Sentencia Penal 447/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 236/2022 de 30 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por el Ministerio Fiscalcontra la sentencia absolutoria de primera instancia de fecha 28 de Abril de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 14 de Málaga . Como motivo del recurso se invoca la concurrencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de existencia de prueba lícita en la causa e infracción legal por indebida aplicación del artículo 416 de la L. E. Crim ..

Se alega por la parte recurrente que a la testigo/denunciante le ha sido indebidamente concedida la facultad de acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en el artículo 416 de la L. E. Crim ..

Al respecto, la actual redacción del artículo 416.1 de la L. E. Crim., tras la reforma operada en tal precepto por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de Junio que entró en vigor el día 25 de Junio de 2.021, dispone que " Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo ."

Así, de entrada, y tras la lectura de la sentencia y la audición de la grabación del acto del juicio oral, vemos que el Juez "a quo" concedió a la testigo/denunciante -que estaba constituída en acusación particular hasta el mismo acto del juicio oral, en donde renunció a estarlo- la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar, al entender que la reforma normativa a la que acabamos de hacer referencia no tiene efecto retroactivo, siendo que cuando en fase sumarial prestó declaración la testigo, el día 15 de Febrero de 2.019, tal reforma no se había aprobado ni estaba en vigor, y por ello, entendió que no podía denegarle la posibilidad de hacer uso de la dispensa.

La testigo/denunciante, como hemos dicho, al inicio del acto del juicio oral señalado para el 28/4/2.022 renunció a seguir ostentando la condición de acusación particular, expresándolo así su Letrado al inicio de las sesiones del juicio oral, tras lo cual y llegado el momento de prestar su testimonio el Juez "a quo" le concedió la facultad de hacer uso de su derecho a no declarar, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal. Finalmente, la testigo/denunciante se acogió a la dispensa de declarar que le otorgaba el art. 416 de la L. E. Crim., y no declaró, consignando el Ministerio Fiscal su protesta.

En primer lugar, hemos de consignar que el razonamiento en cuya virtud el Juez "a quo" concedió a la testigo/denunciante la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar en base al art. 416 de la L. E. Crim. no fue acertado, toda vez que la misma fué informada cuando declaró en la fase de instrucción judicial del contenido de dicho precepto procesal, renunciando al mismo, y mostrado su deseo de declarar, llegando incluso a mostrarse parte en la acusa como acusación particular y a formular escrito de acusación en contra del acusado.

Por lo tanto, conforme a la nueva normativa en la materia ya referida, la testigo/denunciante estaba obligada a declarar.

Conviene recordar que las leyes procesales se aplican inmediatamente, incluso a los procesos en trámite, y es la que debe regir al tiempo de la acusación procesal. El art. 416 de la L. E. Crim . es una norma de marcado contenido procesal, ya que entra en juego en el momento de celebrarse el proceso penal y atiende a la realización o practica de la prueba testifical.

En esta materia no debe regir el principio de la irretroatividad de la norma, pues el art. 416 de la L. E. Crim ., como se dirá después, no está establecido en favor del acusado, no es un derecho de este, sino que está establecido en favor del testigo que guarda determinadas relaciones de parentesco con el acusado, y tiende a que el testigo resuelva el dilema que se le pueda plantear entre su deseo de colaborar con la Justicia y su voluntad de no perjudicar al acusado.

Pretender, como parece querer el Juez "a quo", que la testigo/denunciante en la fase sumarial, cuando prestó declaración -el día 15 de Febrero de 2.019-, recibiera una cumplida y extensa información del contenido del art. 416 de la L. E. Crim. y de sus variadas y constantes interpretaciones jurisprudenciales, es prácticamente imposible. Recibió la precisa y contenida en el precepto procesal citado.

Pero bueno, aún admitiéndose que esta posición pueda ser discutible, se debe de recalcar que incluso con la anterior redacción del art. 416 de la L. E. Crim. y sus interpretaciones jurisprudenciales, la aquí testigo/denunciante estaba obligada a declarar, pues no se podía acoger a la dispensa que le otorgaba tal precepto procesal.

Lo veremos a continuación, en donde el Tribunal Supremo, en sentencia 389/2020, de 10 de Julio, tras evolucionar, y reinterpretar y modificar sus acuerdos Plenarios, los aplica a situaciones incluso anteriores.

SEGUNDO.- Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del artículo 416 de la ley procesal operada por la Ley Orgánica 8/2021, la S.T.S. de Pleno de 10 de Julio de 2.020 , estableció que: " Hemos dicho que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado ( STS 130/2019, de 12 de marzo ), y también hemos proclamado que el art. 416 LECrim , supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE . Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar. "

Siguiendo con esta línea de pensamiento, la S.T.S. 205/2018, de 25 de Abril , reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de Noviembre). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 de la L.E.Crim.. Apuntaba la S.T.S. de 26 de Noviembre de 1973 , que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

Dicho esto, recuerda la sentencia los Acuerdos del Pleno del Alto Tribunal de 2.013 y de 2.018, diciendo que: " Así, el primer acuerdo plenario sobre el alcance de la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es de 24 de abril de 2013, señala textualmente: La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Y el segundo Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es de fecha 23 de enero de 2018, sobre la dispensa de la obligación de declarar del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECrim impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. 2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición ".

E indica que: " Tanto del primer Acuerdo como del segundo resulta que el sentido de la dispensa está sustancialmente concebido respecto de los testigos que son llamados a declarar y esa declaración puede comprometer a su pariente, modulándose en los casos en que ya no se tiene derecho a la dispensa porque los hechos son posteriores a la disolución del vínculo o al cese de una situación equivalente, o bien en los supuestos en que el testigo esté personado como acusación particular en el proceso, no teniendo derecho a la dispensa ni en un caso ni en otro".

Continúa la sentencia expresando: " Como hemos visto, la sentencia recurrida (y la de primera instancia) consideran que no era aplicable la dispensa de la mujer, víctima de estos hechos, y este es el punto sustancial que hemos de abordar para la resolución del motivo.

En este caso, dicha mujer fue precisamente la denunciante, es decir, quien activó el proceso penal frente a su pariente, por lo que tanto prestó declaración en este sentido ante la Guardia Civil, como ante el Juzgado de Instrucción, activando las actuaciones penales.

La denunciante, pues, no era un tercero, sino precisamente la víctima del delito. Distinto es el caso en que el testigo nada tenga que ver con la investigación en curso. Dicho de otro modo: la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre.

Máxime tal diferencia es más visible en los casos de violencia de género, en donde la mujer denuncia precisamente a su pareja como autor de graves afrentas físicas o psicológicas mediante las cuales ha sido agredida precisamente ella, o a veces sus hijos, por la acción de aquél.

En estos casos, la dispensa a la obligación de colaborar con la Justicia, carece de fundamento, y así lo hemos declarado en multitud de resoluciones judiciales. No tiene sentido conceder una dispensa a declarar, a quien precisamente declara para denunciar a su agresor. Y también resulta igualmente de nuestros Acuerdos Plenarios, anteriormente citados, especialmente cuando el testigo se encuentra personado como acusación particular ."

Sigue la sentencia haciendo mención a otras resoluciones del Alto Tribunal diciendo: " Así, en la STS 449/2015, de 14 de julio , hemos interpretado nuestro Acuerdo Plenario de 2013 de esa forma, pues en ella dijimos que aunque la víctima renuncie al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la acusación particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo conforme el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2013.

Lo propio en la STS 400/2015, de 25 de junio , con cita de precedentes, expresaba que " cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no le es aplicable el art. 416.1º LECrim ., que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección".

E indica más adelante: " En efecto, la cuestión verdaderamente relevante es si la dispensa a declarar por los parientes del acusado alcanza a todo tipo de testigos, o están excluidos los denunciantes por el delito que se está persiguiendo y eventualmente enjuiciando, que además han ostentado la posición de acusación particular.

Ciertamente, el momento en que se ha de tomar en consideración para ver si concurre el parentesco determinante de la dispensa, es el momento en que se produce la declaración del testigo, que es cuando a éste le puede ser dispensado el deber de colaborar ( art. 118 CE ), mediante la prestación de su testimonio, si concurren los vínculos de parentesco que se disciplinan en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero las vicisitudes posteriores que sobrevengan en el tiempo, no modifican sustancialmente tal facultad, porque la misma se proyecta sobre los hechos que se investigan (del pasado) que pesan sobre el pariente concernido y se ejerce en el momento en que se toma declaración al que incumbe la dispensa, tanto en fase de investigación preliminar como en la judicial.

Y lo mismo que carecería de sentido que no tuviera tal derecho el cónyuge declarante sobre aspectos que pudiera revelar ese testigo respecto a sucesos delictivos acaecidos antes de contraer matrimonio, el divorcio posterior, como ocurre en este caso, no desvirtúa del todo tal posibilidad. De tal forma se prevé igualmente en legislaciones próximas a la nuestra, y así lo hemos declarado en nuestra STS 292/2009, de 26 de marzo : "la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento".

También late esta misma idea en nuestro Acuerdo Plenario de 2013, en tanto proclama que la dispensa alcanza a las personas que "están o han estado" unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, y que por esa misma razón tampoco "puede ser alegada por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto ".

Pero " De todos modos validamos la interpretación que lleva a cabo el órgano judicial "a quo" (tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia), desde la perspectiva de que no puede acogerse a la dispensa quien ha ostentado la posición de acusación particular en la causa.".

Explica, además, la sentencia seguidamente el cambio jurisprudencial que significa esta sentencia señalando que: " Y como quiera que en el segundo apartado del Acuerdo Plenario de 23 de enero de 2018, se expresaba que no queda excluido de esta posibilidad quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición, vamos a justificar nuestra evolución jurisprudencial en esta materia, de la mano del caso de autos.".

Y así dice: " En efecto, nada impide que esta Sala Casacional pueda modificar un Acuerdo Plenario anterior, y así lo ha hecho en varias ocasiones con anterioridad. Es más choca con la naturaleza de la jurisprudencia que ésta sea pétrea, inmutable o invariable, sino todo lo contrario, la jurisprudencia ha de adaptarse a la interpretación más conforme con la realidad social, porque significa marcar el sentido vivo de la ley.

Buena prueba de ello fue que en 2018 se moduló el acuerdo plenario de 2013, y ahora nosotros hacemos lo mismo.

Es por ello que, para resolver este asunto, se ha convocado Pleno Jurisdiccional, por lo que esta Sala Casacional está en condiciones de revisar su propia jurisprudencia, en el extremo correspondiente a si una persona que ha ostentado la acusación particular, después de abandonar tal posición en el proceso penal, puede recobrar su derecho a la dispensa, o si, por el contrario, ya optó entonces por resolver el conflicto que se le planteaba en tal momento inicial, y tomó la decisión de denunciar, primero, y de constituirse en parte procesal, después. Adelantamos que nos inclinamos por esta segunda interpretación.

Veremos que, a nuestro juicio, existen poderosas razones para este cambio de postura jurisprudencial.".

Y así explica que: " Hemos dicho que el alcance de la dispensa se encuentra justificada tanto en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado (lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución ), como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar.

Por ello, es plenamente aplicable a los testigos respecto de los cuales ninguna esfera del delito les afecta. Es más, respecto de ellos, cobra todo el sentido la norma procesal que les dispensa de declarar, pues como hemos expresado en STS 486/2016, de 7 de junio , la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmáticas. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento.

En consecuencia, tal fundamento no puede amparar a quien siendo víctima del delito cometido frente a una mujer, o frente a sus hijos por parte de la persona que se encuentra en el círculo del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como es el caso, activa precisamente con su denuncia el proceso penal, porque tal posición es incompatible con la dispensa que le otorga tal precepto legal.

Dicho de otro modo: el fundamento del precepto ayuda a su interpretación, sin conformarnos con interpretaciones que no contemplen, en toda su amplitud, el sentido de la norma.

La interpretación de las normas se encuentra mucho mejor de la mano de su fundamento y finalidad, que en determinaciones estrictamente formalistas. Así lo han hecho los tribunales cuya resolución judicial revisamos.

Esto se ve mucho más claro en materia de violencia de género, pues cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, puesto que tal posición es incompatible con la denuncia. La denuncia ya es una imputación en contra del denunciado.

Mucho más claro en los casos en que su denuncia es imprescindible para activar el proceso, pues la investigación del delito denunciado (y en algunos ocurre así) no puede ponerse en marcha sino mediante tal comportamiento procesal.

No es la primera vez que se expresa esta idea por este Tribunal. En la STS 557/2016, de 23 de junio , ya se apunta que no puede concederse tal derecho a quien "sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa". Y en tal sentido, se recuerda la STC 94/2010, de 15 de noviembre .

Dicha Sentencia del Tribunal Constitucional mantiene la falta de sentido de la dispensa cuando es la mujer promotora -en el caso- de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, "pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim .".

Aparte de la deducción de tal renuncia, destacamos también de la doctrina constitucional resultante de la misma que debe interpretarse la dispensa de la que tratamos conforme a su verdadero fundamento y finalidad, sin un "desproporcionado" formalismo, dice el Tribunal Constitucional, conferido por el órgano judicial concernido en el caso sometido a su examen.

Por ello, el Tribunal Constitucional concedió el amparo ante una postura esencialmente formalista, manteniendo que el fundamento de la dispensa excluía tal interpretación poco conforme con la finalidad de la ley, que tildaba de "desproporcionada".

Y en dicha sentencia, con cita de jurisprudencia penal, se lee: "su presencia espontánea puede entrañar una renuncia al derecho de no declarar contra el procesado o acusado, siempre que tal renuncia resulte concluyentemente expresada, lo que puede apreciarse en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima ( SSTS, Sala de lo Penal, 6621/2001, de 6 de abril; 1225/2004, de 27 de octubre; 134/2007, de 22 de febrero; 385/2007, de 10 de mayo; 625/2007, de 12 de julio; 13/2009, de 20 de enero; 31/2009, de 27 de enero; 129/2009, de 10 de febrero; y 292/2009, de 26 de marzo)".

El amparo a las víctimas también resulta conforme con este punto de vista.

Recogiendo esta doctrina en nuestro Acuerdo Plenario de 24 de Abril de 2013, se acordó que se encontraban excluidos de la dispensa a declarar los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Estamos efectivamente en presencia de un derecho constitucional, y así es proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , pero ese derecho es de configuración legal, y la Constitución no precisa cómo debe ser la respuesta normativa de la dispensa, correspondiendo al legislador su configuración y a este Tribunal Supremo su interpretación.

Este modo de interpretar la dispensa es igualmente conforme con legislaciones de nuestro entorno cuando prevén que la víctima no ostenta el derecho de dispensa. En otras legislaciones, sencillamente no existe tal dispensa.

Nosotros sostenemos esta interpretación de la mano del caso sometido a nuestra consideración casacional y lo proclamamos exclusivamente de aquella víctima que ha ostentado la posición de acusación particular en la causa, y que ha dejado dicha posición de parte, pero que sigue siendo testigo de su propia agresión. Este es el alcance del motivo planteado, y a él nos debemos limitar en nuestra resolución judicial.".

Y concluye con que: " Sobre la interpretación de tal aspecto es donde gira la corrección de nuestra anterior doctrina, puesto que entendemos que el denunciante, víctima de los hechos, que está personado en el proceso como acusación particular, al dejar de ostentar tal posición, no recobra un derecho del que carecía con anterioridad, por haber renunciado al mismo al constituirse como acusación particular, como resulta de nuestro acuerdo plenario de 2013.".

Así: " la víctima, que ha ostentado la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable, y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello. Esto es común con todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado por afectar esencialmente a su derecho de defensa.".

Y: "Las razones que justifican esta postura , son las siguientes: En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.

En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio : tal derecho de dispensa "había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular". En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituia su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.

En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex art. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca de su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.

En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.

En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.".

Concluye la sentencia indicando que: "En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos "desproporcionados", como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido.

De todo ello resulta que la razón de nuestra interpretación va dirigida a amparar la resolución del conflicto por la víctima y después contribuir a su protección.".

Y más adelante, se señala que: " Ya en la STS 449/2015, de 14 de julio , expresamos que no pueden mantenerse sucesivos estatus de la víctima a su voluntad, y si ciertamente la víctima renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al plenario como testigo/víctima, en la medida que con anterioridad había ejercido la acusación particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro estatus, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En este mismo sentido, la STS 434/2015, de 25 de junio : "dicha testigo, desde su primera declaración, ya tenía manifestado que era ex pareja del imputado, por lo que no le alcanzaba el referido derecho, al tiempo de prestar su declaración (vid. en este sentido la STS de 26/01/2010 ).

Ya hemos destacado también que, de esta forma, la víctima podrá declarar libremente, pues al haber renunciado a la dispensa por el ejercicio de la acusación particular, en los términos que aquí se interpretan, de nada valdrá a su presunto agresor coaccionarla o amenazarla para que se pliegue a sus intereses, y en todo caso, siempre dispondrá la víctima de la eximente de miedo insuperable, si hubiera lugar a ella.

Desde luego que su estatuto jurídico debe estar robustecido por el mecanismo de que las víctimas denunciantes obtengan adecuada información y asesoramiento en las Oficinas de Atención a las Víctimas. De esta forma, conocerán desde el primer momento los contornos de su posición procesal.

El Convenio de Estambul nos invita a una interpretación que proporcione una adecuada información a las víctimas, y que proporcione los medios necesarios para la sanción de las acciones contempladas en tan valioso instrumento internacional.

En conclusión, en el supuesto que nos ocupa, la denunciante carecía del derecho de dispensa, al haber resuelto ya el conflicto con su agresor mediante su personación como víctima en concepto de acusación particular, aunque después no ostentase ya tal posición procesal, pues con tal acusación había renunciado a la dispensa, sin que exista fundamento alguno para recuperar un derecho del que había prescindido con anterioridad .".

TERCERO.- Resumiendo : En el caso sometido a la decisión de esta Sala se permitió el uso de la dispensa a no declarar contra el acusado, y por tanto se expulsó del cuadro de prueba, la declaración de quien aparece como víctima del delito, privando de una prueba fundamental al Ministerio Fiscal. Y ello se realizó en base a una interpretación de lo dispuesto en el art. 416 de la L. E.Crim. (y en consecuencia en el art. 707 del mismo texto legal) contraria a la mantenida por nuestra Corte de casación en S.T.S. 389/2020, de 10 de Julio, a la que alude el recurso según nos hemos permitido reproducir. Es indudable la vinculación vertical que supone la interpretación que realiza el Tribunal Supremo, y que articula a través de un Pleno jurisdiccional, cuando establece que las víctimas, una vez constituidas en acusación particular, no recuperan el derecho a la dispensa de declarar contra su pareja o determinados familiares - artículo 416 de la L.E.Crim.- si renuncian a ejercer dicha posición procesal.

Esta interpretación no está muy alejada de la finalmente asumida por el Legislador tras la reforma de dicho artículo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de Junio, de Protección Integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, publicada el 5 de Junio 2021 y que entró en vigor a los veinte días de su publicación, y que establece que la dispensa no es de aplicación "4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular. 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.".

De manera que, a la fecha de enjuiciamiento de los hechos de esta causa, era público y notorio que el Legislador había optado por la interpretación recogida en el Pleno jurisdiccional del Tribunal Supremo.

Por tanto, y de lo expuesto, en el presente caso estimamos que la testigo debió ser requerida por el Juez "a quo" para que prestara declaración, al no alcanzarle el ámbito de la dispensa por las razones argumentadas, pues ha estado personada en la causa como acusación particular toda la fase sumarial, e incluso llegó a presentar escrito de acusación por un delito de maltrato del art. 153 del C. P.. En suma, la aquí testigo no gozaba de dicha dispensa ni al amparo de la antigua redacción del art. 416 de la L. E. Crim. y línea jurisprudencial que lo interpretaba, ni al amparo de la actual redacción del mencionado precepto procesal tras la reforma operada, pues : -en la fase sumarial ya resolvió su conflicto personal en dicho sentido, -fue informada convenientemente de los derechos que le asistían en esta materia, -los hechos sobre los que iba a declarar se produjeron con posterioridad al cese de su relación afectiva con el acusado ya que había abandonado el domicilio que compartía con el mismo para pasar a residir junto a su hija en el domicilio de su madre (por lo tanto, ya no existían vínculos de familiaridad con el mismo), y -pese a su expresada renuncia en el acto del juicio oral a ostentar la condición de acusación particular lo cierto es que la continúa ejerciendo al haber mostrado su oposición al recurso entablado por el Ministerio Fiscal.

Pues bien, consideramos que el gravamen alegado por el recurso no es solo probatorio sino que adquiere mucha mayor transcendencia. El caso no sugiere un simple problema de inadecuada inadmisión de algún medio propuesto (la declaración de la víctima). Lo que revela es una estructural e intensa lesión no justificada del derecho de la parte, en este caso del Ministerio Fiscal, a un proceso equitativo.

Por todo ello, se aprecia que la sentencia tiene un déficit de valoración probatoria que puede determinar el sentido del fallo. Ello obligará efectivamente a aplicar el art. 792.2 de la L.E.Crim., con la declaración de la nulidad del juicio y de la sentencia, como mecanismo reparatorio, con la retroacción de las actuaciones al momento de la celebración del juicio, que será presidido por Magistrado distinto al que dictó la sentencia que se anula. Así se determina porque el Magistrado sentenciador ya está condicionado por prejuicios propios de la celebración del juicio y la valoración de la prueba que llevó a cabo, y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación