Sentencia Penal 184/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 139/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Herminio se promueve recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 248 así como indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal.

En relación al primer motivo de impugnación invocado, el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba, hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial- a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006, 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 8 de abril de 2021 , Sección de Apelación, establece que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

El art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr. , no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94, 22-9-95, 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013, en relación a la facultad revisora a través del recurso, "no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al supuesto de autos, no puede esta Sala compartir las alegaciones esgrimidas por la parte apelante, relativas a un posible error en la valoración de la prueba, y por ende, a la consideración de que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, pues las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de Instancia, tras una correcta y adecuada valoración de la prueba practicada, no cabe calificarlas de absurdas o ilógicas, sino más bien al contrario, se encuentran refrendadas por el contenido del material probatorio practicado bajo los principios de audiencia, inmediación, contradicción y defensa, basando su decisión de forma esencial en el testimonio del testigo-perjudicado D. Leopoldo. Así, la Sentencia impugnada, tras valorar la declaración de la víctima, cuyo relato resulta coherente, persistente, verosímil y creíble, sin incurrir en ambigüedades ni contradicciones relevantes, concluye que el acusado es responsable de un delito de estafa, decisión motivada y razonada que en modo alguno puede tacharse de ilógica, irracional o arbitraria, sino que es el resultado de un análisis consecuente y cabal de la prueba practicada, conforme con las reglas de la lógica y de la experiencia.

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de toda prueba más allá de la declaración prestada en el acto de plenario por la propia víctima no debe conducir sin más a un pronunciamiento absolutorio, pues esa declaración puede desvirtuar por sí sola aquella presunción, toda vez que es preciso distinguir cantidad de calidad probatoria, prestando especial atención no tanto al número de testimonios que se aporten a la causa como a la credibilidad que ofrezcan aunque sea uno solo; en este sentido, es conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre la declaración de las víctimas en el proceso penal, exigiendo:

1) la sostenibilidad en el tiempo de la declaración, en cuanto ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones,

2) la ausencia de ambigüedades y vacilaciones respecto a los hechos y,

3) lo que es más importante, la inexistencia de intereses espurios en la declaración, tales como los móviles raciales o la enemistad manifiesta.

Este último requisito no puede significar, sin embargo, que cualquier relación previa o simultánea entre las partes vicie sin más la declaración del perjudicado impidiendo su eficacia probatoria; de hecho, a los requisitos anteriormente señalados la jurisprudencia añade la necesidad de que la declaración de la víctima se acompañe de datos periféricos que coadyuven a la corroboración del testimonio vertido ( SSTS de 26 de mayo, 9 de junio y 9 de septiembre de 1992, 26 de mayo y 5 de junio de 1993, 5 y 15 de abril de 1994, 15 de febrero, 27 de abril, 23 de mayo de 1995 y 26 de mayo de 1998, entre otras).

En el presente supuesto, la sentencia impugnada analiza de forma correcta y adecuada las pruebas practicadas en el acto de plenario, que vienen constituidas esencialmente por la declaración del perjudicado, relato que cumple de forma satisfactoria con las exigencias señaladas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para tener valor de actividad probatoria de cargo y enervar el principio de presunción de inocencia; en primer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima que permitan inferir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que esencialmente estriba la convicción judicial. En segundo lugar, la verosimilitud de su testimonio, pues la declaración coherente, lógica y sin contradicción alguna prestada por el perjudicado resulta corroborada por la documental obrante en autos, no concurriendo elemento alguno que haga dudar de la credibilidad del testimonio o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la verosimilitud de su relato. Y en tercer lugar, la persistencia en la incriminación, sin contradicciones ni ambigüedades, pues el perjudicado ha mantenido inalterada su versión de los hechos, sin que se aprecian contradicciones relevantes en su relato. Las pruebas expuestas contrastan además con la versión poco creíble o verosímil ofrecida por el acusado, pues la versión exculpatoria de los hechos no ha resultado evidenciada en modo alguno, pues en su descargo el acusado realizó una serie de manifestaciones huérfanas de apoyo probatorio alguno. Dicha circunstancia no hace sino reforzar la convicción alcanzada por la Magistrada a quo, pues conforme a la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo nº 513/2019, de fecha 28/10/2019, no deja de ser un dato corroborador cuando, como es el caso, existe prueba de cargo suficiente y a la misma no se contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil.

SEGUNDO.- En segundo lugar, alega la parte apelante la infracción del art. 248 del Código Penal, considerando que en el presente caso no concurre el engaño como elemento esencial del delito de estafa. Así, sostiene que por aplicación del principio de intervención mínima los hechos denunciados son constitutivos de un ilícito civil.

Dispone el art. 248.1 del Código Penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En cuanto al engaño como elemento imprescindible y esencial del delito de estafa la STS de 20-12-2006 señala que "la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27-1-2000 ), haciendo creer a otro algo que no es verdad ( STS 4-2-2001 ).

Partiendo de lo anterior, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada se infiere que el acusado, con la intención de obtener un lucro patrimonial ilícito y mediante la utilización de engaño bastante, recibió de la víctima la suma de 744 euros con el compromiso de proceder a la reparación de una caldera situada en la vivienda del perjudicado. Sin embargo, una vez recibida la citada cantidad, no cumplió con el encargo que le había sido conferido, utilizando múltiples excusas y pretextos de carácter falaz, para finalmente ni realizar el trabajo ni proceder a la devolución de la suma recibida. En consecuencia, de la prueba practicada se colige la existencia de un engaño ideado por el acusado para inducir a error al perjudicado a fin de que el mismo realizara un acto de disposición patrimonial. Por otro lado, no cabe acoger la alegación de la parte apelante relativa a la infracción del principio de intervención mínima, pues de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el principio de intervención mínima del Derecho Penal es un principio que atañe al legislador, no así a los jueces, vinculados por el principio de legalidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2002 advierte que "reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal".

TERCERO.- En tercer lugar invoca la parte apelante la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, establece en la Sentencia 219/2020 de 22 May. 2020, Rec. 3651/2018 "ciertamente la doctrina de esta Sala,condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; STS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio, ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En presente supuesto, la Sentencia del Juzgado de lo Penal no contiene en el relato de hechos probados todos los datos que son exigidos jurisprudencialmente para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, pues no consta la pena impuesta ni la fecha de cumplimiento o extinción de la condena, carencias en la reproducción de la secuencia fáctica que no pueden ser suplidas en perjuicio del reo en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por todo cuanto antecede, procede estimar parcialmente el recurso que nos ocupa, suprimiendo la agravante de reincidencia y, en consecuencia, procede, tras valorar las circunstancias personales del reo y la gravedad de los hechos enjuiciados, la condena de Herminio como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,