Sentencia Penal 274/2022 del Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 170/2022 de 04 de julio del 2022

PRIMERO.- El Apelante ha sido condenado por quebrantamiento de condena. El recurrente alega, infracción de un cúmulo de principios y preceptos procesales que fundamenta esencialmente en dos circunstancias. La primera integrada por la no exclusión de punibilidad para el delito de quebrantamiento de condena por el consentimiento de la persona protegida por la orden con infracción del artículo 468 segundo del código penal. Segundo no apreciación de error del tipo o error de prohibición invencible con infracción del artículo 14 , 3 del código penal.

SEGUNDO.- Ha de determinarse si el consentimiento de la víctima puso por sí sola fin a la medida/ pena de alejamiento acordada. En sentido afirmativo se pronuncia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia 1.156/2005 de fecha 26 de septiembre de 2005 ( recurso de casación 781/2004 P). Razona la sala de la forma que a continuación se expone: "No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/99, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal. Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. ......No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación. En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -- en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento. ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?. Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal, lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos" , como recuerda las SSTEDH de 24 de Marzo de 1988 y 9 de Junio de 1998, entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida. En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -- en su caso-- otra medida de alejamiento. Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante. Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia."

En el mismo sentido se pronuncia la ST del TS 201/06 de 20 de enero de 2006, que si bien en el caso que resuelve no considera probado que concurra el consentimiento de la víctima añade "Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo."

Posteriormente el T.S. en su sentencia 100/2007 de 19 de enero mantiene un criterio diferente. Sin embargo en el caso que resuelve considera que el consentimiento de la víctima estaba viciado "por presiones de familia". Afirma el TS en esta sentencia que: "El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuricidad del hecho. Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por "presiones de la familia", según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero)".

Este criterio encuentra su precedente en la sentencia 2817/2004 de 28 de abril, si bien en esta se argumenta que en el recurso nunca se aludió al consentimiento de la víctima ni a error alguno de prohibición del acusado, para acabar afirmando que "Una vez más, el recurrente, pese a sus afirmaciones en sentido contrario, no respeta la literalidad de unos Hechos Probados que refieren, exclusivamente, ese incumplimiento de lo que judicialmente se le impuso, sin alusión alguna a error de su parte ni a consentimiento de la mujer para que pudiera aproximarse a ella. Error que, por otra parte, no cabe admitir ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada."

Más recientemente la STTS 803/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 513/2015 analiza la jurisprudencia recaída y estima que"Se trataba de una medida cautelar decretada judicialmente. El bien jurídico protegido no es ni en exclusiva ni siquiera de forma predominante la tutela de la víctima, sino la efectividad de las resoluciones judiciales, el respeto y vigencia de las decisiones jurisdiccionales. Su cumplimiento no queda a merced de la víctima; no pueden ser privatizadas o desoficializadas. Eso no significa que no podamos encontrar algún supuesto en que ante una clara iniciativa de la persona tutelada por la prohibición no fácilmente eludible por el condenado o encausado que se limita a una actitud pasiva, podamos entender que no surge responsabilidad penal por no existir acción u omisión atribuible a él directa y causalmente. Podríamos explorar esa faceta e indagar por esa línea si la actitud del recurrente se hubiese limitado a dejar que el hijo de ambos subiese a su domicilio llevado por su madre y luego permitir su recogida. Pero del hecho probado se desprende una conducta que va mucho más lejos: el acusado provoca la permanencia de la mujer en su vivienda, reteniéndola y sometiéndola a una agresión. Con ello estaba no solo realizando una acción contra la libertad sexual, sino también lesionando otro bien penalmente tutelado: despreciando la orden judicial consistente en la prohibición de acercarse a su cónyuge. No necesitamos para llegar a esa conclusión acudir al seguimiento posterior al suceso que hizo de la víctima, dato que se recoge no en el factum sino en el fundamento jurídico y al que el Fiscal sí aludía. Esa desubicación sistemática lo inhabilita como hipotético hecho probado

La STS 1156/2005, de 26 de septiembre concluyó con un pronunciamiento absolutorio al interpretar que la reanudación de la convivencia de forma voluntaria acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva.

En los años siguientes la jurisprudencia diferenció según se tratase de medida cautelar o de pena ( STS 69/2006, de 20 de enero ). Las SSTS 10/2007 de 19 de enero y 775/2007 de 28 de septiembre comenzaron a cuestionar la disponibilidad por parte de la víctima de los bienes jurídicos que la norma trata de proteger.

El 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobó como acuerdo la siguiente conclusión "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Artículo 468 C.P .". Se excluye, por tanto, toda eficacia del consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia. Tal criterio afloró en la STS 20/2009 de 29 de enero , que proclama la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima a la reanudación de la convivencia, independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido.

Posteriores resoluciones ( SSTS 39/2009 de 29 de enero , 172/2009 de 24 de febrero , 349/2009, de 30 de marzo y otras) reproducen el Acuerdo, sin distinguirse entre quebrantamiento de medida y de pena. Les dispensa idénticas consecuencias: el incumplimiento de la resolución judicial (auto o sentencia) que acuerda la medida o pena de prohibición de aproximación a la víctima supone la comisión del delito previsto en el artículo 468.2 CP . Otro entendimiento disolvería los principios de legalidad y seguridad jurídica. El cumplimiento no puede reposar en el arbitrio de las personas afectadas. Frente al interés de la víctima y el agresor en reanudar la convivencia, se encuentra el interés del Estado no solo en proteger a la víctima cuando se encuentra en una situación de riesgo sino en que las resoluciones judiciales se cumplan, y sean eficaces.

La STS 755/2009, de 13 de julio dirá además: "...nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la ex pareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recursos a sentimientos fingidos o falsas promesas". Y a continuación : "el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor". Son una muestra de las peculiaridades que presenta el tratamiento del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar relativo a la violencia doméstica y de género, que acertadamente describe la STS 1065/2010 de 26 de noviembre cuando expresa que: "la pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse".

Las SSTS 14/2010 de 28 de enero , 61/2010 de 28 de enero , 60/2010 de 29 de enero , 268/2010 de 26 de febrero , 474/2010 de 17 de mayo , 902/2010 de 21 de octubre , 117/2010, de 24 de noviembre , 1065/2010 de 26 de noviembre , 9/2011 de 31 de enero , 126/2011 de 31 de enero , 192/2011 de 18 de marzo , 260/2011 de 6 de abril ), 1010/2012 de 12 de diciembre , insisten en esa línea. "

En consecuencia de los criterios expuestos, procede desestimar el motivo alegado por el recurrente. Además en el caso de autos no se declara probado en la sentencia que el acercamiento de Alexis a doña Soledad se produjera con el consentimiento de ésta.

TERCERO. El recurrente entiende que existió error sobre un elemento del tipo motivado en primer lugar por el consentimiento de la mujer orientado a que la medida de alejamiento quedara sin efecto unido al hecho de que esta acudió al Juzgado a fin de mostrar su voluntad de retirar la denuncia y dejar sin efecto la orden de alejamiento, realizando una comparecencia el 22 de mayo de 2019 que se documentó, y así lo acredita el folio 50 de las actuaciones. En base a este consentimiento el acusado habría reanudando la convivencia con la protegida.

El motivo no puede ser estimado. Es criterio jurisprudencial consolidado que las circunstancias alegadas por el recurrente no integran error del tipo. Ha quedado acreditado que Dña. Soledad solicitó mediante comparecencia efectuada ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Coin con fecha 22 de Mayo de 2019 - y en el seno del procedimiento en que se adoptaron- tanto el archivo de las actuaciones como el cese de las prohibiciones cautelarmente establecidas. Sin embargo consta que a la fecha en que acontece el quebrantamiento no se había dictado auto el auto dejando sin efecto la medida cautelar y que el acusado no se cercioró del cese de la medida, bien consultando a la oficina judicial bien a través de su letrado.

Tal y como se hace constar en las diligencias remitidas a la causa, el recurrente tuvo noticia de la resolución que acordaba la adopción de las medidas. En un caso sustancialmente igual ha afirmado el Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 172/2009 de 24 Feb. 2009, Rec. 10604/2008 ) que " Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado."

La sentencia 539/2014 de 2 de julio analiza los efectos del error en relación al tipo penal que ahora nos ocupa, tras rechazar la virtualidad del consentimiento de la víctima para excluir la punibilidad del artículo 468.2 afirma que " 2) Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento pudo generar en el autor un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (art. 14.1 y 3).

Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. El acusado no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento pues, fue requerido para su cumplimiento

Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28 de enero ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28 de abril ).

La s entencia del pleno del TS de 17 de diciembre de 2018 número 664/18 dictada en unificación de doctrina sostiene que " para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados . Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada

Es cierto que el Tribunal Supremo en su sentencia 398/19 de 14 de febrero de 2019 (rec 2196/2017)confirma un pronunciamiento absolutorio, pero no se aparta de la doctrina expuesta porque en este caso fundamenta el error no en el consentimiento de la mujer tendente a dejar sin efecto la medida, sino en la información obtenida del Juzgado por ambos componentes de la pareja que habían acudido personalmente a la oficina judicial respecto a la manera en la que podría obtenerse el cese de la medida, y la creencia conforme a esa información que la letrada había solicitado el fin de la medida.

Por todo ello, no puede apreciarse error del tipo ni de prohibición, y el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

CUARTO..- Se alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas fundada en dos circunstancias. Se destaca la tardanza en dictar el cese de la orden de protección. No podemos dar valor a este hecho a los efectos de la atenuante invocada toda vez que no acontece en el seno del procedimiento finalizado en la instancia con la sentencia que ahora se impugna.

En cuanto a la paralización de los plazos observamos que tras confeccionarse el atestado lo 8 de julio de 2019 con fecha 10 de julio se toma declaración al detenido, con fecha 25 de julio se incorporan testimonios procedentes del procedimiento en el que se dicta la orden de protección incumplida, por auto de 7 de enero de 2020 se acuerda continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, por auto de 14 de febrero del mismo año se dicto auto de apertura de juicio oral. En auto del Juzgado de lo penal número 14, de 22 de septiembre de 2021, se admiten las pruebas, y por diligencia de ordenación se señala para el acto del juicio el 24 de marzo de 2022.

El actual número 6 del artículo 21 CP, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia n.º 160/2004, de 4 de octubre recuerda cómo el celo de los órganos jurisdiccionales debe ser mayor cuando, como sucede en el supuesto de autos, se ha seguido un Procedimiento Abreviado. Así, afirma esta sentencia que la atenuante es aplicable cuando existe una paralización del proceso durante trece meses en un plazo de tres años por haberse producido un traslado sucesivo de actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular en lugar de realizarse de forma simultánea.

La Sentencia TS n.º 204/2004, de 23 de febrero (recurso núm. 19/2003) la aprecia atendiendo a que la sentencia fue dictada casi seis meses después de la vista pública del juicio.

La Sentencia TS n.º 563/2010, de 7 de junio, relativa a un delito contra la salud pública en donde la causa estuvo paralizada ocho meses durante su tramitación - que se tardan en corregir el error de enviar la causa al Juzgado de lo Penal, en vez de a la Audiencia Provincial,- y por ello aplica la atenuante simple, pues sólo duró dos años desde su incoación hasta la sentencia.

En la Sentencia TS n.º 184/2011, de 17 de marzo en relación a un delito -tramitado por el Procedimiento Ordinario- que se inicia en el año 2007 y concluye con sentencia en el año 2010 (sólo en 3 años) se señala literalmente respecto de la atenuante: En cualquier caso el empleo de seis meses en corregir la adecuación del procedimiento (de 9 de febrero de 2007 a junio del mismo año) o de más de seis meses en dictar auto de procesamiento, tras acordar incoar sumario, invertir otros seis meses en recibir la declaración indagatoria desde que se dictó el procesamiento, o, en fin, señalar juicio oral con cinco meses de distancia entre esa providencia y la fecha fijada para celebrarlo, son dilaciones sin duda injustificadas. Sin que los recursos, que carecen de efectos suspensivos, puedan justificar esos periodos de inactividad. Lo que hace que debamos estimar el recurso del Ministerio Fiscal solamente de manera parcial (pues pretendía la aplicación de la atenuante como cualificada).

En el caso de autos, la causa ha tardado en enjuiciarse dos años y ocho meses, con periodos de paralización de seis meses en fase de diligencias previas y otros seis entre la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal y el señalamiento del juicio, y siete meses entre el auto de apertura de juicio oral y el auto de admisión de prueba.

Estos periodos integran dilaciones para un proceso de sencilla tramitación, que justifican la apreciación de la atenuante simple del articulo 21.6 del Código Penal y determina que se imponga la pena de prisión en el mínimo legal.

QUINTO.- Aduce el apelante en su tercer motivo impugnatorio, infracción del artículo 21 siete del código penal por inaplicación de atenuante de provocación de la víctima. La fundamenta la en el hecho de que no se ha tenido en cuenta el consentimiento de la víctima, la reanudación de la convivencia o la inexistencia de otros actos de violencia de género doméstica. Olvida recurrente que no se ha declarado probado que el acercamiento acontecíera con el consentimiento de la mujer. Únicamente queda acreditado y así se hace constar en la fundamentación jurídica de la sentencia, que aquella formuló su voluntad de retirar la orden de alejamiento ante el juzgado que había dictado la orden. En cualquier caso aquellas circunstancias no puede justificar la aplicación de la atenuante invocada dado que el consentimiento es irrelevante y lo quebrantado es la orden judicial.

SEXTO.- En el cuarto motivo de su recurso aduce la falta de proporcionalidad de la pena, que debía imponerse en su grado mínimo -seis meses de prisión- y no siete. El motivo carece de eficacia practica, puesto que al estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, la pena ha de rebajarse al mínimo legal - seis meses de prisión.