Sentencia Penal 388/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 122/2022 de 03 de octubre del 2022

PRIMERO

Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 de la Constitución Española . El recurrente aduce que el auto de entrada y registro de fecha 8 de noviembre de 2019 es nulo ante la inexistencia previa de indicios de la comisión de un delito que lo relacione con el domicilio de mis representados. Toda vez el principio consagrado en el artículo 11.1 de la L.O.P.J . determina que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando derechos o libertades fundamentales" y tal y como tienen establecido el Tribunal Constitucions y el Tribunal Supremo, " el derecho a la Presunción de inocencia solo puede ser enervado por prueba que haya llegado al proceso con las debidad garantías" alegándose la STC 55/1982 de 26 de julio de 1982 . Una vez estimada la alegación de nulidad planteada no procede pronunciarse sobre los delitos a los que han sido condenados mis clientes y deviene un pronunciamiento absolutorio de todos y cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal se opone.

La Constitución prohíbe investigaciones meramente prospectivas, de manera que la inviolabilidad del domicilio no puede ceder por la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva, y así la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , habla de "[...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 (Caso Klass y otros contra Alemania ) - y STE DH , Sección 1ª, 15-06-1992 (Caso Ludi contra Suiza ), hay que tener en cuenta además que nos encontramos al inicio de una investigación, no pudiendo exigirse certezas absolutas más propias de fases más avanzadas del procedimiento. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

En el presente caso, no se trata de que con base a meras sospechas, conjeturas, suposiciones o confidencias se autorice una entrada y registro para ver lo que se encuentra, sino que la petición se fundamenta en una larga y exhaustiva investigación policial previa, se razona que: ....examinando el auto entrada de registro dictado en fecha 8 de noviembre de 2019 (folios 170 y siguientes), considera esta Juzgadora, al igual que se dijo en relación con el auto dictado respecto de Moises, que no adolece el mismo del alegado carácter prospectivo pues, del examen de su contenido se evidencia que el Juez instructor se ha basado en una investigación policial previa que ha reunido verdaderos indicios y no meras sospechas contra los acusados tras diversos seguimientos documentados en las actuaciones. Además, desde un punto de vista formal, el auto expresa el lugar y momento donde debe realizarse la entrada y registro, la finalidad que con esta diligencia se pretende (razonamiento jurídico segundo- cual es evitar la huida del investigado y la posible destrucción defectos o pruebas del delito), y la persona que reside en el mismo, concretamente Prudencio.

Volviendo a la motivación e indicios en los que se basa el auto, en él se expone que desde el mes de septiembre de 2019 se está investigando por parte del Grupo de robos de la Comisaría Provincial de Málaga, a varios individuos de nacionalidad española que se dedican a la comisión de robos con fuerza en casas habitadas por el modus operandi del bumping. El auto se remite al oficio recibido por parte de la UDEV-Grupo de Robos, y expone que la finalidad de la solicitud de la entrada de registro es , además de evitar la huida del investigado o bien una posible destrucción de efectos o pruebas del delito, obtener objetos o instrumentos para la realización de los hechos, gran cantidad de dinero sustraído o efectos relacionados con los delitos investigados o cualquier otro elemento probatorio que puede encontrarse en dicho lugar y puede implicar una relación con los delitos objeto de investigación.

El auto se remite al contenido del oficio policial - lo cual es admitido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como acaba de exponerse - para razonar que de él se infiere la concurrencia de todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para acceder a la medida solicitada y señala que existen indicios racionales de que la vivienda del hoy acusado podría hallarse la persona de éste y efectos o instrumentos del delito, libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación así como dinero o cualquier otro elemento procedente del delito y con el fin de obtener los medios de prueba que de otro modo no podrían obtenerse. Asimismo, el auto considera que no existe otra medida o actuación menos lesiva de derechos o libertades de los ciudadanos para la consecución del fin legítimamente pretendido.

Como puso de relieve el Ministerio Fiscal, el auto se remite al extenso y detallado oficio de fecha 6 de noviembre de 2019 (folios 100 y siguientes) en el que se solicita la entrada de registro en el domicilio de varios investigados. El citado oficio comienza exponiendo los robos en vivienda ocurridos en Málaga que han motivado la investigación policial.

En relación con el atestado NUM010, se expone que doña Guadalupe denunciaba un robo con fuerza ocurrido el 29 de octubre de 2019 por el método bumping en su domicilio sito en AVENIDA000 número NUM011 de Fuengirola entre las 18 y las 19:30 horas. Ese día, explica el oficio que se montó dispositivo de vigilancia sobre el vehículo ocupado por Santos y Damaso, el cual estuvo en la localidad de Fuengirola, localidad que abandonó sobre las 19:33 horas y paró posteriormente en la CALLE008 de Málaga, concluyendo los funcionarios policiales su implicación en el robo acaecido en la vivienda de la señora Guadalupe y constatando que seguidamente se dirigían hasta el portal n° NUM004 del PASAJE000 de Málaga, domicilio de Prudencio.

Continúa razonando el oficio (folio 117) que se identifica como posible receptador a Prudencio, ya que se puede observar cómo los individuos que están siendo investigados por los robos, de forma inmediatamente posterior a la perpetración de algunos hechos se dirigen a la vivienda de esta persona y expone, en relación con los hechos denunciados por Marta, que tuvieron lugar el día 16 de octubre de 2019 en la PLAZA000, que al día siguiente, se identificó a Santos, en el Volkswagen matrícula .... KCF, en la BARRIADA000 donde al parecer, recogió a otros individuos para dirigirse a la vivienda de Prudencio.

El día 29 de octubre de 2019, por dispositivo de vigilancia se identifica a Santos y a Damaso a bordo del vehículo Volkswagen matrícula .... KCF, saliendo el portal número NUM002 de la CALLE009, mientras el vehículo está en constante movimiento con una tercera persona. A las 14:21 horas se recibe una llamada la sala del 091 donde se denuncian rabo con fuerza por el método del bumping en la CALLE002 número NUM003. Ese mismo día, por la tarde, se observa como Santos y Damaso, se dirigen al portal NUM004 del PASAJE000, domicilio de Prudencio, donde permanecen unos 20 minutos. Esa misma tarde, sigue relatando el oficio, se denuncia un robo con fuerza en el atestado NUM010 de la Comisaría local de Fuengirola, pudiendo comprobar mediante el dispositivo de geo localización del vehículo Touran, que ha estado en esa zona en el periodo en el que el denunciante manifiesta que ocurrieron los hechos.

Al acto del juicio comparecieron varios de los agentes de Policía Nacional que intervinieron en las diversas vigilancias y declararon y explicaron lo necesario acerca de las mismas:

El agente número NUM012, instructor, manifestó que anteriormente se había realizado otra operación en PASAJE000 donde se había identificado a esta familia ( Prudencio Marino) como receptadora (operación Torre, en 2019, dijo que se llamaba). Preguntado qué conexión había entre los robos investigados y este domicilio que justifica la solicitud de entrada, manifestó que se debía a que el grupo investigado, tras cometer los robos se dirigen a ese domicilio. Explicó que se centraron en un grupo que robaba en viviendas y que estas personas se dirigían a ese domicilio -el de PASAJE000, al menos en dos ocasiones (se remitió en este punto al atestado).

La investigación comenzó por el robo perpetrado en CALLE007 y se derivó en una investigación general que abarcó otros hechos. A preguntas de la defensa, Sr. Ochando, manifestó que no recordaba qué funcionarios hicieron cada seguimiento pero que pudieron constatar cómo dos personas se paran junto al PASAJE000 y se meten en el portal. También ven como se encienden las luces del domicilio. Así, para pedir la entrada en PASAJE000, se basaron en los antecedentes penales de los moradores, en que los agentes vieron a dos de los acusados en su portal y en el modus operandi utilizado.

El Agente n° NUM013, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que fue el secretario del atestado NUM014. Preguntado, manifestó que uno de los seguimientos que se hizo fue a Santos y a otro sujeto cuyo nombre no recordaba. Tras un ilícito penal , en fecha 29 de octubre de 2019, se acercaron a Cruz de Humilladero y van hasta el portal donde vivían estas personas que receptaban. Pudieron constatar que entraban con unos efectos y salían sin ellos. Del mismo modo, según el agente la geo localización del Touran fue un apoyo a sus seguimientos pues posiciona a los investigados en el lugar. Preguntado cómo vincularon a los autores materiales con los supuestos receptadores, manifestó que porque llevaban a cabo un ilícito penal y seguidamente se desplazaban a esta zona cuando allí sabían los agentes que vivía esta persona, refiriéndose a Prudencio, que ya era conocida. Al letrado Sr. Ochando declaró que ya conocían que Prudencio pues vivía allí antes de la investigación. Asimismo, aseguró que presenció el momento en que Santos se acerca al portal pero no recordaba la hora, remitiéndose al atestado. Era tarde/noche. Él estaría a unos 30 metros como mucho, aseguró. De una acera a otra vio qué tecla del portero pulsaba matizando que únicamente había dos líneas de teclas. Por tanto vio que pulsaba una tecla situada a un lado concreto y a una altura determinada y luego hicieron gestiones

El agente número NUM015, declaró que únicamente participó en la localización de las imágenes relacionadas con el robo perpetrado en CALLE007. Por último, el agente número NUM016, responsable del operativo de la entrada de registro en PASAJE000, declaró que no participó en vigilancias en las que los sujetos se acercaran al domicilio pero sí manifestó que han tenido geo localizado el vehículo.

Al letrado de la defensa manifestó que para solicitar la entrada y registro, se basaron en la investigación: seguimientos, vigilancias y geolocalizaciones de los vehículos. Explicó, que no es una zona muy poblada y que los sujetos investigados entraban con efectos y salían sin ellos. Preguntado cómo sabía que se dirigían a la vivienda de Prudencio contestó que por sus técnicas de investigación. Tenían certeza de que iban a esa vivienda por su vigilancias y seguimientos. Los ven entrar al portal. Finalmente, explicó que en algunas ocasiones el funcionario de policía entra y se queda en plantas intermedias, pero no lo hacen constar para que no se sepan los métodos de investigación.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022 : " El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata, por tanto, de una intromisión meramente prospectiva para conocer la vida, costumbres o interioridades de la persona sobre la que se interesaba la el registro de su domicilio, sino de proseguir la investigación de unos hechos graves que se apoyaba en la observación policial de movimientos o contactos propios de quienes se dedican a aprovecharse de los efectos procedentes de delitos, con animo de enriquecimiento.

En sentido similar, sentencia del Tribunal Supremo del 16 de septiembre de 2021 , con mención de la número . 298/2020 , de 11 de junio .

Resulta, pues, evidente que de lo actuado hasta entonces se evidenciaban indicios de delitos de robos con fuerza y/o violencia en casa habitada y, posterior receptación por parte de los recurrentes, por tanto, no se trataba de indagar, sin más, en sus vidas, sino de perseguir las actuaciones delictivas que pudieran estar protagonizando.

En consecuencia, coincidimos con la Juzgadora en que el auto de entrada de registro, que se remite al oficio que se acaba de resumir, expresa los indicios existentes contra los recurrentes,, indicios que se relacionan de manera pormenorizada cronológicamente en el citado oficio, debiéndose destacar -en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo antes transcrita- que la solicitud de entrada y registro vino precedida de una importante labor de investigación policial, por lo que la petición policial tenía su fundamento en datos ya contrastados y su fundamentación satisface los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

Vulneración del principio de presunción de inocencia. No existe prueba en relación a la madre ya al hijo en el procedimiento y además carecen de antecedentes ni tan siquiera policiales en relación a delitos de receptación. ....y relación al delito de resistencia las declaraciones de la policía son inverosímiles en el relato que hacen de como se produce la detención.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte es doctrina conocida del TS - Sentencia de 5 Jun. 2012, rec. 10025/2012 Ponente: Antonio del Moral García, nº 503/2012 - en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que " cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicado con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencia 276/2008, de 16 de mayo )".

Desde esta perspectiva ningún reproche se puede hacer a la sentencia recurrida, se razona que valorando las declaraciones de los Agentes de Policía, en las que no se observa ningún ánimo oculto o de venganza o cualquier otro que ponga en tela de juicio su objetividad y veracidad y teniendo en cuenta los datos objetivos que ya se han especificado tales como la cantidad de objetos incautados en la vivienda y su importante valor en algunos casos, que se encontraban escondidos o al menos no a la vista, que la caja fuerte estaba disimulada detrás de un armario y un enchufe (lo cual no tendría razón de ser si el dinero -más de 14.000 €- provenía de "sus ahorros" y los efectos en ella hallados provenían de actividades lícitas); que se encontró en el interior de la vivienda -en el recibidor, para tenerla a mano, sin duda- una piedra de toque con la función que ésta tiene; que no se hallaron facturas y finalmente, la importante cantidad de dinero encontrada, sin que conste ningún trabajo a que se dedique Gevorg Mkrtchyan, su mujer y su hijo, estima probado que los acusados, se han venido dedicando a receptar en diversas ocasiones, objetos procedentes de distintos robos a sabiendas de su ilícita procedencia y ello con la finalidad de traficar con todos esos efectos, de lo cual es indicio la importante suma de dinero que se encontró en su vivienda así como el volumen de objetos encontrados que lleva a pensar en que los acusados se han venido dedicando la reventa de dichos efectos.

La acusada, Debora y el acusado Marino, que declararon trabajar ambos y el segundo además no residir en la vivienda de sus padres, tenían la facilidad y disponibilidad probatoria para acreditar tales extremos, sin embargo no se ha aportado ninguna prueba tendente a ello. No puede acogerse y no es creíble, habida cuenta de lo que se halló en el interior de la vivienda, que los mismos fuesen ajenos e ignorantes de la actividad que según ellos únicamente desempeñaba Prudencio. Es más, Debora reconoció que vivía también de los ingresos de su esposo, y en cuanto Marino, según los agentes de policía, pensaban que Prudencio no estaba en territorio nacional aunque sospechaban que había vuelto, por lo que de hecho, la investigación se había centrado en su persona, que consideraban había sucedido a su padre en su ilícita actividad.

Estamos, cuando menos, en una posición de ignorancia deliberada, de todo lo cual se desprende la concurrencia del dolo eventual que cumple las exigencias típicas. Es una situación que se corresponde con la de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración y se hace partícipe y, consiguientemente, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar, principio de ignorancia deliberada consagrado en la doctrina jurisprudencial ( SSTS núm. 559/2018 de 15 noviembre o 30/2019 de 29 enero ).

SAP, Penal sección 5 del 1 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP PO 369/2022 - ECLI:ES:APPO:2022:369 ) Sentencia: 89/2022 Recurso: 159/2022 Ponente: JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

SAP, Penal sección 1 del 20 de enero de 2022 ( ROJ: SAP GC 15/2022 - ECLI:ES:APGC:2022:15 ) Sentencia: 24/2022 Recurso: 1207/2021 Ponente: MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

SAP, Penal sección 2 del 25 de junio de 2021 ( ROJ: SAP M 7206/2021 - ECLI:ES:APM:2021:7206 ) Sentencia: 415/2021 Recurso: 981/2021 Ponente: EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En relación con el delito de resistencia que se imputa a Marino y Prudencio, .. ambos acusados niegan haberse resistido a la detención practicada con ocasión de la entrada de registro. Marino, concretamente manifestó que al entrar la policía no sabía si se trataba o no de un robo pero que en cualquier caso no ofreció resistencia. Estas manifestaciones, se vieron completamente desmentidas por las declaraciones de los agentes de Policía Nacional que intervinieron en la diligencia de entrada de registro. En primer lugar, declaró el agente número NUM017. Según sus manifestaciones, en relación con la entrada y registro en la vivienda de PASAJE000, los acusados -que miraron por la mirilla- negaban a abrir y por ese motivo se tuvo que emplear la fuerza. Advirtieron previamente que que eran Agentes de Policía. Algunos de ellos iban de paisano con chaleco y otros con uniforme de policía. Marino estaba en el salón. Se le dijo que se tirara al suelo pero hizo caso omiso y, al decirle que iba a ser detenido braceó con los agentes, de modo que junto a dos compañeros le redujeron, cayendo al suelo. Prudencio estaba en un dormitorio. Según dijo el agente, también se negó a ser esposado y con él cayeron de nuevo al suelo hasta que fue reducido. Debora, sin embargo se apartó y no les dificultó su labor. A preguntas del letrado de la defensa, manifestó que en un primer momento redujeron Marino y posteriormente acuden a la habitación donde estaba Prudencio, respecto del cual ni siquiera tenían la seguridad de que estuviera en el domicilio pues estaba en busca. Entraron cuatro agentes del grupo de robos y otros agentes uniformados que son los que les ayudan a abrir y asegurar el domicilio. En total seis agentes, quiso recordar. Creía recordar que Marino dijo que no vivía allí. El agente número NUM018, igualmente declaró en relación con la diligencia de entrada de registro en PASAJE000. Fueron unos cinco agentes, manifestó, dos uniformados y el resto, con chalecos de policía. Los agentes de uniforme tuvieron que abrir porque nadie les abría. A Marino se lo encuentran primero. Se identificaron. No obstante, Marino se resistió, de forma que tuvieron que reducirlo. La madre no opuso resistencia. Continuó explicando el Agente que los compañeros entraron en la habitación donde estaba Prudencio. Cuando el declarante llegó a esa otra habitación, el acusado ya estaba en el suelo. Según aseguró, fue hacia esa habitación al estar los otros asegurados. No sabían a ciencia cierta quién habría en el interior. Solo sabían que a ese domicilio se estaban llevando objetos robados. Al letrado Sr. Ochando, declaró que no recordaba que Marino le dijera que solo estaba pasando allí la noche y que tardaron en reducir a Marino unos 30 segundos, yendo seguidamente hacia las habitaciones. Primero aseguraron a Marino y posteriormente procedieron a la detención de Prudencio. Por último, el agente número NUM016, responsable del operativo, declaró que iban uniformados y de paisano con chaleco con distintivo de Policía. UPR hace la apertura. Primero tocan en la puerta y si no responden, entran. Encuentran a la señora con el hijo. La mujer se queda tranquila sentada en el sofá con las manos arriba pero el hijo sí se puso nervioso y forcejearon tratando de de reducirlo. Él se defendía, aseguró. Otro compañero fue a una habitación y gritó que ahí estaba Prudencio, el cual no esperaban que estuviera. Estaba nervioso y también braceó, dijo, aunque no tanto tanto como el hijo. Tuvo que apoyar a su compañero para detenerle. Usaron la fuerza mínima.

A la vista de todo lo expuesto, es patente que, en el presente caso, no cabe hablar de falta de pruebas de cargo, tampoco de pruebas obtenidas con vulneración de derechos constitucionales, ni de pruebas absolutamente insuficientes. Consiguientemente, no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, dado que la Juzgadora de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

En conclusión, debemos afirmar que la conclusión alcanzada está razonada y es razonable, estando suficientemente cerrada como para alegar todo riesgo de arbitrariedad prohibido por el art. 9-3º de la C.E .

No se hace imposición de las costas correspondientes a este recurso por no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en su interposición.

Por cuanto antecede y atendidos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo