternal. El niño se llama Benigno, como el hermano del procesado aunque no fue ese el motivo de ponerle este nombre. Cuando nació el niño el fue al hospital, insistió en que ella le pusiera los apellidos de el; después siguieron manteniendo contacto por teléfono. Tras romper el procesado venía ver al niño a su comunidad, también a la piscina con más gente, el quería volver a retomar la relación y ya empezó esquivarle. Quedaba con el procesado por miedo, pero no le contó a sus padres que estaba amenazada. El procesado no el explicó por qué, aunque no quería el bebé y le había agredido durante el embarazo para que abortarse, insistía en ponerle sus apellidos. También enseñó al niño a sus padres, en el hospital y en su casa. Exhibidas las fotografías obrantes en autos (folio 499) dijo que fue el único día que fueron centro comercial, para comprar unos trajes al niño. No es cierto que en agosto estuvieron conviviendo en casa de la madre. Durante la relación con el procesado no le contó a nadie de su familia ningún episodio de agresión aunque la tenía amenazada, le había dicho que le iba a matar, la controlaba en el trabajo, se presentaba allí.

El día 1 de noviembre quedó con el procesado para enseñarle al niño, siempre quedaba en un sitio público, el día antes le amenazó de muerte si no enseñaba niño. Ella le dijo a su hermana que estuviera atenta al móvil, Esteban cogió su móvil desde el primer momento y cree que lo apagó tras varias llamadas recibidas. Fueron a un parque, ella tenía una nueva pareja, él vio una foto de otro chico su móvil y le dijo que había destrozado su pareja, vieron a una vecina y ella le saluda aunque no intentó hablar con ella. Cuando fueron a la estación de Renfe de DIRECCION006 el le cogió del cuello le tumbó en un banco frente a la estación y le amenazó con matarla, después le dijo que fueran a desayunar y a ver a su madre. Había taxistas, no policías. En Arroyo de la Miel gritó "policía". Fueron a una cafetería próxima a la estación donde el pidió el desayuno, ella no desayunó, vino su abuela pero ella no le dijo nada, la ignoró, porque le había amenazado con irse con el niño; el salió de la cafetería y ella le siguió, no había seguridad. Ella se puso a gritar en DIRECCION001, él le dio un pellizco y le dijo que se callara. Pago los billetes a DIRECCION002 hicieron el trayecto y ella no volvió a gritar. Ella no tenía su teléfono porque el se lo había quitado. Una vez en DIRECCION002 fueron a un piso donde él vivía con su pareja, el llama a su madre, cerró la puerta, salió del piso con el niño y le dijo allí adentro. Después regresó sin el niño y le dijo que su madre la quería ver. Habló a solas con la madre de él y le contó todo lo ocurrido y la madre le dijo que lo sentía y que se tenía que volver a su trabajo, que lo único que podía hacer era llamar a su marido para que la recogiera y la llevara a su domicilio con el niño. Cuando ella le hizo el gesto a la madre para hablar a solas el se retiró, estaban en una terraza pero no sabe dónde. Cuando la madre se fue ellos regresaron al apartamento, él tenía su hijo y ella le siguió, cerró la puerta, dejó al bebé en el sofá y el se dirigió cariñoso hacia ella intentando tener relaciones sexuales, ella le dijo que no, en el forcejeo le cogió del pelo la giró y la puso sobre el brazo del sofá, desabrochó el vaquero, se lo bajó y también las bragas, el la penetró, tocaron a la puerta y era su padre, cree que no eyaculo, el procesado y le dijo que no dijera nada y eso fue lo ella ya hizo. Cuando bajaron también estaba la madre del procesado que le dijo que no empeorara las cosas refiriéndose a las visitas del niño, a lo que ya dijo que vale. La madre se fue. Durante todo el camino hasta su casa el procesado llevaba el niño en brazos, al llegar le besuqueo y le devolvió el niño, el cochecito, el monedero y el teléfono. Cuando llegó a casa lloró, pero no le contó su madre lo sucedido. Llegó a casa sobre las 10 de la noche y unos 20 minutos después oyó una moto y oyó al denunciado proferir amenazas, reconoció al denunciado y a un amigo después oyó un disparo. No sabe porque no dijo nada la denuncia del disparo. Estuvo dos días sin parar de llorar en su dormitorio, después se lo contó todo a una tía en casa de su abuela. Lavo la ropa después de los hechos. Tras los hechos no sufrió ninguna lesión. No es cierto que hablara con regularidad con los padres del procesado ni que el día 1 de noviembre hablaran de ir a un abogado en dos días para tratar del tema de la custodia, sino que en dos días quería hablar con su madre para ver cómo lo arreglaban, exhibida el mensaje obrante al folio 480, manifestó que era para que las madres hablaron sobre el niño y que ese mensaje fue del día de la denuncia. No mantuvo relaciones íntimas después de nacer el niño con el procesado.

El día 30 de enero el le llamo desde un número oculto, había recibido otras llamadas anteriores desde número oculto en las que nadie hablaba, ese día el acusado le dijo que ningún hombre podía sacar su hijo a la calle, que ya que estaba en manos de la justicia le hiciera este favor, después la llamo de nuevo. El día 13 de febrero se lo encontró cuando iba con su amiga Andrea, iban a recoger a su hermana, ella se bajó del coche de su amiga en la parada del autobús a esperar a su hermana, entonces le ven, iba vestido con ropa negra y capucha y estaba muy delgado, rodeó la parada la miró y le escupió en los zapatos, después ella montó en el coche y le denunció.

Resumen de la declaración de Doña Piedad: Es hermana de la perjudicada. El día 7 de marzo de 2018 su amiga Andrea estaba dando la vuelta a la rotonda en el coche y ya estaba con su hermana en la parada del autobús, el procesado fue por detrás de ellas se paró delante, escupió a los pies de su hermana y se fue. El procesado iba de negro y con capucha y pudo reconocerle. Ese día ella salía de clase de auxiliar de estética aunque no recuerda el horario, sabe que salía sobre las nueve de la noche.

El 1 de noviembre su hermana le dijo que iba a ver a Esteban al parque y que la llamara por teléfono en una hora porque no se fiaba, pasado este tiempo su hermana le dijo que iba a estar con el más tiempo, después volvió a llamarla pero ya tenía el móvil apagado. Por la noche su hermana llego llorando a casa, estaba en un estado de pánico, ella le le dio un biberón al niño, oyó jaleo de motos detrás de la urbanización y oyó un disparo. Desde el balcón vio a Esteban y otra persona con otra moto. Antes de este día su hermana no le dijo que sufría malos tratos aunque ha visto cómo le insulta delante de ella, un día vio que el le daba a su hermana un manotazo en la espalda aunque ella lo negó. Después de la ruptura de su hermana con el procesado ella fue recoger sus cosas y estaba todo por el suelo y el perro había hecho sus necesidades encima.

Resumen de la declaración de Doña Ramona: Es la abuela de Doña Adolfina. Nunca ha presenciado agresión ni acto de violencia alguno de procesado sobre su nieta aunque sí de sumisión, hasta la casa que compartían y se hacía lo que le decía. Su nieta nunca le dijo que le pasara nada con el. El día 1 de noviembre ella pasaba y vio a su nieta con el niño, le dijo que si se iba con ella, su nieta no contestaba, él le dijo "es tu abuela, contestale" como dándole permiso, no está segura si su nieta le contestó. Esteban tenía al bebé en brazos cuando les vio. Ahora no recuerda lo que pasó. Su nieta estaba amenazada de todas formas ya que si lo dijo en ese momento era verdad, pero no lo recuerda aunque tiene la foto presente de ese día. Estuvo con la madre de la denunciante fueron a Málaga, le preocupó que su nieta no se fuera con ella. A los dos o tres días Adolfina fue su casa y solo lloraba, no recuerda claramente cuando la vuelve a ver, fue con su nieta la comisaría por la mañana. En cuanto a la paternidad del niño nadie le preguntó a su nieta de quien era el niño ni ella lo dijo.

Resumen de la declaración de Doña Rocío: Es vecina de la denunciante. Manifestó que no recuerda mucho de este día, que entró al parque, la vio al frente pero no recuerda que él hiciera lo posible para que ella no le viera, que ella no la saludó porque estaba con su pareja y no quería interrumpir. Es verdad lo que dijo en su día y su firma la que obra a los folios 398 y 399. Les vio desde muy lejos, no recuerda la cara del hombre que estaba con Adolfina, imaginó que era su pareja. Ella declaró un año y medio después de los hechos, no pasó nada extraño ni vio violencia, no recuerda dónde estaba el bebé. Habló con la madre de Adolfina después de verla, poco después y le recordó lo sucedido.

Resumen de la declaración de Doña María Cristina: Madre del procesado. Manifestó que estuvo con su hijo y con Adolfina el día 1 de noviembre, que antes hubo muchos encuentros como el de ese día. Su hijo fue a recogerla con el niño para verla, le dijo que bajara también Adolfina que quería que estuvieran los tres y hablar de las vacunas que ella estaba dispuesta a pagar -costaban 1200 €- y quería llegar a un acuerdo para ver al niño, ya que al principio le veía sin problema pero al final, cada vez que hablaban de ponerle el apellido de su hijo, Adolfina no quería ya que manifestaba que por ser soltera tenía más ayudas.

Este día, en principio su hijo bajó de su casa en DIRECCION002 solo, porque ella estaba enfadada con Adolfina porque no quería ponerle su apellido. En ningún momento le dijo que estuviera encerrada en la vivienda. Cuando vino Adolfina le dijo a su hijo que se fuera para hablar en privado con ella, le dijo que tenían que ver a un abogado y solucionar el tema del niño, ya que no habían llegado a un acuerdo, ella no quería que su nieto viviera de ayudas, Adolfina accedió. Durante la conversación el niño estaba con ellas, después ella se fue trabajar a las ocho y ellos volvieron a casa, ella llamo a su marido para que no tuvieran que coger el autobús y le pidió que les llevara. Antes de irse fue con su marido para despedirse a casa de su hijo, bajaron ellos y el niño, hablaron que esperaban poder poner su apellido a su nieto y solucionarlo todo y ella le dijo su marido que creía que todo se arreglaría ya que veía buena armonía entre ellos. Ellos no tenían ningún problema material sólo querían solucionar el tema de las visitas. Quedaron en ir a ver a los abogados por mensajes(folio 473 y siguientes) y llegar a un acuerdo. La denunciante le mandaba fotos del niño como nieto suyo, nunca le dijo que no fuera su nieto, el día que nació el niño les avisó su tía y cuando fueron al hospital le dijeron que como madre soltera tenía muchas ayudas. La denunciante se quedó en verano una semana en su casa pero le pidió que no se enterara su madre. En ningún momento vio violencia entre ellos. Sabe que tenían relaciones sexuales después de nacer el bebé. El día 1 de noviembre la denunciante no le contó nada, sólo hablaron de lo que ha explicado.

Resumen de la declaración de los Médicos Forenses: Los forenses ratificaron el informe obrante a los folios 197 198. Se puntualizó que el día 4 de noviembre únicamente fue Don Miguel al hospital al encontrarse de guardia, habiendo ratificado después el informe el segundo forense. Este día ella no presentaba lesiones externas ni genitales, ni ningún otro vestigio externo, manifestaba dolor. Es posible que se de una agresión sexual como la expresada sin que queden lesiones. El forense manifestó que el relato de ella era coherente y verosímil, en el párrafo quinto cuando alude a "contactos esporádicos" no recuerda que se refiere pero no cree que le dijera que mantenía contactos sexuales porque si no lo habría especificado, no conoce el contenido de la denuncia.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004 ).

Procede por tanto analizar: 1.- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente); 2.- Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales, y de las normas aplicables en cada caso, y en cada medio de prueba (prueba lícita); 3.- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003 ).

Según señala reiteradamente la doctrina constitucional (entre otras STC núm. 137/1988 de 7/07 ) "la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba reconstituida y anticipada siempre que se observe en su cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

TERCERO .- Por lo que a la prueba de cargo se refiere, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha establecido que el convencimiento del Juez o Tribunal sentenciador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1 , 27-5 y 6-10-88 , 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92 , 24-2-94 , 11-10-95 , 29-4- 97 , 7-10-98 y; TC. 28-2-94 )...De igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como son los objeto de investigación, especialmente el de agresión sexual- porque al producirse generalmente en lugares ocultos, y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la propia víctima, lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988 , de 30/01/1999 , de 26/06/2000 , 15/06/2000 , 6/02/2001 , y más recientemente la STS de 1/03/2018 , expresamente citada por la ST TSJ de Madrid, núm. 105/2021, de 23/03 ).

No obstante, también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000 ) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia", además de señalar que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante"".

La declaración testifical de la víctima puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de mayo de 2011 , en la que, a su vez, se citan las de 5 de Julio , 23 de Noviembre y 20 de Diciembre de 1.999 ; 28 de Mayo y 23 de Enero de 2.001 ; 1 de Diciembre de 2.003 y 25 de Mayo de 2.004 ), y también la Sala Segunda de este mismo Tribunal (Sentencias 815/2.013 de 5 de noviembre , 964/2.013 de 17 de diciembre y 53/2.014, de 4 de febrero , entre otras muchas). Ahora bien, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio, coadyuvan para la correcta valoración probatoria y permiten verificar, después, la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical. Son los siguientes:

Primero: Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial). La falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo).

Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente ( STS Sala 2ª de 23 octubre 2.008 ):

a) La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado- víctima, indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de esta misma Sala de 10 de junio de 2.004 ).

b) La concurrencia en el testigo de determinadas características físicas o psicoorgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción.

Segundo: Credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio). Esta verosimilitud, según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de la Sala Segunda de 23 de septiembre de 2.004 y 23 de octubre de 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o sí es objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima ( Sentencias de la Sala Segunda de 5 de Junio de 1.982 ; 11 de Octubre de 1.995 ; 17 de Abril y 13 de Mayo de 1.996 ; y 29 de diciembre de 1.997 ). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera.

Tercero: Persistencia en la incriminación ( STS Sala 5ª de 21 de junio de 2.004 ), lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia Sala Segunda de 1º8 de junio de 1.998 ).

b) Concreción en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

CUARTO .- Se solicita por un lado la condena del procesado como autor de un delito de agresión sexual (acceso por vía vaginal) de los artículos 178, 179 y 180.4 del Código Penal, un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal y de un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del art. 153, párrafos 1 y 3 (presencia de menor de edad) del Código Penal. En las calificaciones de las acusaciones se relatan los hechos imputados al procesado de la siguiente forma: En una ocasión, el procesado agredió físicamente a su pareja, llegando a agarrarla del cuello y a propinarle diversos golpes en el abdomen mientras la víctima se encontraba embarazada y aún convivían. Ella no acudió al médico, pero por tal motivo la perjudicada puso fin a su relación de pareja.

El día 1 de noviembre de 2016, martes, sobre las 12:30 horas, Adolfina quedó citada con el investigado en la localidad de Arroyo de la Miel, en un Kiosko cercano al domicilio de ella, para que éste pudiera ver al hijo que tienen en común y, mientras se encontraban juntos, el investigado examinó el teléfono de la denunciante, comprobando que esta aparecía fotografiada con un chico. Por tal motivo el investigado, se enojó, cogió al menor y decidió llevárselo, decisión a la que se opuso la perjudicada, quien comenzó a seguirlo. Seguidamente, mientras se hallaban junto a la estación de ferrocarril de Arroyo de la Miel el procesado agarró del cuello a la víctima y la tumbó sobre un banco, mientras le decía "la próxima vez no lo cuentas, da igual que te mate en público o en privado, todo el mundo va a saber que he sido yo". A continuación, el procesado se percató de la presencia de la abuela de la denunciante y le dijo a esta última "como hagas un gesto o te intentes escapara no lo vas a contar".

El procesado, que en todo momento tenía al menor, sacó dos billetes de tren para viajar a DIRECCION001 y dos billetes de autobús desde DIRECCION001 a DIRECCION002, que sacó ella obligada por él, siendo seguido por la perjudicada, hasta llegar al domicilio de él, sito en CALLE001, Edifico DIRECCION003, NUM004. Una vez en DIRECCION002, y tras haber estado en compañía de la madre del procesado en una cafetería a unos 10 minutos andando desde el domicilio de él, la perjudicada y el procesado, que llevaba siempre en brazos al menor, se dirigieron de nuevo al domicilio de este último. Sobre las 18:00 horas, en ese lugar el procesado dejó al bebé sobre el sofá, se dirigió a la víctima y comenzó a forcejear con la misma, sujetándola por la espalda, bajándole los pantalones, posteriormente las bragas, tocándole los pechos para finalmente agarrarla del pelo, arrinconarla contra el sofá, encorvarla y comenzar a penetrarla vaginalmente por espacio de unos diez minutos, sin contar con el consentimiento de la víctima, que le pedía que parara y pedía auxilio.

Sobre las 21:00 horas, la víctima regresó a su domicilio, pudiendo oir una motocicleta en la que viajaba el investigado, el cual llegó a decir en voz alta "me cago en los muertos de todos, a ver quien es capaz de asomarse ahora que le meto un tiro".

QUINTO .- Existen versiones contradictorias tanto en relación con los hechos acaecidos durante la relación de pareja y antes del 1 de noviembre de 2016, afirmando la denunciante haber sido de forma reiterada víctima de malos tratos físicos, y en relación con los hechos del 1 de noviembre, ya que si bien ambos coinciden en el trayecto realizado desde Arroyo de la Miel hasta DIRECCION002 y en la existencia de una relación sexual entre ambos, la denunciante sostiene que estuvo durante el trayecto hasta DIRECCION002 en todo momento amenazada, sin teléfono, que fue agredida frente a la Estación de Arroyo de la Miel, y que fue víctima de una agresión sexual por parte del procesado; todos estas acusaciones fueron negadas por este último que declaró no haber agredido a Doña Adolfina durante su relación de pareja y en que el día 1 de noviembre habían quedado para ir a DIRECCION002 para que su madre viera al niño, que ella fue voluntariamente sin que mediara violencia o amenzas y que la relación sexual entre ambos fue consentida, habiendo mantenido relaciones sexuales en otras ocasiones después de la ruptura.

Siendo la declaración de la víctima la única prueba de cargo de los hechos debe examinarse la misma de conformidad con los requisitos jurisprudenciales antes expuestos.

Existe una mala relación entre las partes motivada por el hijo de la denunciante, ya que la madre no quiere que el niño lleve los apellidos del procesado y existía en el momento de los hechos un conflicto entre las familias relativo al régimen de visitas del menor. En cuanto a la paternidad del menor, la postura de la denunciante ha ido cambiando a lo largo del procedimiento. En el atestado que dio origen a las actuaciones, ratificado por los agentes de la Policía Nacional NUM006 y NUM007 en el acto del juicio, los agentes declararon que plasmaron en el atestado las manifestaciones de la denunciante, ella les dice que mantuvo una relación con Esteban y que tiene un hijo en común de cuatro meses; en su declaración en el atestado policial nada dice de que dude de la paternidad, manifestando unicamente que su hijo solo lleva sus apellidos ya que si bien su expareja insiste en que también le de sus apellidos al niño ella no accede porque teme que se lo pueda llevar a Marruecos. En el parte de asistencia ella identifica a su agresor como "padre de su hijo ( Esteban)". En el informe Médico Forense se hace constar que ella identifica al procesado como el padre de su hijo. En la declaración judicial, el 22 de diciembre de 2016, por primera vez dice que no esta segura que el denunciado sea el padre de su hijo, por que ha tenido otras relaciones, llegando a decir en el acto de la vista que está casi segura de que el procesado no es el padre, aunque declaró haber tenido solo otra relación, no varias, con otro hombre en un corto periodo de diez días en el que rompió con el procesado. Esta cuestión está íntimamente relacionada con el tema de los apellidos del menor, motivo de conflicto entre ambos, ya que los dos coinciden en afirmar la insistencia del procesado en que el menor lleve sus apellidos y la negativa de ella. El procesado y su madre afirman que la negativa de ella está motivada por razones económicas pretendiendo beneficiarse del hecho de ser madre soltera y obtener ayudas, pese a que el procesado y su familia en todo momento se han ofrecido a colaborar económicamente en lo que pueda necesitar; ella negó motivaciones económicas pero en su declaración en el Juzgado de 22/12/16 manifestó que había tenido conversaciones con el procesado y le había dicho que "le había puesto sus apellidos al niño y que no le estropeara las ayudas sociales, pero que esto se lo decía para quitárselo de encima", por lo que con independencia de su verdadera intención, sí transmitió este mensaje al procesado. Directamente relacionado con lo anterior estaba el tema de las visitas al menor, que la madre del procesado quería que se fijaran formalmente, acudiendo a un abogado, habiendo hablado de este tema el día 1 de noviembre, lo que fue reconocido por la denunciante aunque no en iguales términos que declaró la madre del procesado. Se le exhibió a la denunciante el folio 480 de las actuaciones y reconoció un mensaje fechado el 3 de noviembre de 2016 a las 19:00 horas, dos días después de la agresión sexual denunciada y horas antes de la denuncia en el que la denunciante le dice a María Cristina, madre del procesado, literalmente, "Hola María Cristina mi madre mañana no descansa al final me a dicho que a principios de la semana que biene nos pondremos en contacto contigo buenas tardes", declarando que se trataba de una reunión entre las madres para tratar el tema de las visitas. Es notorio que existía un problema entre las partes, ya que la denunciante no quería que el procesado le diera los apellidos a su hijo, afirmando que no estaba segura de su paternidad, y que no quería que se siguiera relacionando con el menor, ni con sus padres que hasta el momento habían actuado como sus abuelos.

Tanto el procesado como su familia fueron al hospital el día que nació su hijo, siendo el inicio del conflicto respecto a los apellidos del menor tal y como todos coincidieron en afirmar. La denunciante declaró que mantenía contacto con el acusado tras nacer el niño, que quedaba con el para ver al niño por miedo, pero aunque vivía con sus padres nada les dijo; también dijo que solo en una ocasión fue con los padres de Esteban a un centro comercial a comprar cosas para el niño reconociendo las fotografías obrantes al folio 499. No parece razonable el comportamiento de la denunciante, quedando con el denunciado y la familia de el para ver al menor, y enviándoles fotografías, pese a tener la sospecha, casi la certeza como dijo en la vista, de que el no era el padre, comportándose en todo momento como si lo fuera. Dijo que tenia miedo y por eso quedaba con el, pero no parece razonable mantener que cuando no estaba con el nada dijera a sus padres o a su hermana con los que convivía; por otra parte pese al temor manifestado sí tenia la entereza suficiente para negarse de forma reiterada a poner los apellidos del procesado a su hijo. Tampoco el tono de las conversaciones trascritas y reconocidas por la denunciante (folio 480) o las fotografías aportadas (folio 499) hacen traslucir una situación de temor y dominación por parte de la denunciante.

No existen otras corroboraciones periféricas de las manifestaciones de la denunciante siendo el único elemento directo de prueba en relación con la agresión agresión sexual y los malos tratos objeto de la causa su declaración, así como de las amenazas, no disponiendo de ningún testigo o mensaje de texto o de audio que permitan corroborar lo manifestado. No existen denuncias previas ni partes de asistencia que puedan corroborar los malos tratos sufridos ni antes ni el día 1 de noviembre. La denunciante manifestó no haber contado nada de los malos tratos y amenazas que sufría a su familia, ni siquiera después de romper con el procesado, cuando regresó a vivir con sus padres y su hermana. Tampoco los testigos que declararon en la vista pudieron concretar ningún episodio de maltrato sufrido presenciado por ellos, ni durante la relación ni tras la ruptura, únicamente la hermana de la denunciante refirió haber visto un manotazo, sin más concreción, declarando que su hermana se lo negó. La abuela declaró que no vio ninguna agresión o amenaza hacia su nieta por parte del procesado. Por lo que se refiere al motivo de la ruptura, la denunciante manifestó en su declaración policial (folio 10 y siguientes) que tras una discusión Esteban se puso muy violento y agresivo, agarrándole del cuello y dándole varios golpes en la barriga a la vez que le decía "esta barriga de la voy a bajar", declarando que lo hizo para que ella abortase, lo que no parece muy congruente con el hecho de que él insistiera en poner sus apellidos al niño; esta insistencia por parte del procesado y su familia en el tema de los apellidos, parece más congruente con lo manifestado por él en cuanto a que fue un embarazo buscado, y pese a la ruptura, tanto él como sus padres mantuvieron contacto desde que nació, visitando al niño, comprando cosas para él y trantando de regular formalmente el tema de las visitas.

En cuanto a los hechos del 1 de noviembre de 2016 la denunciante ha variado su versión en aspectos significativos, ya que si bien no se puede exigir una identidad en las sucesivas manifestaciones de ésta en detalles no relevantes, se aprecian modificaciones en el relato que tienen trascendencia a fin de valorar su creidibilidad. Declaró a los agentes de la Policía Nacional que cuando estaban en Arroyo de la Miel vio a su abuela pasar pero que el le dijo que si le decía algo haría daño al niño; en la denuncia dijo que la había ignorado; la abuela dijo que se había dirigido a ellos y que el dándole permiso le dijo que la contestara pero que su nieta no dijo nada, aunque también dijo que no sabe si su nieta le contestó. Carece de versomilitud lo manifestado por la abuela de la denunciante, ya que parece no recordar los hechos con claridad, manifestando que no sabía cuando había vuelto a ver a su nieta, para decir también que fue a comisaría con ella por la mañana lo que tampoco coincide con la hora de la denuncia.

La denunciante, tanto en la declaración judicial como en la vista del juicio, manifestó que el procesado le quitó el teléfono desde un primer momento y que cree que lo apagó tras recibir algunas llamadas, que su teléfono lo llevaba Esteban en todo momento; también manifestó en la vista, no lo mencionó en las declaraciones anteriores, que ese día le indicó a su hermana que estuviera pendiente del teléfono porque había quedado con Esteban y no se fiaba; la hermana, Doña Piedad, declaró que pasada una hora del momento en que habían quedado llamó a su hermana, como ella le había pedido, que le contestó y le dijo que iba a estar más tiempo con Esteban, y que después la llamó más veces pero no contestó. No es compatible lo manifestado por Doña Adolfina y lo manifestado por su hermana, ya que la primera siempre sostuvo que desde un primer momento cuando quedan en el parque el procesado se apodera de su teléfono, mientras que según la versión de la testigo propuesta por la acusación habla con ella una hora después. Tampoco se dijo nada de que hubiera advertido a la hermana porque no se fiaba del procesado en declaraciones anteriores para que la llamara pasada una hora.

En la declaración judicial en fase de instrucción, Doña Adolfina manifestó que fue al Hospital la madrugada del 3 de noviembre -realmente se trata de la madrugada del 4 de noviembre-, que tardó ese tiempo porque no tenía forma de explicar a sus padres lo ocurrido, que acudió al médico después de contarle a su madre lo ocurrido. En la vista explicó que tras llegar a su domicilio esa noche, estuvo dos días sin parar de llorar en su dormitorio, sin contar a nadie lo sucedido, pasado este tiempo su madre insisitió y fueron a casa de su abuela, donde una tía suya que la conoce bien le preguntó que le pasaba y ella le contó lo sucedido a su tía,no a su madre. No cabe entender que fue una confusión ya que en la vista detalló las circunstancias que rodearon al hecho de abrirse a su tía en casa de su abuela y contar lo que no había podido contar antes en su domicilio a sus padres y su hermana.

Existe otra variación significativa en cuanto a los hechos relatados y acaecidos esa noche; en la primera declaración en el atestado Doña Adolfina afirmó que pasado un rato, tras llegar a su casa, pudo oír el ruido de una motocicleta como la de Esteban, asomándose y viéndole a él y un amigo a bordo de otra moto, y que Esteban dijo "me cago en los muertos de todos, a ver quien es capaz de asomarse ahora que le meto un tiro", que llamó a la madre de Esteban para que le convenciera y se fuera, después recibe una llamada de Esteban, discuten y comprueba que el se ha ido. Nada les dice a los agentes que elaboran el atestado de este episodio. En la declaración en fase de instrucción dijo que al rato de llegar a casa escuchó la moto, se asomó pero no vio al procesado, después escuchó su voz y la de un amigo. El día del juicio declaró que vio al procesado y a un amigo en moto, añadiendo que oyó un disparo, sin que pudiera explicar, pese a que se le preguntó expresamente, por qué no había dicho nada de un disparo durante todo este tiempo. Existen variaciones en cuanto a si vio o no al procesado este día, y lo que es más relevante, hasta el día del juicio nada dijo de un disparo, introduciendo este dato el día de la vista, confirmado por su hermana que tampoco había dicho nada antes de un disparo

El día 1 de noviembre, según declaró la denunciante, el procesado la agredió en el exterior de la estación de Arroyo de la Miel, de forma especialmente violenta, ya que dijo que la había tirado sobre y banco y la había cogido del cuello, diciendo al médico que le asistió que "le cogió del cuello hasta que no podía respirar". Resulta extraño que tras semejante agresión no conste lesión externa alguna en el parte emitido en la madrugada del 4 de noviembre, ni siquiera un hematoma en el cuello. También resulta sorprendente que se produzca esta agresión frente a una parada de taxis en las proximidades de la estación de Cercanías y que nadie reaccione, ni en este momento ni cuando ella grita "Policía" tanto en esta estación como en DIRECCION001, cuando es público y notorio la gran afluencia de personas que transitan en estas estaciones de tren, donde siempre hay vigilantes de seguridad. Pese al elevado número de testigos de los hechos, ni una sola persona interviene según la denunciante, pese a estar implicado un menor de solo cuatro meses, teniendo necesariamente que cruzarse con vigilantes de seguridad y puede que con algún policía.

SEXTO .- La presunción de inocencia se configura como un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías -por todas ( STC 166/1999 ). Tal concepción de la presunción de inocencia como regla de juicio y el canon del más allá de toda duda razonable integran una doctrina incesante y plenamente consolidada del Tribunal Constitucional -por todas, STC 185/2014 -.

En palabras de la reciente STS núm. 136/2022, de 17 de febrero : "... cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla."

A la vista de lo expuesto, no se estima que la declaración de la víctima sea suficiente para enervar la presunción de inocencia al estimarse que no concurren los requisitos requeridos para ello, vistas las contradicciones y modificaciones en sus declaraciones . En definitiva, se nos crean dudas de que los hechos ocurrieran en la forma que asevera la víctima que pasaron, por lo que a la conclusión a la que ha de llegarse por esta Sala no puede ser otra que la absolución del acusado, y sin que ello suponga afirmar que la victima miente, sino sólo que no se ha podido alcanzar la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado en base a su testimonio. Visto que de la prueba practicada en el plenario no se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, la tesis acusatoria, consecuentemente el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado determina su absolución de los delitos de agresión sexual (acceso por vía vaginal) de los artículos 178 , 179 y 180.4 del Código Penal , un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal y de un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del art. 153, párrafos 1 y 3 (presencia de menor de edad) del Código Penal .

SÉPTIMO. - Se solicita la condena del procesado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar en el ambito de la violencia de genero del art 468.2 del código penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal y de un delito leve de vejaciones injustas en el ambito de la violencia de género del art. 173.4 del Código Penal .

Valoradas de forma conjunta por el Tribunal las pruebas practicadas en el acto del juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se considera acreditado que el día 13 de febrero de 2018, sobre las 21:40 horas, el procesado se encontró con la perjudicada en la Avenida de la Constitución de Arroyo de la Miel, en una parada da autobús, se aproximó a ia misma hasta colocarse frente a ella, la miró de arriba a abajo y le escupió en los pies, para a continuación marcharse del lugar.

La prueba se desprende el primer lugar de la declaración de la perjudicada en el acto de la vista que manifestó de forma coherente, persistiendo en la explicación de los hechos dada desde el primer momento de las actuaciones de forma concreta y sin contradicciones que este día fue con su amiga Andrea a recoger a su hermana, que mientras su amiga se encontraban el coche, ella se encontraba en la parada del autobús estando su hermana presente, vio al procesado, que iba vestido de negro con capucha y muy delgado y que él en lugar de irse se acercó a ella y le escupió en los pies. Las manifestaciones de la perjudicada aparecen corroboradas por la declaración de la testigo presencial de los hechos, su hermana, que con iguales garantías en cuanto a la verosimilitud de su testimonio confirmó que se encontraron casualmente con el procesado, que iba vestido de negro y con capucha y que éste se acercó y escupió su hermana los pies en lugar de abandonar la parada del autobús donde estaban. Ambas han ofrecido una explicación verosímil del motivo por el cual se encontraban en ese lugar, y es que la hermana de la perjudicada acudí a una academia próxima, yendo la perjudicada con una amiga recogerla en coche. Todo esto sucedió estando vigente una orden de alejamiento dictada por Juzgado de Instrucción n° 6 de Málaga en fecha 6 de noviembre de 2016 por la que se prohibía al entonces investigado aproximarse en un radio de 500 metros o comunicarse con la perjudicada, resolución que le fue notificada en forma y con apercibimientos legales al mismo en fecha 29-11-2016 (folios 34 y 35).

También se imputa al procesado que en fecha 30 de enero de 2017 llamó por teléfono a la denunciante (con número NUM005) a través de número oculto en dos ocasiones desde el teléfono NUM010, a las 17:33 horas, llegando a manifestarle "te voy a pedir un favor Adolfina, espero que mi hijo, no lo saque ningún hombre a la calle, espero esta noche no dormir en los calabozos". No existen otra prueba en relación con estos hechos que lo manifestado por la perjudicada, habiendo negado el procesado los hechos que se le imputan. Durante la instrucción de la causa se libró oficio a las compañías de telefonía que operan en España, siendo infructuosa la gestión a fin de averiguar el titular del número de teléfono (folios 400, 406 y 407). Ante la falta de corroboración periférica de lo manifestad por la denunciante, no habiéndose podido acreditar la titularidad del número desde que se hicieron las llamadas, y habiendo negado el procesado haberle llamado por teléfono durante la vigencia de la medida de alejameinto, no se considera que se haya producido prueba de cargo suficiente respecto de estos hechos, que no se consideran probados.

OCTAVO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal que dispone: "Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

En relación con el delito de quebrantamiento de condena la jurisprudencia del Tribunal Supremo por lo que se refiere al bien jurídico protegido ( STS de 12/05/2020 y núm. 650/2019, de 20/12) ha precisado en relación a este concepto, que "es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04)". Esta resolución, además, señala que "el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS núm. 268/2010 de 26/02, núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12). La STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10, núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP, como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS núm. 846/2017 de 21/12 "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales" ( SSTS núm. 369/2004, de 11/03, núm. 803/2011 de 15/07, núm. 110/2010, de 12/06, y núm. 48/2007 de 25/01)".

En el caso presente concurren los elementos que caracterizan a este tipo delictivo:

a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente. Consta documentalmente acreditado que en el momento de los hechos se encontraba vigente una orden de alejamiento dictada por Juzgado de Instrucción n° 6 de Málaga en fecha 6 de noviembre de 2016 por la que se prohibía al entonces investigado aproximarse en un radio de 500 metros o comunicarse con la perjudicada, resolución que le fue notificada en forma y con apercibimientos legales al procesado, que reconoció tener conocimiento de su existencia y vigencia durante el juicio.

b).- el elemento objetivo, o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena. El procesado, conociendo la existencia de la prohibición de aproximarse a su expareja, tras encontrarse casualmente con ella, no se alejó de inmediato del lugar, sino que se aproximó a ella escupiéndole en los pies.

c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna. El procesado reconoció que conocía la prohibición y sus consecuencias, pese a lo cual vulneró lo acordado aproximándose a Doña Adolfina.

Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito leve de vejaciones injustas en el ambito de la violencia de género.El artículo 173.4 del Código Penal castiga a "Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurren las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las mismas penas se impondrán a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad.

Los delitos tipificados en los dos párrafos anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal."

Consta acreditado que el procesado, tras acercarse a la víctima le escupió en los pies, siendo esta una acción incardinable en el tipo de vejación injusta de carácter leve al ser su propósito en el de molestar, humillar y zaherir a la víctima, con una acción como es la de escupir de carácter notoriamente vejatorio.

NOVENO.- De de los anteriores delitos es autor el procesado, Don Esteban, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, como ya se ha expuesto.

DÉCIMO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por parte de la defensa se ha solicitado con carácter subsidiario y para el caso de condena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la administración de justicia ( ssts 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ). En el caso presente no se ha concretado ni se aprecia por la sala una paralización del procedimiento relevante en los términos previstos en el artículo 21.6 del código penal que considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Procede la imposición de la pena de seis meses de prisión por el delito de quebrantamiento, sin que se aprecie la continuidad delictiva se impone la pena por un único delito, y de 20 días de localización permanente por el delito leve de vejaciones injustas, al estimar esta Sala que expresan de manera suficiente el reproche penal que merecen los hechos declarados probados, no estimándose procedente la imposición de la pena de prohibición de aproximación y comunicación solicitadas por el delito leve al ser su imposición potestativa conforme al art. 57 del Código Penal y no existir una situación de riesgo que permita y justifique su imposición, constando un informe policial al folio 132 que tras valorar una nueva evolución del riesgo califica este como bajo.

UNDÉCIMO.- Los responsables criminalmente de un delito, lo son también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 123 del Código Penal). No ha lugar a la condena en concepto de responsabilidad civil por daños morales vista la absolución por el delito de violación sin que se concrete petición de responsabilidad civil por los delitos objeto de condena.

Procediendo la condena del procesado por dos de lo delitos objeto de acusación la consecuencia es la imposición de las costas procesales en la parte proporcional, es decir en un 40%, incluidas las de la acusación particular pues su actuación fue relevante y el procedimiento se inició en virtud de denuncia interpuesta por la parte perjudicada.

DUODÉCIMO .- De conformidad con el pronunciamiento absolutorio por los delitos referidos sin que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen el mantenimiento de la medida cautelar adoptada durante la instrucción de la causa procede dejarla sin efecto, constando un informe en las actuaciones que califica el riesgo como bajo (folio 132) .

Vistos, además de los citados, los art. 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás preceptos legales de general aplicación