Sentencia Penal 263/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 1010/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Sostienen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que los contratos de "cooperación financiera" celebrados por el acuado Alexander, como representante de la entidad mercantil también acusada Boreal Finanzas S.L., eran contratos simulados pues los bienes inmuebles que se ofrecían en garantía de tales contratos no pertenecían a Boreal Finanzas S.L., lo que convertía la garantía en inexistente, de tal modo que obtenían dinero engañando a los inversores; y que además, como consecuencia de la venta de una de las fincas ofrecida en garantía, en concreto el inmueble situado en el PARAJE000, finca n.º NUM004 del Registro de la Propiedad n.º Tres de Marbella que garantizaba la inversión del contrato celebrado el 20/03/2013, los acusados recibieron en su cuenta una determinada cantidad de dinero de la que dispusieron sin entregar a los denunciantes -ahora constituidos en acusación particular- la cantidad que les correspondía como consecuencia del dinero invertido por ellos. Pero, mientras que el Ministerio Fiscal formula una acusación acumulativa, esto es, considera que los hechos constituyen un delito continuado de estafa y otro de apropiación indebida, sin embargo, la Acusación Particular formula una acusación alternativa, pues considera que los hechos constituyen un delito continuado de estafa "o, en su caso," de apropiación indebida. Por el contrario, la Defensa sostiene que los acusados no han cometido los delitos que se les imputan.

Como punto de partida hemos de señalar que, atendiendo a la prueba practicada y a las distintas alegaciones de las partes, no ha resultado suficiéntemente aclarado cuál es el importe concreto de las cantidades realmente invertidas por los denunciantes en sus negocios con los acusados, ni cuáles son las cantidades que por dicha inversión deberían haber percibido, y cuáles las realmente pendientes de percibir en el momento de ejercitar las correspondientes acciones penales y civiles que ahora nos ocupan.

Según las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal -que en el juicio oral modificó sus conclusiones provisionales-, los acusados, a través de estos "contratos de cooperación financiera" y amparándose en una falsa garantía inmobiliaria, obtuvieron de QP Limited préstamos por importe de 3.543.565 €, de los que QP Limited sólo recuperó la cantidad de 772.398 €; por eso solicita que se condene a los acusados a indemnizar a los denunciantes/inversores en la cantidad de 2.771.167 €. (3.543.565 - 772.398 = 2.771.167 €).

Por su parte, la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el juicio oral, sostiene que en virtud de los citados contratos QP Limited transfirió sucesivamente a Boreal Finanzas S.L. la cantidad de 2.233.026'94 €, a la que ha de añadirse unos 450.000 € como remanente de operaciones anteriores, pues la relación entre ambas entidades se remontaba al año 2011. Lo que supone un total invertido de 2.683.026'94 €. Se alega por esta parte que los acusados devolvieron parte de esta cantidad en dos pagos sucesivos, uno de 200.000 € y otro de 377.290 €, lo que hace un total devuelto de 577.290 €. De ahí que reclama una indemnización de 2.105.736'94 €. (2.683.026'94 - 577290 = 2.105.736'94 €).

El perito de parte D. Heraclio, en su informe aportado por la Acusación Particular, obrante a los folios 222-231 (no ratificado en la vista oral) concluye que QP Limited transfirió a la cuenta de Boreal Finanzas S.L. la cantidad de 2.325.401 € y que recibió 772.398 €. Por lo que ésta debería a aquélla 1.553.003 €.

El perito judicial D. Ignacio, en su informe obrante a los folios 450-452, ratificado en el plenario, concluye que, analizando la documentación aportada en el procedimiento, las transferencias realizadas de QP Limited a Boreal Finanzas S.L. fueron de 2.233.026'29 €, que generaron unos intereses de 334.953'94 €, y que de ser cierto que Boreal Finanzas S.L. devolvió a los denunciantes 577.000 €, tendría una deuda pendiente de 1.990.980'23 €.

En su declaración ante el Juzgado (folio 164) el denunciante D. Clemente ( Íñigo, manifestó que el dinero transferido fue algo más de 2.500.000 €, que le devolvieron 577.000 € en dos pagos, y que el importe total debido es de 2.515.565 €.

Este mismo denunciante, en su declaración en la vista del juicio oral manifestó que ratificaba su declaración ante el Juzgado, y que Boreal Finanzas S.L. debe a QP Limited más 2.300.000 €. Reconoció asimismo que ordenó a la empleada de Boreal Finanzas -Dª Dolores- el envío de dinero de la cuenta que tenía en Boreal a Estados Unidos, y también para atender una villa en Ibiza y a su asistenta de hogar, y reconoció igualmente que tales cantidades debería descontarse de las que ahora reclama. (Esto guarda correspondencia con lo alegado por la Defensa en el sentido de que Boreal Finanzas hizo pagos por cuenta de este denunciante, y que figuran en los documentos n.º 34, 35, 36, y 37 a 42 aportados con un CD con el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa).

Además de lo anterior, existen dos documentos respecto de los que las partes no han aclarado si se ha cumplido o no, total o parcialmente, lo allí pactado o se ha practicado algún tipo de liquidación de tales pactos. Nos referimos al denominado "Financial Reconciliation Document" (Documento de Conciliación Financiera) de fecha 18/03/2015, que figura como documento n.º 30 en el CD aportado con el escrito de conclusiones de la Defensa; y al documento obrante a los folios 103-105 de los autos, que firmaron las partes como consecuencia del anterior, y para garantizar las deudas allí reconocidas.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende la inseguridad e incertidumbre en la que nos movemos a la hora de poder determinar y declarar como hecho probado cuál es la cantidad realmente invertida por los denunciantes y devuelta por los acusados a éstos.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de lo anterior, y entrando en el examen del "quid" de la cuestión que nos ocupa, esto es, la existencia del engaño que las partes acusadoras imputan a los acusados, en el que fundamentan su acusación por delito de estafa, hemos de señalar, como seguidamente razonaremos, que no cabe apreciar la existencia de dicho engaño. Se sostiene por las partes acusadoras que los acusados obtuvieron dinero engañando a los denunciantes/inversores pues las garantías ofrecidas en los contratos eran falsas.

Todos los contratos tienen el mismo clausulado, y en cada uno de ellos, salvo en el primero de los citados (el de fecha 17 de julio de 2012), los acusados señalan como garantía de la inversión de los denunciantes la existencia de un determinado inmueble.

I.- Al no establecerse ninguna garantía inmobiliaria en el mencionado contrato de fecha 17 de julio de 2012, y atendiendo al clausulado del mismo, ha de llegarse a la conclusión de que los denunciados, que eran los encargados de realizar el trabajo necesario para localizar las inversiones y las operaciones de préstamo adecuadas (clausula 6), podían destinar el dinero recibido en cualesquiera de las actividades reflejadas en la Clausula n.º 1 "Objeto del contrato", sin tener que ser invertido necesariamente en propiedades inmobiliarias, pudiendo serlo en obras de arte o en la concesión de empréstitos con cualquier otro tipo de garantía. Por lo que aquí puede incluirse el préstamo por importe de 346.000 € concedido a D. Maximo, que aparece recogido en la escritura pública de Reconocimiento de Deuda y Pignoración con Desplazamiento de un obra de arte ("Dibujo de Caracteres Japones" del artista Pablo Picasso), como consta en el documento n.º 17 de los incorporados en el CD aportado con el escrito de conclusiones de la Defensa. E igualmente el préstamo concedido a D. Ovidio por importe de 299.500 € recogido en la escritura pública de Reconocimiento de Deuda y Pignoración con Desplazamiento de dos obras de arte (una "Lanceando el Toro" y la otra "Picando el Toro", atribuidas al artista Francisco de Goya y Lucientes), como consta en el documento n.º 18 de los incorporados en el CD aportado con el escrito de conclusiones de la Defensa.

Por otro lado, del examen de los documentos incorporados en el CD aportado con el escrito de conclusiones de la Defensa, se ha de llegar a la conclusión de que las garantías inmobiliarias mencionadas en los contratos eran auténticas.

II.- Aunque las partes acusadoras en sus respectivos escritos de acusación se refieren a la existencia de dos contratos celebrados en la misma fecha de 13 de noviembre de 2012, la realidad es que aunque llegaron a firmar dos, sin embargo, acordaron dejar uno sin efecto. Esto es lo que cabe deducir del contenido del escrito presentado por la representación procesal de QP Limited (folio 150) en cuyo apartado "Tercero.- 4)" se indica expresamente que aunque en el escrito inicial de denuncia se hacía referencia a dos contratos, sólo se hizo una transferencia en cumplimiento de los mismos. Esto mismo es lo que aparece reflejado en el Informe emitido por el perito Sr. Heraclio (vid. folio 228 in fine).

Este contrato de 13 de noviembre de 2012, estaba garantizado con la finca ubicada en PARAJE000, finca n.º NUM003 del Registro de la Propiedad n.º Tres de Marbella. Esa garantía no era fictícia sino auténtica, pues la entidad Boreal Finanzas S.L. tenía poder de disposición sobre la misma. Así se desprende de los documentos n.º 9, y n.º 10 de los aportados en el CD que acompaña al escrito de Defensa. Como puede apreciarse la referida finca pertenecía a la entidad Vitamar Auriga S.L., que era filial de Boreal Finanzas S.L. siendo ésta la administradora única de aquella.

III.- El contrato de fecha 20 de marzo de 2013 se garantizaba con el inmueble situado en el PARAJE000, finca n.º NUM004 del Registro de la Propiedad n.º Tres de Marbella. Esa garantía tampoco era fictícia sino auténtica, pues la entidad Boreal Finanzas S.L. tenía poder de disposición sobre la referida finca. Así se desprende de los documentos n.º 11, y n.º 12 de los aportados en el CD que acompaña al escrito de Defensa. Como puede apreciarse la referida finca pertenecía a la entidad Sestrujen Inversiones S.L., respecto de la que Boreal Finanzas S.L. ostentaba el 99'99 % de las participaciones sociales y era su administradora única.

IV.- El contrato de fecha 7 de abril de 2014, se garantizaba con el inmueble ubicado en la CALLE001, villa NUM005, Nueva Andalucía, Marbella, finca con referrencia catastral: NUM006. Lo mismo que los anteriores, esta garantía tampoco era fictícia sino auténtica, pues la entidad Boreal Finanzas S.L. tenía poder de disposición sobre la referida finca. Así se desprende de los documentos n.º 13, y n.º 14 de los aportados en el CD que acompaña al escrito de Defensa, de los que se desprende que la finca pertenía a la entidad Juncalvo Misin S.L., de la que Boreal Finanzas S.L. era su administradora única.

Y finalmente también hemos de decir que Boreal Finanzas S.L. tenía igualmente poder de disposición sobre la finca n.º NUM011 del Registro de la Propiedad n.º Cuatro de Marbella, con referencia catastral NUM012, propiedad de la entidad Vitamar Auriga S.L., que era filial de Boreal Finanzas S.L. siendo ésta la administradora única de aquella. Así se desprende de los documentos n.º 33 y n.º 10, aportados por la Defensa.

El delito de estafa, regulado en los artículos 248 a 251 bis del Código Penal , se comete cuando el sujeto activo, a través de engaño suficiente y concurriendo ánimo de lucro, provoca un error esencial en la víctima que la lleva a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de ella misma o de un tercero. El engaño es el elemento nuclear de la estafa que afecta, no solo al patrimonio sino también a la buena fe y a las relaciones de confianza que surgen en el tráfico jurídico. Por eso, es importante tener en cuenta que no todo incumplimiento contractual supone la comisión de un delito de estafa; ésta existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Asimismo es necesario que ese engaño provocador del error, del desplazamiento patrimonial y del lucro injusto, lo provoque de manera antecedente y no sobrevenida.

Esto significa que en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. (Vid. SSTS, Penal, n.º 1375/2004 de 30-11 ; n.º 567/2007 de 20-6 ; n.º 21/2008 de 23-1 ; 787/2011 de 14-7 ; y ATS n.º 1996/2005 de 5-10 ).

Aplicando esta doctrina a los hechos que se declaran probados, hemos de llegar a la conclusión, como ya hemos apuntado más arriba, de que los acusados no han cometido esta modalidad de estafa conocida como "negocio jurídico criminalizado", que le imputan las partes acusadoras.

TERCERO.- Por lo que se refiere al presunto delito de apropiación indebida, igualmente imputado a los acusados, hemos de indicar que este delito es autónomo y distinto de la estafa, y en su regulación actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, se ha de distinguir entre la apropiación de dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble que se hubiera recibido en depósito, custodia o cualquier relación juridica en virtud de la cual existiera la obligación de devolver esa cosa ( art. 253 CP ), frente a la apropiación de bienes muebles ajenos en aquellos casos en los que no hubiera existido previa entrega u obligación expresa de devolución (caso del art. 254 CP , relativo a lo que anteriormente se calificaba de hurto impropio y que incluía el supuesto de quien se queda una cosa perdida).

Nótese que las partes acusadoras imputan a los acusados la comisión de un delito tipificado en el artículo 253 del Código Penal , pero que en la redacción vigente del Código Penal en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados (antes de la reforma operada por la referida L. O. 1/2015), el mencionado artículo 253 CP se refería a la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, que se trata de una conducta totalmente ajena a los hechos imputados los acusados. Lo que pone de manifiesto un error en la calificación, pues los hechos imputados en donde tendrían su encaje, en su caso, sería en el entonces art. 252 CP que guarda correspondencia con el actual art. 253 CP . Pero aún así, ha de tenerse en cuenta que el anterior art. 252 CP empleaba los términos "se apropiaren o distrajeren" y el actual art. 253 CP únicamente emplea el término "se apropiaren".

Como se expone en el Fundamento de Derecho Noveno de la STS, Penal, n.º 185/2020 de 20-5: "En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Y una consolidada jurisprudencia de esta Sala entendió, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el precepto, que el mismo proyectaba su tipificación sobre dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. (entre otras, SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 894/2014 de 22 de diciembre; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo). ..... La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP vigente a la fecha de los hechos (ahora en el 253), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio)."

Continúa exponiendo esta STS n.º 185/2020, con cita de otras de la misma Sala, que: "La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. (....)" En consecuencia, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida..."

Sigue indicando esta Sentencia que "esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma" y que "En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio."

Y continúa diciendo: "Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero , la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art. 253 CP .

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo .

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)"."

En el caso concreto ahora enjuiciado, tal y como se refleja en el anterior relato de hechos probados de esta Resolución, y así se desprende de la prueba practicada y obrante en autos, consta la voluntad de los acusados -D. Alexander y la mercantil Boreal Finanzas S. L., a la que representa-, de saldar las deudas pendientes con los denunciantes/inversores. Por otro lado, asímismo cabe deducir que, con independencia de cuál sea el verdadero valor de las obras de arte ofrecidas (todo depende del precio por el que puedan venderse - tamtum valet res quantum vendi potest-), así como de la titularidad de otras propiedades y derechos de crédito que aparecen reflejados en los documentos n.º 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 incorporados en el CD aportado con el escrito de conclusiones de la Defensa, y de la titularidad de dos imposiciones a plazo fijo por importe de 250.000 € cada una, la entidad mercantil Boreal Finanzas S.L. no es una sociedad descapitalizada. Todo lo que nos lleva a concluir que, en el presente caso, no nos hallamos en ese " punto de no retorno" al que se refiere la jurisprudencia para poder apreciar el delito de apropiación indebida en el caso de que lo recibido, con obligación de devolver, haya sido dinero.

Llegados a este punto, como conclusión, hemos de señalar que se debe tener especial cuidado en no criminalizar todo tipo de incumplimiento contractual. El derecho penal sólo debe actuar cuando no se puede acudir a otras vías menos gravosas, no puede inmiscuirse en el ámbito de las relaciones civiles entre particulares, o de estos con empresas, salvo cuando sea estrictamente necesario. Por ello, es conveniente diferenciar la figura delictiva de la apropiación indebida, del mero incumplimiento contractual. En este último caso no existe voluntad apropiatoria sino solamente un retraso en el cumplimiento de la obligación, mientras que en el primero hay un propósito claro de hacer la cosa suya, incorporándola al patrimonio del infractor o dándosela a un tercero. Sólo cuando no hay voluntad seria y firme de devolución, ya sea por imposibilidad al haberse transmitido la cosa a un tercero, ya sea porque así lo exprese, es cuando estamos ante un delito de apropiación indebida.

CUARTO.- De cuanto hemos dejado razonado se colige que procede la libre absolución de los acusados y, consecuentemente, la declaración de las costas de oficio. (Art. 123 del Código Penal a sensu contrario, y arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.)

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,